Uitspraak 202003259/1/R1

202003259/1/R1.
Datum uitspraak: 16 februari 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       Westpoort Warmte B.V., gevestigd te Amsterdam,

2.       de raad van de gemeente Amsterdam;

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2020 in zaak nr. 19/4664 in het geding tussen:

De Stichting ter bevordering van de Fossielvrij-beweging en anderen (de Stichting en anderen),

en

de raad van de gemeente Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2018 heeft de raad het warmteplan "Sluisbuurt 2018" vastgesteld.

Bij besluit van 10 juli 2019 heeft de raad het door de Stichting en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 april 2020 heeft de rechtbank het door de Stichting en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 10 juli 2019 vernietigd, voor zover daarbij hoofdstuk 4 van het warmteplan in stand is gelaten. Verder heeft zij het besluit van 19 december 2018 in zoverre herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 10 juli 2019. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de raad en Westpoort hoger beroep ingesteld.

De Stichting en anderen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een nader stuk ingediend.

De raad en Westpoort hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 6 september 2021, waar Westpoort vertegenwoordigd door [gemachtigden A], bijgestaan door mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat te Rotterdam, de raad, vertegenwoordigd door M.C. Eelman en S.J. Roelink, bijgestaan door mr. E.H.P. Brans, advocaat te Den Haag, en de Stichting en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigden B], bijgestaan door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het warmteplan legt de aansluitplicht in de Sluisbuurt op het warmtenet van Westpoort Warmte vast op basis van de retourwarmte uit het Oostelijk Havengebied. In het plan is een aansluitplicht opgenomen voor 2.700 woningen en 65.000 m² bruto vloeroppervlak aan voorzieningen op het warmtenet. Na een inleiding beschrijft hoofdstuk 2 van het warmteplan het warmtenet en de aansluiting daarop. Hoofdstuk 3 beschrijft de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu van het warmtenet. In hoofdstuk 4 komt het beroep op gelijkwaardigheid - de wijze waarop afwijking van de aansluitplicht mogelijk is - aan de orde. Hoofdstuk 4 sluit af met een voorbeeld. Daarmee wordt geïllustreerd hoe wordt vastgesteld of een aangedragen alternatief gelijkwaardig is aan aansluiting op het warmtenet. Het uitgewerkte voorbeeld ziet op warmteopwekking door middel van een elektrische warmtepomp. Een afbakening van de gelijkwaardigheidsbepaling is de uitsluiting van zonnepanelen als een gelijkwaardig alternatief. Daarin staat dat zonnepanelen niet worden meegerekend, omdat (1) deze panelen worden ingezet als onderdeel van de elektriciteitsketen en onafhankelijk van de warmtevoorziening op een dak worden geplaatst, en (2) de gelijktijdigheid tussen energieopwekking en vraag naar warmte slechts beperkt is. Sluisbuurt ligt in het noordwestelijk deel van het Zeeburgereiland nabij de Oranjesluizen. Gezien de duurzaamheidsambities van Amsterdam is besloten dat Sluisbuurt een aardgasvrije wijk wordt en dat wordt ingezet op de ontwikkeling van energiezuinige gebouwen. Westpoort is van plan om via het warmtenet stadswarmte te leveren aan woningen.

Aangevallen uitspraak

2.       Het beroep van de Stichting en anderen is alleen gericht tegen hoofdstuk 4. De rechtbank heeft overwogen dat het warmteplan een publiekrechtelijke rechtshandeling is, omdat het een besluit van de gemeenteraad is inzake de aanleg van een distributienet voor warmte in een bepaald gebied. Dat staat zo in artikel 1.1 van het Bouwbesluit. Het rechtsgevolg is dat een aansluitplicht ontstaat. Die plicht staat in artikel 6.10 van het Bouwbesluit 2012. Volgens de rechtbank is het warmteplan aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking en daarmee een appellabel besluit. Het Bouwbesluit 2012 geeft de raad de bevoegdheid een warmteplan vast te stellen, waarbij hij invulling geeft aan de aspecten zoals genoemd in de in het Bouwbesluit 2012 opgenomen definitie van het warmteplan. Deze aspecten worden door de rechtbank aangemerkt als feitelijke condities, zoals plaats en tijd, voor de toepassing van het algemeen verbindend voorschrift (hierna: het avv) dat is neergelegd in het Bouwbesluit 2012.

Vervolgens heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de vraag of en, zo ja, hoe een warmteplan een eigen invulling mag geven aan het begrip gelijkwaardigheid in artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat het bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid alleen gaat om gelijkwaardigheid op het punt van energiezuinigheid en bescherming van het milieu. De rechtbank komt tot de conclusie dat hoofdstuk 4 van het warmteplan in strijd is met het Bouwbesluit 2012. Door een norm te stellen die de toetsing aan de gelijkwaardigheid beperkt, is de raad volgens de rechtbank buiten de hem toekomende bevoegdheid getreden. Daartoe heeft de rechtbank - kort weergegeven - het volgende overwogen. De rechtbank stelt vast dat er drie manieren zijn om de energiezuinigheid van een alternatief te vergelijken met de energiezuinigheid van aansluiting op het warmtenet: (1) op basis van de warmtebron, (2) op basis van de warmtebron en de warmtevraag, (3) op basis van de warmtebron, de warmtevraag, de elektriciteitsvraag en de elektriciteitsproductie. De rechtbank leest in het Bouwbesluit 2012 - hoofdstuk 5 waarin de energiezuinigheid is geregeld - een keuze voor de derde afbakeningsmethode. Volgens de rechtbank ontbreekt verder een wettelijke grondslag om in een warmteplan vast te leggen welke uitgangspunten en methoden worden gehanteerd om de gelijkwaardigheid van een alternatieve warmtevoorziening te beoordelen en past bij de feitelijke aard van het warmteplan niet dat daarin de norm van gelijkwaardigheid wordt uitgewerkt.

Hoger beroep

3.       De raad en Westpoort betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van de Stichting en anderen ontvankelijk is. Volgens hen is hoofdstuk 4 van het warmteplan geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen beroep kan worden ingesteld.

De raad voert aan dat hoofdstuk 4 handvatten bevat op basis waarvan de gelijkwaardigheid moet worden beoordeeld. Volgens de raad wordt pas bij de beoordeling van de aanvraag om ontheffing van de aansluitplicht beoordeeld of een voorgesteld alternatief een zelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu kent als een aansluiting op het warmtenet. Op de zitting bij de Afdeling heeft de raad toegelicht dat de in het warmteplan genoemde voorbeelden - in het bijzonder het in paragraaf 4.3 genoemde rekenvoorbeeld over het niet meerekenen van zonnepanelen - alleen illustraties zijn. Daarmee is niet uitgesloten dat er gevallen kunnen zijn waarbij zonnepanelen als een gelijkwaardig alternatief voor de aansluiting op het warmtenet worden aangenomen.

Westpoort voert aan dat in de definitiebepaling van artikel 1.1 van het Bouwbesluit 2012 een aantal elementen is opgenomen dat in het warmteplan moet worden opgenomen. Die elementen maken inderdaad dat sprake is van een concretiserend besluit van algemene strekking. Deze elementen bevinden zich in de hoofdstukken 1 tot en met 3 van het warmteplan. In hoofdstuk 4 geeft de raad alleen richtlijnen en voorbeelden voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een alternatief voor aansluiting op het warmtenet. Volgens Westpoort is dit hoofdstuk op grond van het Bouwbesluit 2012 geen verplicht onderdeel van het warmteplan, zijn de richtlijnen intern gericht en hebben deze geen rechtsgevolgen als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb.

3.1.    Artikel 1:3, eerste lid, van de Awb luidt: "Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling."

Een warmteplan is volgens artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 "een besluit van de gemeenteraad inzake de aanleg van een distributienet voor warmte in een bepaald gebied, waarin voor een periode van ten hoogste 10 jaar, uitgaande van het voor die periode geplande aantal aansluitingen op dat distributienet, de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu, gebaseerd op de energiezuinigheid van dat distributienet en het opwekkingsrendement van de over dat distributienet getransporteerde warmte bij aansluiting op dat distributienet is opgenomen".

Artikel 6.10, derde lid, van het Bouwbesluit 2012 luidt: "Een te bouwen bouwwerk met een of meer verblijfsgebieden is aangesloten op het in het warmteplan bedoelde distributienet voor warmte indien:

a. het in het warmteplan geplande aantal aansluitingen op dat distributienet op het moment van het indienen van de aanvraag om vergunning voor het bouwen nog niet is bereikt, en

b. de aansluitafstand:

i. niet groter is dan 40 m, of

ii. groter is dan 40 m en de aansluitkosten niet hoger zijn dan bij een aansluitafstand van 40 m."

Artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012 luidt:

"1. Aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift behoeft niet te worden voldaan indien het bouwwerk of het gebruik daarvan anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de in die hoofdstukken gestelde voorschriften.

[…]

3. Een gelijkwaardige oplossing als bedoeld in het eerste lid wordt bij het gebruik van het bouwwerk in stand gehouden.

4. Een in het eerste lid bedoelde gelijkwaardige oplossing voor een aansluiting op het distributienet voor warmte als bedoeld in artikel 6.10, derde lid, heeft ten minste dezelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu als wordt bereikt met de in het warmteplan voor die aansluiting opgenomen mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu."

3.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het warmteplan - voor zover het gaat om de hoofdstukken 1, 2 en 3 waarin een inkadering van de aansluitplicht op het warmtenet wordt gegeven - een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het Bouwbesluit 2012 geeft de raad de bevoegdheid een warmteplan vast te stellen. Het warmteplan bevat de uit artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 voortvloeiende elementen en een beschrijving van de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu. In de definitiebepaling staat dat het warmteplan ziet op een bepaald gebied, geldt voor 10 jaar en het aantal aansluitingen bepaalt. Die elementen zijn relevant voor het bestaan en de reikwijdte van de aansluitplicht. Verder bepaalt de raad op grond van het Bouwbesluit 2012 in welke mate de gedistribueerde warmte moet voldoen aan de energiezuinigheid en de bescherming van het milieu. Zoals volgt uit de toelichting op artikel 1.1 van het Bouwbesluit (Stb. 2013, 75, p. 26), gelden verder geen specifieke inhoudelijke vereisten voor een warmteplan. Het rechtsgevolg is dat op grond van artikel 6.10 van het Bouwbesluit 2012 een aansluitplicht ontstaat. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat het warmteplan in zoverre een concretiserend besluit van algemene strekking is.

3.3.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hoofdstuk 4, waarin de raad heeft beoogd handvatten voor  de beoordeling van de gelijkwaardigheid te geven, deelt in het besluitkarakter. Op basis van artikel 6.10 van het Bouwbesluit 2012 geldt een aansluitplicht op het in een warmteplan aangewezen warmtenet, zolang niet alle geplande aansluitingen gerealiseerd zijn. In artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012 is - kort weergegeven - bepaald dat aan bepaalde voorschriften niet hoeft te worden voldaan, indien een gelijkwaardig alternatief voor de aansluiting op het warmtenet toegepast wordt. Het vierde lid van die bepaling voegt daar voor warmtenetten aan toe dat een gelijkwaardige oplossing voor een aansluiting op het warmtenet ten minste dezelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu heeft als wordt bereikt met de in het warmteplan voor die aansluiting opgenomen mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu. Bij de verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwen is het aan het bevoegde gezag (het college van burgemeester en wethouders) om een oordeel over die gelijkwaardigheid te geven. Zoals hiervoor al is weergegeven, bevat hoofdstuk 4 van het warmteplan handvatten voor de invulling van de gelijkwaardigheidseis, de bepalingsmethode en een voorbeeld voor een gelijkwaardige warmtevoorziening. De raad heeft een mogelijke invulling willen geven aan het begrip gelijkwaardigheid door in hoofdstuk 4 te beschrijven wanneer een beroep kan worden gedaan op een gelijkwaardig alternatief als bedoeld in artikel 1.3 van het Bouwbesluit 2012. Met die beoordelingsmethode zou volgens de raad de vergelijking moeten worden gemaakt en aan de hand daarvan zou ook moeten worden beoordeeld of een aangedragen alternatief gelijkwaardig is. In het Bouwbesluit 2012 is echter niets opgenomen over de eisen en de bepalingsmethode voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid van een alternatieve voorziening. Omdat het Bouwbesluit 2012 hiervoor geen grondslag bevat en het hier - anders dan in de overige hoofdstukken van het warmteplan - niet gaat om de uit artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 voortvloeiende elementen, komt de raad op grond van het Bouwbesluit 2012 niet de bevoegdheid toe om bindend vast te leggen hoe de gelijkwaardigheidsbeoordeling moet worden ingevuld en wat daarbij wel en niet zou mogen worden meegenomen. Daarom zijn de uitgangspunten van hoofdstuk 4 niet op rechtsgevolg gericht en delen zij niet in het rechtskarakter van de overige op het Bouwbesluit 2012 gebaseerde onderdelen van het warmteplan. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

De betogen slagen.

Conclusie

4.       Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank, door te oordelen dat hoofdstuk 4 van het warmteplan in strijd is met het Bouwbesluit 2012, niet heeft onderkend dat dit hoofdstuk geen besluitkarakter heeft en er geen beroep bij de bestuursrechter tegen dit hoofdstuk mogelijk is. Vanwege het ontbreken van het besluitkarakter kon de rechtbank dan ook geen oordeel geven over de beroepsgronden van de Stichting en anderen over de rechtmatigheid van hoofdstuk 4 van het warmteplan. Vanwege het ontbreken van het besluitkarakter had de raad het bezwaar tegen hoofdstuk 4 van het warmteplan niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Slotconclusie

5.       De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit op bezwaar van 10 juli 2019 heeft vernietigd voor zover daarbij hoofdstuk 4 van het warmteplan in stand is gelaten, het besluit van 19 december 2018 voor wat betreft hoofdstuk 4 is herroepen en de uitspraak van de rechtbank in de plaats is getreden van het vernietigde gedeelte van het besluit op bezwaar. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. Dat betekent dat de rechtbank het beroep van de Stichting en anderen terecht gegrond heeft verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit op bezwaar van 10 juli 2019 vernietigen, voor zover dat betrekking heeft op hoofdstuk 4 van het warmteplan. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door het tegen hoofdstuk 4 van het warmteplan gemaakte bezwaar alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

6.       De raad moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

I.        verklaart de hoger beroepen gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2020 in zaak nr. 19/4664, voor zover daarbij het besluit op bezwaar van 10 juli 2019 is vernietigd voor zover daarbij hoofdstuk 4 van het warmteplan in stand is gelaten en het besluit van 19 december 2018 voor wat betreft hoofdstuk 4 is herroepen;

III.      bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV.     vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Amsterdam van 10 juli 2019, kenmerk 165/1215, voor zover dat is gericht tegen hoofdstuk 4 van het warmteplan;

V.      verklaart het bezwaar niet-ontvankelijk, voor zover dat is gericht tegen hoofdstuk 4 van het warmteplan;

VI.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit;

VII.     veroordeelt de raad van de gemeente Amsterdam tot vergoeding van bij Westpoort Warmte B.V. opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de raad van de gemeente Amsterdam aan Westpoort Warmte B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. F. Dinleyici, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 16 februari 2022

909.