Uitspraak 202103020/1/R4


Volledige tekst

202103020/1/R4.
Datum uitspraak: 7 september 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Sant Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. Restaurant Bigshots Famous Burger (hierna: Famous Burger), gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2021 in zaak nr. 19/3085 in het geding tussen:

Famous Burger

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 31 oktober 2018 heeft het college aan Famous Burger een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het beëindigen van de overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) in samenhang met artikel 3.103, eerste en tweede lid, van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling).

Bij besluit van 23 april 2019 heeft het college het door Famous Burger daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat het vereiste van een vetvangend filter wordt geschrapt.

Bij besluit van 19 september 2019 heeft het college besloten tot invordering van een dwangsom van € 2.500,00.

Bij uitspraak van 31 maart 2021 heeft de rechtbank het door Famous Burger daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Famous Burger hoger beroep ingesteld.

[partij A] en [partij B], het college en [partij C] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 18 november 2021 heeft het college besloten tot invordering van een tweede dwangsom van € 2.500,00.

Famous Burger heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juli 2022, waar Famous Burger, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. F.Y. Gans, advocaat te Kerkrade, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Gajadien, mr. A. de Vries, J. van Gog en mr. M. Boermans, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [partij B] als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het restaurant Famous Burger wordt geëxploiteerd op het adres Nieuwezijds Voorburgwal 87 te Amsterdam. [partij B] en [partij A], [partij D] en [partij C] wonen in de directe nabijheid van het restaurant.

2.       Naar aanleiding van een klacht over geuroverlast hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 30 juni 2017 het restaurant bezocht. De toezichthouders hebben toen geconstateerd dat het dampafvoerkanaal op het dak te laag was en niet twee meter boven de hoogste daklijn in een straal van 25 meter uitstak. Famous Burger is bij brief van 3 juli 2017 verzocht om binnen vier weken een plan van aanpak in te dienen waar duidelijk uit wordt hoe zij aan de geurregelgeving wil gaan voldoen. Naar aanleiding hiervan heeft Famous Burger een ontgeuringsinstallatie laten plaatsen in het restaurant.

Ook na het plaatsen van de ontgeuringsinstallatie heeft het college klachten over geuroverlast van het restaurant ontvangen. Op 27 oktober 2017 en 16 februari 2018 hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam, naar aanleiding van die klachten, een onderzoek ingesteld. Op het dakterras van de melder konden de toezichthouders op beide dagen de geur afkomstig van het restaurant waarnemen. Daarop heeft het college Famous Burger op 28 maart 2018 een voornemen gestuurd tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Naar aanleiding van het voornemen heeft Famous Burger in haar zienswijze vermeld dat er werkzaamheden worden verricht aan de ontgeuringsinstallatie. Ook na de werkzaamheden zijn in augustus en september 2018 nieuwe klachten over geurhinder ingediend. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 14 september 2018 opnieuw een controle plaatsgevonden door toezichthouders. Op 9 oktober 2018 hebben omwonenden per e-mail aan het college laten weten nog steeds geurhinder te ondervinden.

3.       Bij besluit van 31 oktober 2018 heeft het college Famous Burger gelast de overtreding van artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit in samenhang met artikel 3.103, eerste en tweede lid, van de Activiteitenregeling ongedaan te maken door ervoor te zorgen dat geurhinder wordt voorkomen, dan wel wordt beperkt tot een aanvaardbaar niveau. Famous Burger kan aan de last voldoen door ofwel het bereiden van voedsel waarbij dampen vrij komen te staken en gestaakt te houden ofwel door te zorgen voor een ontgeuringsinstallatie die doelmatig functioneert al dan niet in combinatie met een andere wijze van voedselbereiding. De dwangsom bedraagt € 2.500,00 per constatering tot een maximum van € 10.000,00.

Bij besluit van 23 april 2019 heeft het college het door Famous Burger hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De last onder dwangsom is in stand gebleven, maar het vereiste van een vetvangend filter is geschrapt, omdat dat per abuis in het besluit was opgenomen.

Bij uitspraak van 31 maart 2021 heeft de rechtbank het door Famous Burger tegen het besluit van 23 april 2019 ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Wettelijk kader

4.       Artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit luidt:

"Bij het bereiden van voedingsmiddelen wordt ten behoeve van het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde eisen."

5.       Artikel 3.103 van de Activiteitenregeling luidt:

"1. Ten behoeve van het voorkomen, dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder als bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden afgezogen dampen en gassen van het bereiden van voedingsmiddelen als bedoeld in artikel 3.130, onder b, c en d, van het besluit die naar de buitenlucht worden geëmitteerd:

a. ten minste twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing afgevoerd; of

b. geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie.

2. Ten behoeve van het voorkomen dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geurhinder, bedoeld in artikel 3.132 van het besluit, worden dampen die vrijkomen bij het bereiden van voedingsmiddelen, bedoeld in artikel 3.130, onder b, van het besluit, in een ruimte bij grillen, anders dan met houtskool, dan wel frituren of bakken in olie of vet, afgezogen en voordat zij in de buitenlucht worden afgevoerd, geleid door een doelmatig verwisselbaar of reinigbaar vetvangend filter.

3. Het eerste en tweede lid zijn niet van toepassing indien het mogelijke effect van de geuremissie van de uittredende lucht van een afzuiginstallatie beperkt blijft tot een gezoneerd industrieterrein of een bedrijventerrein met minder dan één gevoelig gebouw per hectare.

4. Het bevoegd gezag kan indien blijkt dat de geurhinder een aanvaardbaar niveau overschrijdt vanwege het slecht functioneren van de ontgeuringsinstallatie, onvoldoende verspreiding van afgezogen dampen, geuremissies die niet via de afzuiging worden afgevoerd of incidentele geurpieken, in aanvulling op het eerste lid, overeenkomstig artikel 2.7a, derde lid, van het besluit, maatwerkvoorschriften stellen met betrekking tot:

a. de uitvoering en het onderhoud van een ontgeuringsinstallatie als bedoeld in het eerste lid;

b.de situering van het emissiepunt;

c. het voorkomen of beperken van diffuse geuremissies; of

d. het beperken van incidentele geurpieken tot specifieke tijdstippen.

5 t/m 7 (…)".

Beoordeling van het beroep

Motivering aangevallen uitspraak

6.       Famous Burger betoogt dat de rechtbank niet alle door haar aangevoerde gronden en argumenten heeft besproken in de aangevallen uitspraak. Zo is niet ingegaan op de omstandigheid dat zij de afvoerpijp wil verhogen om te voldoen aan artikel 3.132 van het Activiteitenbesluit, waardoor zij zou kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Verder is volgens haar onvoldoende ingegaan op het door haar aangevoerde over de certificering van de betrokken toezichthouders.

6.1.    Dat de rechtbank niet expliciet op alle door Famous Burger aangevoerde argumenten is ingegaan betekent niet dat de uitspraak daarom in strijd is met de artikelen 8:69 en 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Deze bepalingen schrijven niet voor dat de rechtbank in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan. De rechtbank heeft de door Famous Burger aangevoerde gronden voldoende besproken in de aangevallen uitspraak.

Het betoog slaagt niet.

Bevoegdheid

7.       Famous Burger betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, omdat niet is komen vast te staan dat door Famous Burger een overtreding is begaan. Volgens haar beschikt het restaurant over een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Uit de constateringsrapporten die aan het besluit ten grondslag liggen volgt volgens haar niet dat de waargenomen geur afkomstig is van het restaurant. Het is niet duidelijk welke mate van geur is waargenomen en of daaraan de conclusie kan worden verbonden dat sprake is van onaanvaardbare geurhinder. Bovendien kon er geen sprake zijn van onaanvaardbare geurhinder, omdat na het bekendmaken van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, werkzaamheden aan de ontgeuringsinstallatie hebben plaatsgevonden. Het college had moeten onderzoeken of de ontgeuringsinstallatie doelmatig was, als het van oordeel was dat er na die tijd nog steeds sprake was van onaanvaardbare geurhinder. Dat heeft het ten onrechte nagelaten, aldus Famous Burger.

7.1.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het constateringsrapport van 14 september 2018 kan worden opgemaakt dat de door de toezichthouders waargenomen geur afkomstig was van het restaurant van Famous Burger. Uit dat rapport volgt dat de toezichthouders op die datum eerst naar het restaurant zijn gegaan. De toezichthouders zagen daar vlees op de grill liggen en roken de geur van de grill. Eenmaal op het dakterras van de melder roken zij ook de geur van gegrild vlees. De afvoerpijp van het restaurant bevindt zich op ongeveer 10 meter van het dakterras, op ongeveer dezelfde hoogte. Tijdens de controle stond de wind vanaf de afvoerpijp in de richting van het dakterras.

Het betoog slaagt in zoverre niet.

7.2.    Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat het college niet voldoende heeft gemotiveerd dat Famous Burger ten tijde van belang niet voldeed aan het bepaalde in artikel 3.103, eerste lid, onder b, van de Activiteitenregeling. Uit de controlerapporten van 27 oktober 2017, 16 februari 2018 en 14 september 2018, die ten grondslag liggen aan het besluit van 23 april 2019, kan niet worden opgemaakt dat de bij Famous Burger aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig was. Zoals ook ter zitting aan de orde is gekomen, volgt uit de rapporten weliswaar dat geur is waargenomen, maar de rapporten maken niet inzichtelijk waarom de waargenomen geurhinder onaanvaardbaar is. In de rapporten van 27 oktober 2017 en 14 september 2018 wordt alleen geconstateerd dat een geur wordt geroken, maar niet onderbouwd waarom deze onaanvaardbaar zou zijn. In het rapport van 16 februari 2018 staat weliswaar dat de geur duidelijk is waar te nemen, maar de geur wordt daarin door de toezichthouders beoordeeld als licht (tot matig). Dat is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende voor het oordeel dat door Famous Burger artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling is overtreden.

Het college heeft ter zitting toegelicht dat een kwalificatie van geur niet aan de orde is, omdat de enkele waarneming van geur al maakt dat de in het restaurant aanwezige ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is. De Afdeling volgt dit standpunt van het college niet. Het enkele feit dat een ontgeuringsinstallatie niet elke verspreiding van waarneembare geur naar de omgeving voorkomt, maakt niet dat alleen al daarom van onaanvaardbare geurhinder sprake is en de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is, als bedoeld in artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Het bestaan van klachten van omwonenden alleen is verder onvoldoende grond voor het opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 3.103, eerste lid, van de Activiteitenregeling. Door het college zelf moet ook worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding van die bepaling.

Het betoog slaagt in zoverre. Het voorgaande betekent dat het besluit van 23 april 2019 voor vernietiging in aanmerking komt. Aan een bespreking van de overige gronden van Famous Burger die betrekking hebben op het besluit van 23 april 2019 wordt niet toegekomen.

Gelet op de tijd die is verstreken sinds de data waarop de controlebezoeken hebben plaatsgevonden en de beperkte informatie over de intensiteit van de geur in de controlerapporten, is de Afdeling van oordeel dat het college in een nieuw besluit op bezwaar niet alsnog een last kan opleggen. De Afdeling ziet daarom aanleiding het besluit van 31 oktober 2018 te herroepen.

Invorderingsbesluit van 19 september 2019

8.       Famous Burger heeft ook gronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank over haar beroep tegen het invorderingsbesluit van 19 september 2019.

Uit het voorgaande volgt dat het bij de rechtbank bestreden besluit op bezwaar van 23 april 2019 voor vernietiging in aanmerking komt en het besluit van 31 oktober 2018 zal worden herroepen. Dit betekent dat aan het invorderingsbesluit van 19 september 2019 de rechtsgrond komt te ontvallen en dit besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Conclusie hoger beroep

9.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 april 2019 en het besluit van 19 september 2019 alsnog gegrond verklaren. Die besluiten komen voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal, gelet op wat in overweging 7.2 is overwogen, zelf in de zaak voorzien door het besluit van 31 oktober 2018 te herroepen en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 23 april 2019. De last is daarmee geheel van tafel.

Beroep tegen het invorderingsbesluit van 18 november 2021

10.     Bij besluit van 18 november 2021 heeft het college besloten tot invordering van een tweede dwangsom ter hoogte van € 2.500,00.

Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft een hoger beroep tegen het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Famous Burger heeft bij brief van 29 december 2021 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 november 2021. Nu bij de Afdeling een hoger beroep aanhangig is tegen de uitspraak van 31 maart 2021, is een beroep van rechtswege ontstaan tegen het besluit van 18 november 2021.

11.     Uit overweging 9 van deze uitspraak volgt dat het bij de rechtbank bestreden besluit op bezwaar van 23 april 2019 voor vernietiging in aanmerking komt en het besluit van 31 oktober 2018 zal worden herroepen. Dit betekent dat ook aan het invorderingsbesluit van 18 november 2021 de rechtsgrond komt te ontvallen. Het beroep tegen dit besluit is gegrond en dit besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

Proceskosten

12.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2021 in zaak nr. 19/3085;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 23 april 2019, kenmerk JB.18.012748.001;

V.       herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 31 oktober 2018, zonder kenmerk;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 19 september 2019, zonder kenmerk;

VIII.    verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 18 november 2021, kenmerk Z2021-C007253, gegrond;

IX.      vernietigt dat besluit;

X.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Sant Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. Restaurant Bigshots Famous Burger in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.795,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Sant Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. Restaurant Bigshots Famous Burger in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Sant Mario Big Shots B.V. h.o.d.n. Restaurant Bigshots Famous Burger het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 886,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E.A. Minderhoud, voorzitter, en mr. J.J.W.P. van Gastel en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier.

w.g. Minderhoud
voorzitter

w.g. Kamphorst-Timmer

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 september 2022

776