Uitspraak 202101607/1/A3

202101607/1/A3.
Datum uitspraak: 20 juli 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Nijmegen,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 februari 2021 in zaak nr. 19/4784 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Nijmegen.

Procesverloop

Bij besluit van 28 februari 2019 heeft de burgemeester een last onder bestuursdwang aan [appellante] opgelegd om de exploitatie van [bedrijf] te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 2 augustus 2019 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 februari 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 27 oktober 2021 behandeld, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R.J. Verweij, advocaat te Nijmegen, en [gemachtigden], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. W.J. Bloemena, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De burgemeester heeft op 8 maart 2010 een exploitatievergunning aan [appellante] verleend voor de exploitatie van [bedrijf] aan de [locatie] in Nijmegen. De vergunning was verleend voor de periode van 10 maart 2010 tot en met 10 maart 2013, maar is door een beleidswijziging voor onbepaalde tijd gaan gelden.

1.1.    Uit een administratieve controle van de gegevens uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat [vennoot] op 1 november 2016 als extra vennoot is geregistreerd. Volgens de burgemeester is er daardoor sprake van een gewijzigde exploitatie. Dat heeft volgens hem tot gevolg dat de exploitatievergunning op grond van artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening voor de gemeente Nijmegen (hierna: APV) per 1 november 2016 van rechtswege is vervallen. Door de exploitatie van [bedrijf] zonder exploitatievergunning voort te zetten, handelt [appellante] volgens de burgemeester in strijd met de APV. Hij heeft daarom een last onder bestuursdwang opgelegd die ertoe strekt de exploitatie te beëindigen en beëindigd te houden.

1.2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een gewijzigde exploitatie en dat hij bevoegd was om handhavend op te treden.

Hoger beroep

2.       Partijen verschillen van mening of het toetreden van een extra vennoot leidt tot een ‘gewijzigde exploitatie’ als bedoeld in artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV. [appellante] betoogt dat er slechts sprake van een gewijzigde exploitatie kan zijn bij een wijziging van haar feitelijke activiteiten. Daar is volgens [appellante] geen sprake van, omdat er slechts een extra vennoot is toegetreden.

Wettelijk kader

3.       Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage en maakt deel uit van de uitspraak.

Beoordeling hoger beroep

4.       Artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV bepaalt dat de vergunning vervalt als er sprake is van een ‘gewijzigde exploitatie’, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd. Niet in geschil is dat er bij het toetreden van de extra vennoot geen nieuwe vergunning is aangevraagd.

Uit artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV volgt dat bij een gewijzigde exploitatie de exploitatievergunning van rechtswege en dus zonder waarschuwing vervalt. Als de vergunninghouder de exploitatie zonder vergunning voortzet, is hij op grond van artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV in overtreding. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is het voor een vergunninghouder daarom van belang dat duidelijk is in welke gevallen een exploitatievergunning door een gewijzigde exploitatie van rechtswege vervalt. Dat is nu niet duidelijk. Daarvoor is het volgende van belang.

4.1.    In de APV is geen definitie opgenomen van ‘gewijzigde exploitatie’ en een toelichting op artikel 2.3.1.10 van de APV ontbreekt. Ook in de exploitatievergunning staat niet wat onder ‘gewijzigde exploitatie’ moet worden verstaan. In de toelichting bij de exploitatievergunning staat alleen: "De vergunning vervalt, indien: er sprake is van een gewijzigde exploitatie, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd". De rechtbank is aangesloten bij de definitie die in het Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal van ‘exploiteren’ wordt gegeven: "een bezit gebruiken om er voordeel uit te trekken". Deze definitie biedt naar het oordeel van de Afdeling voor dit geval onvoldoende duidelijkheid. Bovendien zou op grond van het normale spraakgebruik bij ‘gewijzigde exploitatie’ eerder gedacht worden aan een wijziging van feitelijke activiteiten van een horecaonderneming, bijvoorbeeld van een restaurant naar een café, dan aan een wijziging van de exploitant(en). Deze gedachte wordt versterkt door de systematiek van de APV, waarin de woorden ‘exploitant’ en ‘exploitatie’ naast elkaar worden gebruikt. Zo maakt de APV in artikel 2.3.1.6, vierde lid, aanhef en onder a en b, bij de aanvraag van een exploitatievergunning een onderscheid tussen enerzijds de ‘opgaaf van de personalia en het adres van de exploitant’ en anderzijds de ‘opgaaf van de aard en exploitatiewijze van de inrichting’. Dat onderscheid komt ook terug in artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de APV. Daarin staat onder b dat de vergunning vervalt als er sprake is van een gewijzigde exploitatie, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd. Onder c staat dat de vergunning vervalt als de exploitant die hoedanigheid heeft verloren. Dat doet dus ook vermoeden dat het toetreden van een extra vennoot niet aangemerkt kan worden als ‘gewijzigde exploitatie’. Ook de omstandigheid dat artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV met ingang van 25 december 2019 is gewijzigd in: "De vergunning vervalt, indien: er sprake is van een gewijzigde exploitant, die geen nieuwe vergunning heeft aangevraagd" draagt bij aan dit vermoeden.

4.2.    Gelet op wat onder 4.1 is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat het voor [appellante] vooraf niet duidelijk kon zijn dat het toetreden van een vennoot zou leiden tot een gewijzigde exploitatie op grond waarvan de exploitatievergunning van rechtswege vervalt. Onder deze omstandigheden is toepassing van artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en dient die bepaling daarom buiten toepassing te worden gelaten. Dat betekent dat de exploitatievergunning niet van rechtswege is vervallen en dat de burgemeester ten onrechte een last onder bestuursdwang heeft opgelegd.

Het betoog slaagt.

Slotsom

5.       Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 augustus 2019 gegrond verklaren. Het besluit van 2 augustus 2019 moet worden vernietigd. De Afdeling zal het besluit van 28 februari 2019 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 februari 2021 in zaak nr. 19/4784;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Nijmegen van 2 augustus 2019, kenmerk JZ20/Z19.018506/D190444941;

V.       herroept het besluit van de burgemeester van Nijmegen van 28 februari 2019, kenmerk VH10/19.0000526;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.     veroordeelt de burgemeester van Nijmegen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    veroordeelt de burgemeester van Nijmegen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      gelast dat de burgemeester van Nijmegen aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 886,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Van Diepenbeek
voorzitter

w.g. Neuwahl

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2022

280-960

BIJLAGE | WETTELIJK KADER

Artikel 1.11, tweede lid, van de APV

indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist.

Artikel 2.3.1.1, eerste lid, aanhef en onder a, sub 2 en 3, van de APV

In deze paragraaf en de daaruit volgende bepalingen wordt verstaan onder inrichting: een voor het publiek toegankelijke ruimte (…) (2) waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, al dan niet door middel van een automaat, etenswaren of alcoholvrije dranken of rookwaren voor gebruik ter plaatse worden verstrekt of (3) waar bedrijfsmatig of anders dan om niet, etenswaren worden bereid om te worden afgehaald.

Artikel 2.3.1.6, eerste lid, van de APV

Het is verboden zonder of in afwijking van de vergunning van de burgemeester een inrichting als bedoeld in artikel 2.3.1.1, eerste lid onder a, sub 2 of sub 3 van deze verordening te exploiteren (exploitatievergunning).

Artikel 2.3.1.6, vierde lid, aanhef en onder a, b en c, van de APV

Bij de aanvraag, bedoeld in het vorige lid, wordt tenminste: (a) opgaaf gedaan van de personalia en het adres van de exploitant en de beheerder, (b) opgaaf gedaan van het adres en de aard en exploitatiewijze van de inrichting en (c) overgelegd een niet meer dan drie maanden tevoren ten behoeve van de exploitant - indien een rechtspersoon: de tot vertegenwoordiging van die rechtspersoon bevoegde natuurlijke perso(o)n(en)- en beheerder afgegeven verklaring omtrent het gedrag.

Artikel 2.3.1.8, vierde lid, van de APV

De vergunning kan worden geweigerd indien de exploitant of de beheerder in de periode van 3 jaar voorafgaand aan het indienen van de aanvraag een inrichting heeft geëxploiteerd die op grond van verstoring van de openbare orde gesloten is geweest.

Artikel 2.3.1.10, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de APV

De vergunning vervalt, indien: (b) er sprake is van een gewijzigde exploitatie, waarvoor geen nieuwe vergunning is aangevraagd en (c) de exploitant of beheerder deze hoedanigheid heeft verloren.