Uitspraak 202003841/1/R3


Volledige tekst

202003841/1/R3.
Datum uitspraak: 9 februari 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A], [appellant B] en [appellante C], wonend en gevestigd te Enschede (hierna: [appellant A] en anderen),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 29 mei 2020 in zaak nr. 19/600 in het geding tussen:

[appellant A] en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

Procesverloop

Bij besluit van 26 juni 2018 heeft het college aan [appellant A] en [appellant B] onder meer lasten onder dwangsom opgelegd om het gebruik van het perceel [locatie] in Enschede als (jeugd)zorginstelling met dag- en nachtopvang voor cliënten met een verstandelijke beperking te (laten) staken en gestaakt te (laten) houden (hierna: last 1) en om niet meer dan 4 motorvoertuigen op het perceel aanwezig te hebben, hetzij gestald of voor reparatie of voor handel, en jaarlijks niet meer dan 2 motorvoertuigen te repareren of te verhandelen, waarbij de motorvoertuigen doorgaans in de vier garageboxen op het perceel gestald dienen te worden (hierna: last 2). Als [appellant A] en [appellant B] niet binnen 4 maanden na dagtekening van het besluit voldoen aan deze lasten wordt een dwangsom verbeurd van € 40.000,00 als niet aan last 1 wordt voldaan en € 20.000,00 als niet aan last 2 wordt voldaan.

Bij besluit van 12 februari 2019 heeft het college het door [appellant A] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 mei 2020 heeft de rechtbank het door [appellant A] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en anderen hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 1 juli 2020 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot 15 november 2020 en bij besluit van 12 november 2020 tot 4 weken na de uitspraak van de Afdeling op het hoger beroep.

[appellant A] en anderen en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2021, waar [appellant A] en [appellant B], bijgestaan door mr. R.M.W. de Haan, advocaat te Utrecht en het college, vertegenwoordigd door R. Bouwmeester en J. Bosma, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       In het voorjaar van 2017 hebben toezichthouders van de gemeente naar aanleiding van een anonieme klacht een controle uitgevoerd op het perceel [locatie]. Hierbij is geconstateerd dat op het perceel werkzaamheden plaatsvinden aan motorvoertuigen en dat in de woning zorg wordt verleend aan vier cliënten. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat beide vormen van gebruik in strijd zijn met de woonbestemming die in het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Glanerbrug 2010" (hierna: het bestemmingsplan) aan het perceel is toegekend. Het college heeft daarna besloten om handhavend op te treden tegen dit met het bestemmingsplan strijdige gebruik. [appellant A] en anderen zijn van mening dat het bedoelde gebruik wel past binnen de woonbestemming.

De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college bevoegd was handhavend op te treden en dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college ervan had moeten afzien gebruik te maken van deze bevoegdheid. [appellant A] en anderen kunnen zich hier niet mee verenigen en hebben hoger beroep ingesteld.

Bestemmingsplan

2.       Op grond van het bestemmingsplan heeft het perceel de bestemming "Wonen". Artikel 25.1 luidt:

"a. De voor "Wonen" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

1. het wonen, al dan niet in combinatie met een beroep of bedrijf aan huis, waarbij per bouwperceel één hoofdgebouw met daarin één woning is toegestaan, tenzij ter plaatse sprake is van een woonhuis of woongebouw als bedoeld in de leden 1.68 en 1.69 van deze regels;

2. bij deze doeleinden behorende bouwwerken, erven, tuinen en voorzieningen, zoals woningen, bergingen, trappenhuizen, in- en uitritten, parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen en nutsvoorzieningen.

(…)"

Artikel 25.4 luidt:

"a. De uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis in samenhang met wonen is uitsluitend toegestaan, indien:

1. het vloeroppervlak ten behoeve van de uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis niet groter is dan 30% van het totale vloeroppervlak van de woning met bijbehorende bouwwerken;

2. bedrijfsmatige activiteiten beperkt zijn tot bedrijven die zijn genoemd in categorie 1 uit de hoofdgroep Bedrijven of Dienstverlening van de bij deze regels behorende Lijst van Bedrijfstypen (bijlage 1);

3. geen sprake is van verkeersaantrekkende activiteiten, die kunnen leiden tot een nadelige beïnvloeding van de normale afwikkeling van het verkeer dan wel tot een onevenredige parkeerdruk op de openbare ruimte;

4. geen sprake is van detailhandel en/of horeca;

5. geen onevenredige aantasting plaats vindt van de woonsituatie en de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden."

Artikel 1.67 luidt:

"Woning: een gebouw dat door zijn indeling en inrichting uitsluitend bedoeld is voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden."

Artikel 1.74 luidt:

"Zorgwoning: een zelfstandige woning, gebouwd bij of aan en behorend bij een zorginstelling, die geschikt is voor mensen met een zorgvraag."

Artikel 1.13 luidt:

"Beroep of bedrijf aan huis: een beroep of bedrijf, dat in of bij een woning wordt uitgeoefend, waarvan de ruimtelijke uitwerking of uitstraling met de woonfunctie verenigbaar is en waarbij de woning in overwegende mate de woonfunctie behoudt en degene die het beroep of het bedrijf uitoefent ook bewoner van de woning is; met een beroep of bedrijf aan huis wordt een bed & breakfast gelijkgesteld."

De bevoegdheid om handhavend op te treden

Last 1 (zorginstelling)

3.       [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de woning op het perceel in strijd is met de woonbestemming.

[appellant A] en anderen betogen primair dat het gebruik moet worden gezien als een reguliere vorm van bewoning door een gezin dan wel als een minder traditionele woonvorm die binnen de woonbestemming past. Zij voeren hiertoe aan dat het begrip "wonen" in het bestemmingsplan niet is gedefinieerd, waardoor aansluiting moet worden gezocht bij het algemeen spraakgebruik. De Afdeling legt dit begrip volgens [appellant A] en anderen zo uit dat hieronder diverse uiteenlopende vormen van huisvesting worden begrepen. Zij voeren aan dat de kinderen van [appellant B], [persoon A] en [persoon B], en een achternichtje van [appellant B], [persoon C]), nagenoeg zelfstandig in de woning wonen, omdat op het perceel weliswaar ondersteuning bij de persoonlijke verzorging en de dagelijkse bezigheden wordt gegeven, maar geen medische of therapeutische zorg wordt verleend. De nadruk ligt dus volgens [appellant A] en anderen op wonen en niet op het bieden van zorg. Ook blijkt volgens hen uit de indicatiestellingen van de kinderen op basis van de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) dat sprake is van nagenoeg zelfstandige bewoning. Verder is volgens [appellant A] en anderen sprake van een voldoende mate van verbondenheid tussen de bewoners en continuïteit in de samenstelling van het huishouden als bedoeld in de Afdelingsrechtspraak over minder traditionele woonvormen. [appellant A] en anderen voeren aan dat dit blijkt uit het feit dat zij samen eten, voor onbepaalde tijd een met een gezinsverband vergelijkbaar samenlevingsverband aan zijn gegaan en gebruik maken van gezamenlijke ruimtes en voorzieningen. [appellant A] en anderen verwijzen onder meer naar uitspraken van de Afdeling van 5 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:736) over een Thomashuis en van 25 november 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK4323) over de huisvesting van zes jongeren met een verstandelijke beperking, waarbij de Afdeling oordeelde dat sprake was van minder traditionele woonvormen die pasten binnen de woonbestemming. De woonsituatie op het perceel is hiermee volgens hen vergelijkbaar. Uit die uitspraken blijkt volgens [appellant A] en anderen ook dat voor de vraag of activiteiten onder de woonbestemming kunnen vallen niet doorslaggevend is of ze een bedrijfsmatig karakter hebben of worden uitgevoerd door een zorginstelling waar de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de Inspectie) over kan rapporteren. De rechtbank heeft volgens [appellant A] en anderen dan ook ten onrechte bij het oordeel betrokken dat de Inspectie een rapport over [appellant C] heeft uitgebracht en daaruit blijkt dat sprake is van bedrijfsmatig gebruik. Zij duiden de woonvorm met name als minder traditioneel vanwege het persoonsgebonden budget (hierna: pgb) dat zij voor de zorg voor de kinderen ontvangen en het feit dat de zorg wordt ingekocht bij [appellant C]. [persoon D]) woonde volgens [appellant A] en anderen niet op het perceel maar werd, uitsluitend in de weekenden, elders opgevangen en beïnvloedde dus niet het gebruik van het perceel. Volgens [appellant A] en anderen heeft de rechtbank daarnaast ten onrechte bij het oordeel betrokken dat vanaf 10 juli 2018 zorg werd verleend aan [persoon E], omdat moet worden uitgegaan van de feiten ten tijde van het opleggen van de primaire last op 26 juni 2018. Bovendien werd [persoon E] niet in de woning opgevangen, aldus [appellant A] en anderen.

Onder verwijzing naar het rapport "Situering huisvesting Gezinshuizen" van G. Schut van Conquerors Consultancy van september 2019 (hierna: rapport van Schut) voeren [appellant A] en anderen aan dat hun woning ook wel is te kwalificeren als een zogenoemd ‘gezinshuis’. Dat is volgens het rapport van Schut een huis waar een kleinschalige vorm van jeugdhulp plaatsvindt, georganiseerd vanuit een natuurlijk gezinssysteem, waar gezinsouders volgens het 24x7-principe opvoeding, ondersteuning en zorg bieden aan bij hen in huis geplaatste kinderen en jongeren die tijdelijk of langdurig zijn aangewezen op intensieve en professionele hulpverlening als gevolg van beschadigende ervaringen en/of complexe problematiek.

Ook is het gebruik volgens [appellant A] en anderen te vergelijken met mantelzorg waarvoor de mantelzorger een vergoeding kan ontvangen, bijvoorbeeld uit een pgb. Het is volgens [appellant A] en anderen toegestaan dat degene die een pgb ontvangt een zorgovereenkomst sluit met een familielid en aan dat familielid thuis zorg verleent. [appellant A] en anderen wijzen in dit kader op informatie van de rijksoverheid, van Mantelzorg NL en van de SVB. Voor [appellant A] en anderen is het dan ook onbegrijpelijk dat het in hun geval niet is toegestaan om thuis zorg aan hun kinderen en familie te verlenen.

Ter zitting hebben [appellant A] en anderen daarnaast betoogd dat de woning is aan te merken als een zorgwoning in de zin van het bestemmingsplan.

[appellant A] en anderen voeren ook aan dat het gebruik niet strijdig is met de geldende woonbestemming gelet op de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Vanwege hun gezinssamenstelling valt geen overlast te verwachten en er is geen sprake van verkeersaantrekkende activiteiten die leiden tot een hogere parkeerdruk. Ook vindt er geen onevenredige aantasting plaats van de woonsituatie en gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden.

[appellant A] en anderen betogen dat als het gebruik niet onder het begrip "wonen" valt, dit in elk geval wel onder "beroep of bedrijf aan huis" valt, welk gebruik op grond van het bestemmingsplan is toegestaan binnen de woonbestemming.

[appellant A] en anderen betogen subsidiair dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de situatie waarbij via [appellant C] zorg wordt verleend aan de eigen kinderen van [appellant B] en de situatie waarbij via [appellant C] aan andere kinderen zorg en opvang wordt geboden. De last is volgens hen in ieder geval ten onrechte opgelegd waar het gaat om [persoon A] en [persoon B], de eigen kinderen van [appellant B], omdat het gebruik in zoverre een traditionele woonvorm in gezinsverband betreft. Dat er om financiële redenen voor is gekozen om de zorg die [persoon A] en [persoon B] nodig hebben via een pgb in te kopen bij [appellant C], waarvan [appellant A] en [appellant B] de vennoten zijn, maakt volgens hen niet dat geen sprake meer is van een traditionele woonvorm. Als in hoger beroep wordt geoordeeld dat de last in zoverre terecht is opgelegd, dan zullen [persoon A] en [persoon B] uit huis moeten worden geplaatst om de noodzakelijke zorg in verband met hun verstandelijke beperkingen elders te ontvangen, aldus [appellant A] en anderen. Dat is niet wenselijk omdat [appellant B] die zorg zelf wil en kan verlenen en omdat zorgverlening door instanties in het verleden niet goed verliep.

4.       De rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebruik van de woning door een ‘regulier’ gezin geen sprake is, omdat het gebruik niet op het verlenen van (onbetaalde) mantelzorg als ouder door [appellant B] en haar levenspartner [appellant A] aan de twee kinderen van [appellant B] ziet, maar daarentegen sprake is van een bedrijfsconcept. [appellant B] en [appellant A] verlenen aan de kinderen van [appellant B] naar het oordeel van de rechtbank bedrijfsmatig zorg in de hoedanigheid van vennoten bij de vof. Verder kunnen derden zorg bij de vof inkopen en dat is ook gedaan door (de ouders van) drie andere cliënten, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank doet het feit dat een van deze cliënten familie is, te weten een achternichtje, niets af aan het bedrijfsmatige karakter van de verleende zorg, omdat voor de geleverde diensten moet worden betaald. De rechtbank acht niet geloofwaardig dat de weekendopvang van [persoon D] niet in de woning plaatsvindt, maar dat elk weekend wordt gekampeerd. Dat sprake is van een bedrijfsmatig gebruik blijkt volgens de rechtbank tevens uit een rapport van de Inspectie naar aanleiding van een inspectiebezoek aan het perceel, omdat dergelijke inspectiebezoeken alleen worden uitgevoerd bij zorgaanbieders die vallen onder de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, zoals uit het rapport blijkt, en niet bij een particulier die mantelzorg verleent aan (eigen) kinderen.

De rechtbank heeft ook geoordeeld dat het gebruik niet kan worden geduid als een minder traditionele woonvorm in de zin van de jurisprudentie. Van nagenoeg zelfstandige bewoning is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, gelet op de aard van de aandoening van de cliënten (verstandelijk beperkt en niet zelfredzaam) waardoor er 24 uur per dag begeleiding dan wel zorg nodig is. Ook aan het vereiste van een zekere mate van verbondenheid wordt niet voldaan. Dat [appellant B] en haar twee kinderen die mate van verbondenheid hebben is naar het oordeel van de rechtbank evident; er is immers sprake van een ouder-kindrelatie. Die mate van verbondenheid is er niet met de overige cliënten. Die verbondenheid is volgens de rechtbank afhankelijk van het al dan niet inkopen van zorg. Of de activiteiten van de vof al dan niet kunnen worden geduid als een gezinshuis is voor de beantwoording van de vraag of dit gebruik al dan niet in overeenstemming is met de woonbestemming, naar het oordeel van de rechtbank niet relevant. Het bedrijfsmatig verlenen van zorg aan cliënten is niet in overeenstemming met een reguliere woonbestemming. Daarvoor is een expliciete bestemming vereist die dergelijk gebruik toestaat, aldus de rechtbank.

5.       De Afdeling stelt met de rechtbank vast dat het perceel de bestemming "Wonen" heeft en bestemd is voor het wonen, welk begrip niet in het bestemmingsplan is gedefinieerd. Het begrip "woning" is in het bestemmingsplan wel gedefinieerd: een gebouw dat door zijn indeling en inrichting uitsluitend bedoeld is voor de huisvesting van één afzonderlijk huishouden.

5.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 29 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ3261) verdragen, naast zelfstandige bewoning door een gezin, ook minder traditionele woonvormen zich met een woonbestemming, indien daarbij sprake is van nagenoeg zelfstandige bewoning. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 18 augustus 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1851) moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een woonsituatie met nagenoeg zelfstandige bewoning of van een situatie van wonen met zorg betekenis worden toegekend aan de mate van zorg (toezicht en begeleiding) die aan de bewoners van de betrokken woning wordt verleend.

5.2.    De Afdeling overweegt, anders dan de rechtbank, dat op het perceel deels sprake is van bewoning door een gezin. [persoon A] en [persoon B] zijn de (meerderjarige) kinderen van [appellant B] en zij en haar partner [appellant A] wonen samen met hen in de woning. In zoverre leven zij samen in gezinsverband en vormen zij één huishouden, wat past binnen de bestemming "Wonen". Dat [appellant B] en [appellant A] naast ouder/verzorger ook vennoten zijn van [appellant C], een zorginstelling met dag- en nachtopvang voor jongvolwassenen met een verstandelijke beperking en een islamitische achtergrond, die vanuit de woning op het perceel 24-uurszorg in de vorm van persoonlijke verzorging en begeleiding biedt, en in die hoedanigheid pgb’s ontvangen voor de aan [persoon A] en [persoon B] te verlenen zorg en begeleiding, maakt dit niet anders. Voor zover het gaat om het verblijf van [persoon A] en [persoon B] op het perceel heeft de rechtbank dan ook ten onrechte overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de woning in strijd is met de woonbestemming. Het betoog slaagt in zoverre.

5.3.    De Afdeling ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of het verblijf van de andere dan de eigen kinderen op het perceel, te weten [persoon C] en [persoon D], aan wie tegen betaling zorg wordt verleend door de zorginstelling [appellant C], kan worden geduid als een minder traditionele woonvorm die zich verdraagt met de woonbestemming. Zoals onder 5.1 is overwogen kan daarvan sprake zijn als het gaat om nagenoeg zelfstandige bewoning, waarbij betekenis toekomt aan de mate van zorg (toezicht en begeleiding) die aan hen wordt verleend. De Afdeling stelt aan de hand van de processtukken en wat is besproken op zitting vast dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 26 juni 2018 [persoon C], destijds 24 jaar oud, in de woning op het perceel verbleef en elders haar dagbesteding had en dat [persoon D], destijds 15 jaar oud, daar in de weekenden en vakanties werd opgevangen. Evenals de rechtbank acht de Afdeling het niet aannemelijk dat met [persoon D] ieder weekend elders werd gekampeerd en dat hij nooit in de woning verbleef. [persoon C] en [persoon D] hebben een indicatie op basis van de Wlz. Volgens de toelichting die het college ter zitting heeft gegeven heeft [persoon C] als zorgindicatie 4 VG en [persoon D] 6 VG. VG staat voor verstandelijk gehandicapt. Het zorgprofiel 4 VG houdt in wonen met begeleiding en intensieve verzorging en het zorgprofiel 6 VG besloten wonen met zeer intensieve begeleiding, verzorging en gedragsregulering. Onder deze omstandigheden is van nagenoeg zelfstandige bewoning door [persoon C] en [persoon D] naar het oordeel van de Afdeling geen sprake. De rechtbank heeft terecht overwogen dat die situatie zich niet voordoet gelet op de aard van de aandoening van deze cliënten van [appellant C] (verstandelijk beperkt en niet zelfredzaam) waardoor er constant begeleiding dan wel zorg nodig is. In het geval van [persoon D] is er al geen sprake van zelfstandige bewoning omdat hij ten tijde van het nemen van het primaire besluit minderjarig was. Dat tussen [appellant A] en anderen en [persoon C] een familierelatie bestaat, maakt het voorgaande niet anders. Hierbij acht de Afdeling van belang dat het commerciële karakter van de zorgverlening door de zorginstelling [appellant C] overheerst. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat het verblijf van [persoon C] en [persoon D] in de woning op het perceel, waarbij [appellant C] als zorgverlener optreedt, niet kan worden aangemerkt als een minder traditionele woonvorm die zich verdraagt met de woonbestemming.

De Afdeling overweegt daarnaast met de rechtbank dat de duiding van de woning als een zogenoemd ‘gezinshuis’ niet doorslaggevend is bij de beantwoording van de vraag of het gebruik binnen de woonbestemming van het bestemmingsplan past. Dat gezinshuizen in de regio vaak een woonbestemming hebben, zo begrijpt de Afdeling het betoog althans, doet er niet aan af dat het gebruik van de woning op het perceel door [appellant A] en anderen niet geheel binnen de woonbestemming past, zoals hiervoor is overwogen. Een dergelijk gebruik past niet binnen de woonbestemming, maar vereist een expliciete bestemming die dergelijk gebruik toestaat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.

5.4.    Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van een op grond van het bestemmingsplan toegestaan beroep of bedrijf aan huis, omdat de voor "Wonen" aangewezen gronden op grond van artikel 25.1 van de planregels bestemd zijn voor het wonen, al dan niet in combinatie met een beroep of bedrijf aan huis. Uit artikel 25.4 van de planregels volgt dat de uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis in samenhang met wonen uitsluitend is toegestaan, indien aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan. De Afdeling stelt vast dat in ieder geval aan één van die voorwaarden niet is voldaan, te weten de voorwaarde uit artikel 25.4, onder a, aanhef en sub 2, van de planregels. In dat onderdeel van de planregels is bepaald dat de uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis in samenhang met wonen uitsluitend is toegestaan, indien de bedrijfsmatige activiteiten beperkt zijn tot bedrijven die zijn genoemd in categorie 1 uit de hoofdgroep Bedrijven of Dienstverlening van de bij deze regels behorende Lijst van Bedrijfstypen (bijlage 1 bij de planregels). De rechtbank heeft terecht overwogen dat de activiteiten van [appellant C] niet onder de hoofdgroep Bedrijven of Dienstverlening van de Lijst van Bedrijfstypen vallen, maar onder de hoofdgroep Maatschappelijk. In de Lijst van Bedrijfstypen staat gezondheids- en welzijnszorg onder de hoofdgroep Maatschappelijk. Alleen al daarom zijn de bedrijfsmatige activiteiten van [appellant C] niet te scharen onder "beroep of bedrijf aan huis" en zijn ze niet toegestaan binnen de woonbestemming van het perceel.

Voor zover [appellant A] en anderen hebben aangevoerd dat geen sprake is van (parkeer)overlast door het gebruik van de woning voor de activiteiten van [appellant C] en zij hiermee hebben willen aantonen dat wordt voldaan aan de voorwaarde die is genoemd in artikel 25.4, onder a, aanhef en sub 3 en 5, van de planregels, overweegt de Afdeling dat artikel 25.4 cumulatieve voorwaarden bevat. Zoals hiervoor is overwogen is aan het bepaalde sub 2 niet voldaan, zodat in het midden kan blijven of aan de andere voorwaarden is voldaan.

5.5.    Ter zitting hebben [appellant A] en anderen aangevoerd dat hun woning ook kan worden geduid als een zorgwoning. De Afdeling stelt vast dat in het bestemmingsplan een onderscheid is gemaakt tussen "woning" en "zorgwoning". Zorgwoningen zijn op gronden met de bestemming "Wonen" niet toegestaan, maar alleen op gronden met de bestemming "Maatschappelijk". Dit betreft binnen het plangebied de gronden gelegen tussen de Gronausestraat, Spoorbaanstraat en het Redemptoristenpark waar zich gebouwen van een zorginstelling bevinden. De Afdeling stelt vast dat de functieaanduiding "zorgwoning" niet aan het perceel is toegekend. Het college heeft ter zitting overigens toegelicht dat hij die functie ook niet passend vindt op de gronden met een woonbestemming.

5.6.    De Afdeling komt gelet op wat onder 5.2 is overwogen tot de conclusie dat voor zover het gaat om het verblijf van [persoon A] en [persoon B] in de woning op het perceel geen sprake is van met de woonbestemming strijdig gebruik en een overtreding van het verbod als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) zich niet voordoet. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat in zoverre wel sprake was van met die bestemming strijdig gebruik en dus van een overtreding. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het college zich bevoegd kon achten om tegen dit gebruik handhavend op te treden door het opleggen van last 1. In zoverre slaagt het betoog.

Gelet op wat onder 5.3, 5.4 en 5.5 is overwogen, komt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de woning op het perceel, voor zover daar door [appellant C] zorg en begeleiding wordt verleend aan [persoon C] en [persoon D], in strijd is met de woonbestemming van het perceel. Dat is een overtreding van het verbod als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college zich terecht bevoegd heeft geacht om hiertegen handhavend op te treden. In zoverre slaagt het betoog niet.

Last 2 (reparatie motorvoertuigen)

6.       [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het repareren van auto’s op het perceel in strijd is met de woonbestemming. Zij voeren hiertoe aan dat de activiteiten op het perceel een hobbymatig karakter hebben en dat het niet gaat om het bedrijfsmatig repareren van auto’s of de handel in auto’s. Het gebruik past volgens hen binnen de woonbestemming, gelet op de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. [appellant A] en anderen lichten toe dat het sleutelen aan auto’s een hobby is van [persoon A] en [persoon B] en dat met dat doel op het perceel oude en deels kapotte, onbruikbare auto’s en gereedschappen aanwezig waren. Deze activiteiten hadden dus niet als doel de auto’s te verhandelen en daaruit inkomsten te genereren, aldus [appellant A] en anderen. Het is volgens hen onjuist dat professionele apparatuur en/of gereedschap aanwezig was. De foto’s van het aangetroffen gereedschap bevestigen volgens [appellant A] en anderen dat het gedateerd materiaal betreft. Dat ter plaatse derden aan het werk waren is volgens [appellant A] en anderen ook onjuist. Het ging om een neef van [appellant A], [persoon E], die samen met een vriend aan zijn eigen auto sleutelde tijdens een controle door toezichthouders van de gemeente. Dit wordt bevestigd door het rapport van de toezichthouders van 3 maart 2017, aldus [appellant A] en anderen, en blijkt ook uit een verklaring die [persoon E] heeft overgelegd. Hieruit kan volgens [appellant A] en anderen niet de conclusie worden getrokken dat op het perceel bedrijfsmatig activiteiten plaatsvonden in de vorm van een garagebedrijf.

6.1.    De rechtbank overweegt terecht dat uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat de vraag of het gebruik van een perceel strijdig is met de geldende woonbestemming dient te worden beantwoord aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Bepalend is of deze uitstraling van dien aard is dat deze niet meer valt te rijmen met de woonfunctie van het perceel als bedoeld in het bestemmingsplan. Binnen dit kader kan het van belang zijn, maar is niet doorslaggevend, of de activiteiten een beroepsmatig of een hobbymatig karakter hebben (bv. uitspraak van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2379).

6.2.    De rechtbank heeft geoordeeld dat uit met name de controlerapporten met bijbehorende foto’s blijkt dat de activiteiten op het perceel het door [appellant A] en anderen gestelde hobbymatige karakter overstijgen. Dit blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het aantal auto’s, de professionele apparatuur/gereedschap, de grote hoeveelheid auto-onderdelen en het feit dat tijdens de controle derden aan het werk waren. De activiteiten, die zowel plaatsvinden in de vier garageboxen als op het buitenterrein, passen qua ruimtelijke uitstraling naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de woonfunctie van het perceel. Dat [appellant A] en [appellant B] zich niet profileren als een officieel geregistreerd garagebedrijf en als zodanig niet staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, laat volgens de rechtbank onverlet dat de activiteiten naar aard, omvang en intensiteit niet te verenigen zijn met de woonbestemming van het perceel.

6.3.    De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat de activiteiten die op het perceel plaatsvonden wat betreft hun ruimtelijke uitstraling niet passen binnen de daar geldende woonbestemming. Hierbij is naar het oordeel van de Afdeling van belang dat het desbetreffende gebruik, het verrichten van reparatie- of opknapwerkzaamheden aan motorvoertuigen, naar zijn aard geluid- of geurhinder voor omwonenden met zich mee kan brengen of kan leiden tot gevaarlijke situaties. Dat kan worden afgeleid uit de controlerapporten van de toezichthouders van de gemeente. Gelet op de korte afstand tussen het perceel en andere woonpercelen is dit gebruik niet passend binnen de woonbestemming op deze locatie. Ook acht de Afdeling met de rechtbank van belang het aantal aangetroffen auto’s en het aantal auto-onderdelen, de aanwezigheid van apparatuur en gereedschap, zoals lasapparaten e.d. Daaruit kan worden afgeleid dat het gebruik een omvang en intensiteit heeft die niet verenigbaar is met de woonbestemming. Het is hierbij zoals de rechtbank heeft overwogen niet relevant dat [appellant A] en [appellant B] geen officieel geregistreerd garagebedrijf exploiteren. Het betoog slaagt niet. Dat betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen deze overtreding van het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

De aanwending van de bevoegdheid

7.       Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Last 1 onevenredig belastend en in strijd met artikel 8 EVRM?

8.       [appellant A] en anderen betogen dat handhavend optreden in dit geval zo onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan had moeten worden afgezien. Door de opgelegde last 1 is het volgens [appellant A] en anderen niet meer mogelijk om zelf thuis zorg aan [persoon A] en [persoon B] te verlenen. Zij zullen daardoor op een andere locatie moeten verblijven. De last levert volgens [appellant A] en anderen daarom een ongeoorloofde inmenging van hun recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven op, zoals neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

8.1.    Artikel 8 van het EVRM luidt:

"1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."

8.2.    Het betoog van [appellant A] en anderen dat de last onder dwangsom een inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor het privé leven, familie- en gezinsleven, en de woning van [appellant A] en [appellant B] in de zin van artikel 8 van het EVRM oplevert is toegespitst op de eigen kinderen van [appellant B]. Zoals hiervoor onder 5.2 is overwogen heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van de woning in strijd is met de woonbestemming, voor zover het gaat om het verblijf van [persoon A] en [persoon B] op het perceel. Last 1 zal dan ook in zoverre niet in stand blijven. Gelet daarop hoeft het betoog niet inhoudelijk te worden besproken.

Last 1 in strijd met het vertrouwensbeginsel?

9.       [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat last 1 in strijd met het vertrouwensbeginsel is opgelegd. Zij wijzen op een e-mail van een ambtenaar van de afdeling Vergunningen van de gemeente Enschede van 1 december 2011. Zij voeren aan dat de inhoud van deze e-mail een toezegging bevat die inhoudt dat als een kind of ander persoon bij hen in huis woont dit past binnen de woonbestemming en dat pas als er dagopvang wordt verleend of de opvang enkel in de vakanties plaatsvindt, er sprake kan zijn van bedrijfsmatig handelen. De toezegging kan volgens [appellant A] en anderen aan het college worden toegerekend. [appellant A] en anderen mochten er dan ook volgens hen op vertrouwen dat het is toegestaan dat, naast de twee kinderen van [appellant B], [persoon C] in de woning verblijft en [persoon D] in de weekenden elders wordt opgevangen.

9.1.    Wie zich beroept op het vertrouwensbeginsel moet aannemelijk maken dat van de kant van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of het bestuursorgaan een bepaalde bevoegdheid zou uitoefenen en zo ja hoe. Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval als betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.

9.2.    [appellant A] en anderen beroepen zich op een e-mail van een ambtenaar van de afdeling Vergunningen van de gemeente Enschede aan [appellant A]. In deze e-mail van 1 december 2011 staat:

"U heeft ons gevraagd of de activiteiten zoals omschreven in de door gestuurde brief toegestaan zijn in uw woning aan de [locatie]. Het perceel [locatie] is gelegen binnen de grenzen van het bestemmingsplan "Glanerbrug" en heeft hierin de bestemming "wonen".

Zolang er sprake is van een gezinsverband is sprake van "wonen" en past dit binnen de bestemming. Indien u dus twee kinderen opneemt in uw gezin, een situatie die vergelijkbaar is met pleegkinderen, dan is dit toegestaan.

Bij andere activiteiten zoals het aanbieden van dagopvang of opvang in vakanties is er meer sprake van een bedrijfsmatig aspect waardoor dit niet langer binnen de woonbestemming valt. Voor deze activiteiten is een omgevingsvergunning nodig voor de activiteit "het gebruik van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan". Een aanvraag hiervoor kunt u indienen via het omgevingsloket.nl. Op basis van de aanvraag zal worden gekeken of wel of niet vergunning wordt verleend."

Uit de door [appellant A] en anderen overgelegde stukken leidt de Afdeling af dat deze e-mail een reactie was op een e-mail van [appellant A] van 10 november 2011, waarmee hij informatie verstrekte over de activiteiten van [appellant C].

9.3.    De Afdeling stelt vast dat dit betoog zich toespitst op het gebruik van het perceel voor de opvang van anderen en niet op de zorg voor de eigen kinderen. De rechtbank is op dit betoog niet ingegaan. Naar het oordeel van de Afdeling hebben [appellant A] en anderen niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van toezeggingen of andere uitlatingen waaruit zij redelijkerwijs konden en mochten afleiden dat het college niet handhavend zou optreden tegen het gebruik van het perceel zoals hiervoor is beschreven onder 5.3. In die overweging is beoordeeld of het verblijf van [persoon C] en [persoon D] in de woning, waarbij door de zorginstelling [appellant C] zorg wordt verleend, kan worden aangemerkt als een minder traditionele woonvorm die zich verdraagt met de woonbestemming. De Afdeling heeft overwogen dat daar geen sprake van is. Naar het oordeel van de Afdeling is er wat deze andere personen betreft geen sprake van een "gezinsverband", zoals in de hiervoor geciteerde e-mail staat, maar van het verlenen van zorg met een bedrijfsmatig karakter die niet binnen de woonbestemming past. De Afdeling verwijst in dit kader ook naar wat is overwogen onder 5.4. In de e-mail uit 2011 is al aangegeven dat voor een dergelijk gebruik een omgevingsvergunning nodig zou zijn, omdat dat gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. Het betoog slaagt niet.

Last 1 in strijd met het gelijkheidsbeginsel?

10.     [appellant A] en anderen hebben aangevoerd dat het gebruik van de woning is te kwalificeren als een gezinshuis als bedoeld in het rapport van Schut. Volgens [appellant A] en anderen heeft het merendeel van de gezinshuizen in de regio een woonbestemming en wordt daartegen voor zover bij hen bekend niet handhavend opgetreden. Zij doen dan ook een beroep op het gelijkheidsbeginsel en betogen dat op grond daarvan van handhaving had moeten worden afgezien.

10.1.  De Afdeling stelt vast dat deze hoger beroepsgrond in de beroepsprocedure bij de rechtbank welbewust is prijsgegeven, omdat uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat [appellant A] en anderen uitdrukkelijk hebben gesteld dat zij met de verwijzing naar het rapport van Schut geen beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. Onder deze omstandigheden moet deze grond in hoger beroep buiten beschouwing worden gelaten.

Last 2 te verstrekkend en te ruim omschreven?

11.     [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat last 2 niet verder gaat dan nodig is om de overtreding te beëindigen.

[appellant A] en anderen kunnen zich niet vinden in de beperking in de last dat zij maximaal 4 motorvoertuigen op het perceel aanwezig mogen hebben en aan maximaal 2 motorvoertuigen mogen sleutelen. Dit is volgens hen te beperkend en niet noodzakelijk. Zij worden hierdoor in een te grote mate beperkt in het uitoefenen van hun eigendomsrecht.

Zij kunnen zich ook niet vinden in de beperking in de last dat de motorvoertuigen doorgaans in de garageboxen dienen te worden geplaatst. [appellant A] en anderen gebruiken de garageboxen voor de opslag van bouwmateriaal en huishoudelijke spullen en zij willen hun voertuigen daarom buiten op hun perceel kunnen blijven parkeren waar dit ook voor is bedoeld. [appellant A] en anderen voeren aan dat het college niet heeft gesteld waarom het parkeren van enkele motorvoertuigen overlast zou geven of niet passend zou zijn binnen de woonbestemming. In de omgeving van het perceel is het volgens hen gebruikelijk om auto’s buiten de garageboxen te parkeren, waarbij zij wijzen op diverse foto’s. Het is volgens [appellant A] en anderen dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel om daartegen niet handhavend op te treden en in hun geval wel. Het is daarnaast in strijd met artikel 8 van het EVRM en een te grote beperking van hun eigendomsrecht dat zij niet zelf kunnen beslissen waar op het perceel zij de auto’s parkeren. Een naast het huis geparkeerde auto verstoort het ruimtelijk aangezicht niet, aldus [appellant A] en anderen.

11.1.  De last luidt als volgt:

"De last houdt ten eerste in dat u de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wabo op het perceel [locatie] in Enschede dient te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden. U kunt aan deze last voldoen door:

(…)

2. niet meer dan 4 motorvoertuigen op het perceel aanwezig te hebben, hetzij gestald of voor reparatie of voor handel, en jaarlijks niet meer dan 2 motorvoertuigen te repareren en te verhandelen. Daarbij dienen de motorvoertuigen doorgaans in de vier garageboxen op het perceel gestald te worden".

11.2.  De rechtbank heeft geoordeeld dat van een last die verder gaat dan nodig is om de overtreding te beëindigen geen sprake is. De rechtbank heeft de standpunten van het college onderschreven. Het college heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor een maximum aantal van 4 motorvoertuigen. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat een gemiddeld huishouden doorgaans niet meer dan 2 à 3 motorvoertuigen heeft. Dat [appellant A] en anderen meer motorvoertuigen nodig zouden hebben omdat hun twee kinderen zich niet zelfstandig kunnen verplaatsen volgt het college niet, omdat de kinderen niet zelfstandig een motorvoertuig kunnen besturen. Zij zijn dus voor hun vervoer afhankelijk van het besturen van een motorvoertuig door [appellant B] of [appellant A]. De grens van 4 motorvoertuigen is gesteld om de ruimtelijke impact te beperken. Dat deze motorvoertuigen doorgaans in de garageboxen gestald moeten worden is in de last opgenomen om verrommeling op het perceel te voorkomen. Volgens het college hebben [appellant A] en anderen binnen de gestelde grenzen van maximaal 4 motorvoertuigen voldoende ruimte om de motorvoertuigen die zij voor hun dagelijks gebruik nodig hebben te behouden en (eventueel) te stallen op het perceel, waarna 1 à 2 motorvoertuigen resteren voor het uitoefenen van hun hobby.

Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het hanteren van de term ‘doorgaans’ betekent dat de 4 toegestane motorvoertuigen in de regel in de garageboxen moeten worden gestald. Het (incidenteel) parkeren van een enkele auto op het buitenterrein van het perceel betekent dan ook niet dat hiervoor de dwangsom wordt verbeurd. Dat heeft het college ter zitting van de rechtbank expliciet bevestigd.

11.3.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, mag de last die erop is gericht de overtreding te beëindigen en beëindigd te houden, gelet op het beginsel van de proportionaliteit, niet verder strekken dan tot het treffen van de daartoe vereiste minst bezwarende maatregelen (bv. uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3420).

11.3.1.         Last 2 is erop gericht om het met de woonbestemming strijdige gebruik te beëindigen en beëindigd te houden. Dat betekent in dit geval dat het verrichten van reparatie- of opknapwerkzaamheden aan motorvoertuigen die naar hun aard, omvang en intensiteit niet passen binnen de woonbestemming niet meer mogen plaatsvinden.

11.3.2.         Het college heeft daaraan enerzijds invulling gegeven door het aantal op het perceel aanwezige motorvoertuigen te beperken tot maximaal 4 en te bepalen dat jaarlijks niet meer dan 2 motorvoertuigen gerepareerd en verhandeld mogen worden. De Afdeling ziet in wat [appellant A] en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat deze last niet te verstrekkend is. De rechtbank heeft terecht bij het oordeel betrokken dat [appellant A] en [appellant B] de enige bewoners van het perceel zijn die een motorvoertuig kunnen besturen. Naast de motorvoertuigen voor dagelijks gebruik resteert dan voldoende ruimte voor de aanwezigheid van motorvoertuigen die hobbymatig gerepareerd of opgeknapt kunnen worden. Met het beperken van de aantallen motorvoertuigen tot 4 aanwezige motorvoertuigen en jaarlijks 2 te repareren en te verhandelen motorvoertuigen, kan het doel van beëindiging van de overtreding worden bereikt én houden [appellant A] en anderen voldoende motorvoertuigen tot hun beschikking en kunnen de kinderen van [appellant B] hun hobby blijven uitoefenen. Van een beperking van het recht op eigendom is geen sprake. Het blijft immers mogelijk om meer dan de genoemde motorvoertuigen in eigendom te hebben.

11.3.3.         Het college heeft anderzijds invulling gegeven aan het doel van de last door te bepalen dat de motorvoertuigen doorgaans in de vier garageboxen op het perceel gestald dienen te worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat niet te verstrekkend is en lijkt daarbij van belang te hebben geacht dat het (incidenteel) parkeren van een enkele auto op het buitenterrein van het perceel niet betekent dat hiervoor de dwangsom wordt verbeurd, wat het college ter zitting van de rechtbank expliciet heeft bevestigd. Ter zitting van de Afdeling heeft het college ook gesteld dat het doorgaans stallen van de motorvoertuigen in de garageboxen geen harde voorwaarde is. Hierbij heeft het college toegelicht dat het noodzakelijk is dat de motorvoertuigen waar aan wordt gesleuteld in de garageboxen zijn gestald, zodat de werkzaamheden aan die motorvoertuigen ook in de garageboxen plaatsvinden, om (geluid)overlast voor omwonenden te voorkomen. Dit acht de Afdeling niet onredelijk en het sluit ook aan bij het doel van de last, namelijk het beëindigen en beëindigd houden van het met de woonbestemming strijdige gebruik. De Afdeling begrijpt de toelichting van het college zo, dat hij heeft bedoeld dat de motorvoertuigen die [appellant A] en [appellant B] dagelijks gebruiken buiten geparkeerd mogen worden, en dat de motorvoertuigen die niet voor dagelijks gebruik bedoeld zijn, maar waar bijvoorbeeld aan gesleuteld wordt, doorgaans in de garageboxen moeten worden gestald. Omdat dat niet overeenkomt met de opgelegde last 2, maar minder verstrekkend is, ziet de Afdeling in wat [appellant A] en anderen hebben aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat last 2 niet te verstrekkend is. Het betoog slaagt in zoverre. Omdat de laatste zin van last 2 niet overeenkomt met de bedoeling van het college, ziet de Afdeling aanleiding om de last te herroepen en deze in overeenstemming te brengen met die bedoeling. De laatste zin van last 2 zal komen te luiden: "Daarbij dienen de motorvoertuigen die niet zijn bedoeld voor dagelijks gebruik doorgaans in de garageboxen op het perceel gestald te worden".

Uitgaande van deze nieuwe formulering overeenkomstig de bedoeling van het college en nu de motorvoertuigen die bedoeld zijn voor dagelijks gebruik buiten geparkeerd mogen worden, doet zich naar het oordeel van de Afdeling ook geen strijd met het gelijkheidsbeginsel voor, in die zin dat buurtbewoners hun auto wel buiten mogen parkeren en [appellant A] en [appellant B] niet. Ook is daarom geen sprake van een inmenging in het recht op respect voor het privéleven of de woning in de zin van artikel 8 van het EVRM of het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

De dwangsom bij last 2

12.     [appellant A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond wordt gevonden voor het oordeel dat een dwangsom van € 20.000,00 voor het niet voldoen aan last 2 niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en het met de ongedaanmaking daarvan te dienen belang. Deze dwangsom is volgens hen onevenredig hoog, omdat geen auto’s worden verhandeld en er dus geen sprake is van financieel voordeel. Dit aspect had de rechtbank volgens [appellant A] en anderen bij de beoordeling van de hoogte van het bedrag moeten betrekken, te meer omdat het college heeft gesteld geen beleid te hebben op dit punt.

12.1.  Artikel 5:32b van de Awb luidt:

"1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom."

12.2.  De rechtbank heeft overwogen dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat bij het opleggen van een last onder dwangsom geen aanleiding bestaat voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Awb besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld. Het college heeft ter zitting van de rechtbank gesteld geen beleid te hebben voor het bepalen van de hoogte van dwangsommen. Per situatie wordt bepaald hoe hoog de dwangsom moet zijn om te kunnen fungeren als een afdoende prikkel om de overtreding te beëindigen. Hierbij gaat het college ervan uit dat een dwangsom hoger moet zijn dan het financiële voordeel bij het voortzetten van de overtreding. Gelet op de onderbouwing die het college heeft gegeven en de terughoudende toetsing van de hoogte van het bedrag waarop een dwangsom is vastgesteld, heeft de rechtbank in wat [appellant A] en anderen hebben aangevoerd geen grond gevonden voor het oordeel dat het bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en het met de ongedaanmaking daarvan te dienen belang.

12.3.  De Afdeling stelt vast dat aan last 2 een dwangsom is gekoppeld van een bedrag van € 20.000,00 ineens als daaraan niet wordt voldaan. Dat voor deze modaliteit van de last onder dwangsom is gekozen betekent dat als op een bepaald moment wordt geconstateerd dat meer dan 4 motorvoertuigen op het perceel aanwezig zijn, hetzij gestald of voor reparatie of voor handel, dit bedrag ineens wordt verbeurd. Bij de constatering van 5 op het perceel aanwezige motorvoertuigen wordt dus al het gehele bedrag van € 20.000,00 verbeurd, terwijl het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aard van de overtreding hiertoe noopt. De Afdeling ziet in wat [appellant A] en anderen hebben aangevoerd over de evenredigheid van de dwangsom aanleiding voor het oordeel dat de verbeurte van een bedrag van € 20.000,00 ineens niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom, wat in strijd is met artikel 5:32b, eerste en derde lid, van de Awb. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend. Het betoog slaagt in zoverre. De rechtbank is naar het oordeel van de Afdeling wel terecht tot het oordeel gekomen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het bedrag van € 20.000,00 als maximumbedrag niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding en het met de ongedaanmaking daarvan te dienen belang. Daarbij acht de Afdeling van betekenis dat van de hoogte van de dwangsom een afdoende prikkel moet uitgaan om de overtreding te beëindigen. In dit geval is een bedrag van € 5.000,00 per overtreding van de last, met een maximum van € 20.000,00, naar het oordeel van de Afdeling passend. De Afdeling ziet daarom aanleiding om last 2 ook op dit punt te herroepen.

Conclusie

13.     Gelet op wat onder 5.2, 11.3.3 en 12.3 is overwogen, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant A] en anderen bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit op bezwaar van 12 februari 2019 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.

14.     De Afdeling ziet aanleiding om het besluit van 26 juni 2018 te herroepen, voor zover dit betrekking heeft op de laatste zin van last 2 en de dwangsom. Daartoe wordt overwogen dat de laatste zin van last 2 niet overeenkomt met de bedoeling van het college, waardoor de last in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb is opgelegd. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb te bepalen dat de laatste zin van last 2 als volgt komt te luiden: "Daarbij dienen de motorvoertuigen die niet zijn bedoeld voor dagelijks gebruik doorgaans in de garageboxen op het perceel gestald te worden". Ook ziet de Afdeling aanleiding om te bepalen dat als niet aan last 2 wordt voldaan, een dwangsom wordt verbeurd van € 5.000,00 per overtreding van de last, met een maximum van € 20.000,00.

Dit betekent dat op [appellant A] en [appellant B] nog steeds een last rust om het gebruik in strijd met de bestemming "Wonen" te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden door niet meer dan 4 motorvoertuigen op het perceel aanwezig te hebben, hetzij gestald of voor reparatie of voor handel, en jaarlijks niet meer dan 2 motorvoertuigen te repareren en te verhandelen. Daarbij moeten de motorvoertuigen die niet zijn bedoeld voor dagelijks gebruik doorgaans in de garageboxen op het perceel gestald worden. Uit het besluit van het college van 12 november 2020 tot wijziging van het besluit van 26 juni 2018 blijkt dat de begunstigingstermijn is verlengd tot uiterlijk 4 weken na deze uitspraak van de Afdeling. Dat betekent dat uiterlijk 4 weken na de verzending van deze uitspraak aan last 2 moet worden voldaan. Als wordt geconstateerd dat niet aan de last wordt voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € 5.000,00 per overtreding, met een maximum van € 20.000,00.

15.     Het college dient opnieuw een besluit op bezwaar te nemen, voor zover de bezwaren betrekking hebben op last 1. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen dit door het college te nemen nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de bij besluit van 26 juni 2018 opgelegde last 1 nog steeds geldt. Het heeft tevens tot gevolg dat, nu gelet op het besluit van 12 november 2020 de begunstigingstermijn 4 weken na deze uitspraak zal verstrijken, de dwangsom van € 40.000,00 daarna kan worden verbeurd. Ter voorkoming van dit gevolg zal de Afdeling daarom met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat het dwangsombesluit, voor zover het last 1 betreft, wordt geschorst tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar.

Proceskosten

16.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Op grond van artikel 8:75 van de Awb, in samenhang met artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, komen de kosten voor het opstellen van het rapport van Schut voor vergoeding in aanmerking. Anders dan het college ter zitting heeft betoogd is Conquerors Consultancy naar het oordeel van de Afdeling als deskundige aan te merken op het gebied van advisering aan en ondersteuning van zorgondernemers. Uit de overgelegde specificatie leidt de Afdeling af dat aan het onderzoek en het opstellen van het rapport 24 uur is besteed. Dat leidt met een uurtarief van € 125,00 tot een te vergoeden bedrag van € 3.000,00.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 29 mei 2020 in zaak nr. 19/600;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 12 februari 2019, kenmerk BZ.1.18.0797.001/H-2017-0522;

V.       herroept het besluit van 26 juni 2018, kenmerk H-2017-0522-07 1800018659, voor zover:

- dat besluit betrekking heeft op de laatste zin van last 2,

- dat besluit betrekking heeft op de dwangsom die wordt verbeurd bij het niet voldoen aan last 2;

VI.      bepaalt:

- dat de laatste zin van last 2 komt te luiden:

"Daarbij dienen de motorvoertuigen die niet zijn bedoeld voor dagelijks gebruik doorgaans in de garageboxen op het perceel gestald te worden", en

- dat bij het niet voldoen aan last 2 een dwangsom wordt verbeurd van € 5.000,00, met een maximum van € 20.000,00;

VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.    bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Enschede te nemen nieuwe besluit op bezwaar van [appellant A], [appellant B] en [appellant C] alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IX.      bepaalt dat het besluit van 26 juni 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 12 november 2020, voor zover dit betrekking heeft op last 1, wordt geschorst tot zes weken na het nieuw te nemen besluit op bezwaar;

X.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant A], [appellant B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

XI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant A], [appellant B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 6.097,47, waarvan € 3.036,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

XII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Enschede aan [appellant A], [appellant B] en [appellant C] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J.M.A. Poppelaars, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2022.

780