Uitspraak 202003125/1/A3

202003125/1/A3.
Datum uitspraak: 28 april 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Aldi Ommen B.V., gevestigd te Ommen, en Aldi Vastgoed B.V., gevestigd te Culemborg,

appellanten,

en

het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 7 april 2020 heeft het college het door de vennootschappen tegen een besluit van 15 februari 2018 gemaakt bezwaar gegrond verklaard, hen de mogelijkheid geboden kennis te nemen van een aantal documenten en hen een aantal documenten toegestuurd.

Tegen dit besluit hebben de vennootschappen beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2020, waar de vennootschappen, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. D.R. Pinxter, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door W.G.J. Sauer, bijgestaan door mr. J. Kevelam, advocaat te Almelo, zijn verschenen. De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen de gelegenheid te bieden in overleg te treden teneinde alsnog tot overeenstemming te komen.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De vennootschappen hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft.

Overwegingen

1.       Voor de voorgeschiedenis van de zaak wordt verwezen naar de uitspraak van 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:660, waarbij de Afdeling onder meer een besluit van het college van 11 juli 2018 op het door de vennootschappen tegen het besluit van 15 februari 2018 gemaakte bezwaar heeft vernietigd en het college heeft opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen. Ter uitvoering van die uitspraak heeft het college het besluit van 7 april 2020 genomen.

2.       In de uitspraak van 4 maart 2020 heeft de Afdeling het volgende  overwogen: "De motivering van het besluit van 11 juli 2018, zoals toegelicht in beroep en onderschreven door de rechtbank, spitst zich toe op de vraag of het college documenten heeft die betrekking hebben op gemaakte afspraken tussen het gemeentebestuur en supermarktketens over het niet toestaan van een supermarkt op het Mercatorterrein. De vennootschappen hebben echter ook meer algemeen verzocht om documentatie met betrekking tot de ontwikkeling van detailhandel in de dagelijkse sector in Hardenberg. Daarbij hebben de vennootschappen niet alleen het oog op documenten als structuurvisies of bestemmingsplannen, maar ook op onderliggende stukken. Zo staat in de brief van 14 december 2017: "Volledigheidshalve merk ik op dat onderhavig verzoek voorts niet uitsluitend ziet op documenten die direct zijn terug te voeren op besluitvorming. Tevens vallen andere documenten die zien op de hierboven omschreven bestuurlijke aangelegenheid onder de omvang van dit verzoek. Dit betreft onder meer, maar zeker niet alleen, besluiten, (koop)overeenkomsten en daaraan ten grondslag liggende stukken, ambtelijke notities, beleidsstukken, adviezen, gespreksverslagen, e-mailberichten, computerbestanden." Het college heeft in hoger beroep schriftelijk noch ter zitting gesteld naar dergelijke documenten te hebben gezocht. Dit betekent dat het besluit van 11 juli 2018 onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd."

3.       In het besluit van 7 april 2020 staat dat het college naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2020 nader en breder naar onder het Wob-verzoek vallende documenten heeft gezocht en een aantal documenten heeft gevonden. Daarbij heeft het college verwezen naar de bevindingen van een ingeschakeld extern bureau, neergelegd in een notitie van 27 maart 2020, aangevuld bij notitie van 3 april 2020. Het college heeft de vennootschappen de gelegenheid geboden kennis te nemen van een aantal documenten en hen een aantal documenten toegezonden.

4.       De vennootschappen betogen dat het besluit van 7 april 2020 onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd. Zij voeren aan dat het college bijna geen onderliggende documenten, zoals correspondentie per brief, e-mail of WhatsApp en interne memo’s, adviezen of gespreksverslagen, heeft gevonden. Volgens hen heeft het college onvoldoende naar dergelijke documenten gezocht, dan wel niet inzichtelijk gemaakt dat en hoe is gezocht, en is ongeloofwaardig dat er niet meer onderliggende documenten zijn.

4.1.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:292, is het, wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, dat document toch onder het bestuursorgaan berust.

4.2.    Uit het besluit van 7 april 2020, de notities van het externe bureau, het verweerschrift, de toelichting van het college ter zitting van de Afdeling en het nader stuk van het college blijkt het volgende.

Er zijn binnen de gemeente een aantal locaties waar onder het Wob-verzoek vallende documenten zouden kunnen worden aangetroffen. Deze locaties zijn: het papieren archief van de gemeente, andere locaties waar papieren documenten worden bewaard, het digitale archief van de gemeente en andere locaties waar digitale documenten worden bewaard. Het digitale archief is in 2009 in gebruik genomen. Wegens problemen met het digitale archiefsysteem werden vanaf dat moment zowel het papieren als het digitale archief gebruikt. In 2014 zijn de problemen verholpen. Vanaf dat moment wordt voor ongeveer 90% digitaal gearchiveerd. In het digitale archief staan ook documenten van vóór 2009. Het archiveren van documenten gebeurt door de betrokken medewerkers van de gemeente zelf. Ook het verwijderen van documenten uit persoonlijke e-mailboxen en van persoonlijke schijven gebeurt door de betrokken medewerkers zelf.

Medewerkers van de afdeling Documentaire Informatie Voorziening en de afdeling Ruimtelijk Domein van de gemeente hebben in twee zoekrondes onderzocht of er onder het Wob-verzoek vallende documenten aanwezig zijn. Het onderzoek heeft de volgende resultaten opgeleverd: een aantal dossiers uit het papieren archief, een aantal documenten uit het digitale archief en negentien nog niet gearchiveerde documenten uit andere digitale locaties. De papieren dossiers, waaronder die van het Masterplan Centrum Dedemsvaart, bevatten documenten als structuurvisies, bestemmingsplannen en zienswijzen. De documenten uit het digitale archief bestaan uit de volgende documentsoorten: bijlage, brief, collegevoorstel, tekening, plan, Word-document, verslag, raadsbesluit, html-bestand, mmp-bestand, voorstel, e-mailbericht, advies, akte, persbericht, memo en bouwvergunning. De negentien nog niet gearchiveerde documenten hebben bijna alle te maken met het Masterplan Centrum Dedemsvaart. Het college heeft het externe bureau ingeschakeld om te controleren of daadwerkelijk alle onder het Wob-verzoek vallende documenten uit de archieven zijn gevonden. Het bureau heeft geconcludeerd dat op grond van de behaalde resultaten in beide zoekrondes met zekerheid kan worden gesteld dat volledig aan het Wob-verzoek is voldaan.

Het college heeft de vennootschappen de gelegenheid geboden de gevonden papieren dossiers in te zien, van welke gelegenheid de vennootschapen gebruik hebben gemaakt. Verder heeft het college de vennootschappen een lijst met gevonden documenten uit het digitale archief verstrekt en de vennootschappen in de gelegenheid gesteld om van deze documenten tegen betaling afdrukken te verkrijgen. De vennootschappen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Ten slotte heeft het college de vennootschapen afdrukken toegezonden van de negentien nog niet gearchiveerde documenten uit andere digitale locaties.

4.3.    Ter zitting van de Afdeling hebben de vennootschappen hun beroepsgrond dat het college ten onrechte niet het digitale archief heeft doorzocht op de zoektermen ‘detailhandel’ en ‘dagelijkse sector’ ingetrokken.

4.4.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat het college geen onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van onderliggende documenten van voor 2015 en het ongeloofwaardig is dat dergelijke documenten niet aanwezig zijn, faalt het betoog. De vennootschappen hebben onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat het onderzoek van de medewerkers van de gemeente zich tot een bepaalde periode heeft beperkt. Verder bevinden zich in de papieren dossiers en tussen de afdrukken van de negentien nog niet gearchiveerde documenten weliswaar geen onderliggende documenten, maar tussen de gevonden documenten uit het digitale archief wel. Het gaat daarbij ook om onderliggende documenten van voor 2015.

4.5.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat het college in het digitale archief slechts heeft gezocht op de zoekterm ‘alle archiefbescheiden evt verplaatsing Aldi van Julianastraat naar Mercator terrein vanaf 2010’, faalt het betoog eveneens. Weliswaar is die term vermeld boven de lijst met gevonden documenten uit het digitale archief, maar boven die lijst zijn ook een aantal andere zoektermen vermeld die duiden op een breder onderzoek. Die zoektermen zijn: Aldi, Mercator, AKD, supermarkt, masterplan, verplaatsing, detailhandel en winkelvestiging. Dat met die zoektermen is gezocht, kan ook uit de notitie van 27 maart 2020 worden afgeleid. De Afdeling ziet verder in wat de vennootschappen hebben aangevoerd geen grond om te twijfelen aan de door het college in het verweerschrift gegeven toelichting dat de boven de lijst vermelde term ‘alle archiefbescheiden evt verplaatsing Aldi van Julianastraat naar Mercator terrein vanaf 2010’ een werktitel is en het onderzoek zich niet daartoe heeft beperkt.

4.6.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat het niet geloofwaardig is dat pas vanaf 2015 is begonnen met digitaal archiveren, faalt het betoog ook. Zoals hiervoor in 4.2 is vermeld, heeft de gemeente al in 2009 het digitale archief in gebruik genomen en wordt sinds 2014 voor ongeveer 90% digitaal gearchiveerd.

4.7.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat ongeloofwaardig is dat zich in het digitale archief geen documenten over de ontwikkeling van detailhandel in de dagelijkse sector in Hardenberg bevinden, maar wel  documenten over die ontwikkeling in Dedemsvaart, faalt het betoog evenzeer. De gebruikte zoektermen, hiervoor in 4.5 weergegeven, duiden niet op een beperking van het onderzoek tot Dedemsvaart. Verder staat op de lijst onder nr. 232307 ook een zoekresultaat over Hardenberg.

4.8.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat ongeloofwaardig is dat een raadsvoorstel van 14 mei 2013 over de afspraken over de aankoop van het perceel van de Jumbo-supermarkt met eventuele opvolgende koopovereenkomsten en onderliggende correspondentie niet is gevonden, faalt het betoog eveneens. Het college heeft in zijn verweerschrift onweersproken toegelicht dat het raadvoorstel als record 35 op de bij het verweerschrift gevoegde, naar document uitgesplitste versie van de lijst met gevonden documenten uit het digitale archief staat. Verder bevinden zich tussen de negentien nog niet gearchiveerde documenten een aantal documenten met betrekking tot de aankoop van het perceel van de Jumbo-supermarkt, waaronder een ondertekende koopovereenkomst.

4.9.    Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat het ongeloofwaardig is dat geen onder het Wob-verzoek vallende documenten vanaf 2016 over de Jumbo-supermarkt in Dedemsvaart in het digitaal archief aanwezig zijn, faalt het betoog ook. Op de lijst met in het digitaal archief gevonden documenten staan onder nrs. 357320 en 531227 documenten uit 2012 en 2013 over de Jumbo-supermarkt. Dat de Jumbo-supermarkt in 2016 is verhuisd, betekent niet dat daarover vanaf 2016 documenten moeten zijn opgesteld en gearchiveerd.

4.10.  Voor zover de vennootschappen aanvoeren dat onduidelijk is of er correspondentie, zoals e-mailberichten, op andere digitale locaties dan het digitale archief aanwezig is, zodat het externe bureau ten onrechte heeft geconcludeerd dat met zekerheid kan worden gesteld dat volledig aan het Wob-verzoek is voldaan en het college in het besluit van 7 april 2020 ten onrechte naar die conclusie heeft verwezen, slaagt het betoog. In de notitie van 27 maart 2020 staat dat informatie die zich bevindt op afdelingsschijven, persoonlijke schijven, e-mailbestanden van medewerkers van de gemeente en projectarchieven die zich eventueel buiten het digitaal archief bevinden, in de notitie niet zijn meegenomen. Vervolgens staat er dat volgens de bij de behandeling van het Wob-verzoek betrokken medewerker van de gemeente alle onder het Wob-verzoek vallende informatie uit afdelingsschijven en e-mailbestanden is toegevoegd aan zaak nr. 32068 en geen informatie op persoonlijke schijven of in projectarchieven aanwezig is. In de notitie van 3 april 2020 staat verder dat de vennootschappen erop mogen vertrouwen dat informatie die zich op afdelingsschijven en in e-mailbestanden bevindt ter beschikking wordt gesteld. Het is op grond van deze passages uit de notities niet duidelijk of de betrokken medewerker van de gemeente correspondentie, zoals e-mailberichten, op afdelingsschijven en in e-mailbestanden heeft aangetroffen en, zo ja, om welke correspondentie het dan gaat. Hierbij is van belang dat in de notities noch het besluit van 7 april 2020 duidelijk wordt gemaakt wat met zaak nr. 32068 wordt bedoeld. In zoverre mocht het college zich in het besluit van 7 april 2020 niet baseren op de conclusie van het bureau dat met zekerheid kan worden gesteld dat volledig aan het Wob-verzoek is voldaan. Het besluit van 7 april 2020 is in zoverre onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.

4.11.  Voor zover de vennootschapen aanvoeren dat het college onvoldoende heeft onderzocht of er onder het Wob-verzoek vallende WhatsApp-correspondentie aanwezig is, slaagt het betoog eveneens. In de notitie van 3 april 2020 staat dat het bureau onvoldoende informatie heeft over de omgang met WhatsApp-correspondentie binnen de gemeente en dat het college over het beschikbaar stellen van die correspondentie een standpunt zal moeten innemen. In het besluit van 7 april 2020 heeft het college geen standpunt over WhatsApp-correspondentie ingenomen. In het verweerschrift heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er binnen de gemeente niet zakelijk via WhatsApp wordt gecommuniceerd, zodat er geen WhatsApp-communicatie is die onder het bereik van het Wob-verzoek valt. Het college heeft echter niet toegelicht waarop de stelling berust dat binnen de gemeente niet zakelijk via WhatsApp wordt gecommuniceerd en niet inzichtelijk gemaakt dat dergelijke communicatie binnen de gemeente  niet heeft plaatsgevonden. Niet is gebleken dat het college hiernaar onderzoek heeft gedaan. Gelet hierop is het besluit van 7 april 2020 onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.

5.       Het beroep is gegrond. Het besluit van 7 april 2020 moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

6.       Gelet op het volgende zal de Afdeling bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 7 april 2020 in stand blijven, voor zover het gaat om het hiervoor in 4.10 geconstateerde gebrek ten aanzien van mogelijk op andere digitale locaties dan het digitale archief aanwezige correspondentie.

Na de zitting van de Afdeling heeft het college nader onderzoek verricht. Dit onderzoek heeft het college beschreven in zijn nader stuk. Volgens het nader stuk heeft de medewerker van de gemeente die het Wob-verzoek behandelt, geïnventariseerd bij welke bestuurders en medewerkers van de gemeente onder het Wob-verzoek vallende documenten aanwezig zouden kunnen zijn. Deze inventarisatie heeft zeven personen opgeleverd: de huidige wethouder Ruimte, de voormalige wethouder Ruimte, de voormalige projectleider Ruimtelijk Domein, de projectleider Ruimtelijke Projecten, twee projectmedewerkers Ruimtelijk Domein en een beleidsmedewerker Ruimtelijk Domein. Volgens het nader stuk zijn dit de personen die betrokken zijn of waren bij detailhandelsontwikkelingen in Hardenberg en Dedemsvaart. Omdat het niet mogelijk is via een overkoepelend systeem een algemene machtiging te krijgen om persoonlijke opslagschijven en e-mailbestanden te doorzoeken, is, zo begrijpt de Afdeling, de vijf nog bij de gemeente werkzame personen verzocht naar documenten te zoeken op de zoektermen Aldi, Mercator, AKD, supermarkt, masterplan, verplaatsing, detailhandel en winkelvestiging. Van de voormalige projectleider waren bij de gemeente geen persoonlijke opslagschijf en e-mailbestand meer beschikbaar. De persoonlijke opslagschijf en het e-mailbestand van de voormalige wethouder is gevonden en doorzocht op de hiervoor vermelde zoektermen. Volgens het nader stuk heeft het aldus verrichte onderzoek geen zoekresultaten opgeleverd. In het nader stuk staat verder nog dat de afdelingsschijven bij de voorbereiding van het besluit van 7 april 2020 al zijn doorzocht en dat daarop evenmin onder het Wob-verzoek vallende documenten zijn aangetroffen.

Gelet op het voorgaande heeft het college het hiervoor in 4.10 geconstateerde gebrek hersteld. Hetgeen de vennootschappen in hun nader stuk aanvoeren, biedt de Afdeling geen grond voor het oordeel dat onvoldoende onderzoek is verricht. Er zijn geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de inschatting van de medewerker die het Wob-verzoek behandelt dat juist bij de zeven in het nader stuk vermelde personen onder het Wob-verzoek vallende documenten aanwezig zouden kunnen zijn. Evenmin zijn er aanknopingspunten om eraan te twijfelen dat de vijf nog bij de gemeente werkzame personen daadwerkelijk overeenkomstig het hun gedane verzoek hebben gezocht en dat de persoonlijke opslagschijf en het e-mailbestand van de voormalige projectleider niet meer bij de gemeente beschikbaar zijn. Gelet op het voorgaande en hetgeen hiervoor in 4.2 over het archiveren en verwijderen van documenten uit e-mailboxen en van persoonlijke opslagschijven is vermeld, komt de mededeling van het college dat op andere digitale locaties dan het digitale archief geen correspondentie aanwezig is niet ongeloofwaardig voor.

7.       Het voorgaande betekent dat het college wegens hetgeen hiervoor in 4.11 over WhatsApp-correspondentie is overwogen alleen op dit onderdeel een nieuw besluit op het door de vennootschappen gemaakte bezwaar moet nemen.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

8.       Het college moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep gegrond;

II.       vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg van 7 april 2020, kenmerk 2245275 en 2577389;

III.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven, voor zover het gaat om het geconstateerde gebrek ten aanzien van mogelijk op andere digitale locaties dan het digitale archief aanwezige correspondentie;

IV.      bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg tot vergoeding van bij Aldi Ommen B.V. en Aldi Vastgoed B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hardenberg aan Aldi Ommen B.V. en Aldi Vastgoed B.V. het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 (zegge: driehonderdvierenvijftig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2021

620.