Uitspraak 202001728/1/A3

202001728/1/A3.
Datum uitspraak: 31 maart 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 27 januari 2020 in zaak nr. 19/1102 in het geding tussen:

[appellant]

en

de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (de Afdeling leest: de Tweede Kamer).

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2018 heeft de Tweede Kamer het verzoek van [appellant] om hem op grond van de Wet hergebruik van overheidsinformatie (hierna: Who) informatie voor hergebruik ter beschikking te stellen, afgewezen.

Bij besluit van 1 mei 2019 heeft de Tweede kamer het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Tweede Kamer heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Tweede Kamer heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2021, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en de Tweede Kamer, vertegenwoordigd door mrs. N.N. Bontje en B. Kleinhout, beiden advocaat te Den Haag, bijgestaan door W. Freiburg en mr. J.C. Punt, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Vergaderingen in de Tweede Kamer zijn onder meer via de telefoon en de tablet via de applicatie (hierna: app) Debat Direct te volgen. Ook zijn deze vergaderingen zonder gebruikmaking van deze applicatie te volgen via de website http://debatdirect.tweedekamer.nl. [appellant] heeft met een beroep op de Who de Tweede Kamer verzocht om de broncode van deze app, inclusief alle historische versies, voor hergebruik ter beschikking te stellen. Op de zitting van de Afdeling is vast komen te staan dat het verzoek van [appellant] alleen betrekking heeft op de broncode van de zogeheten front-end (cliëntsoftware) van de app en niet op de broncode van de back-end (serversoftware) van de servers van de Tweede Kamer. Op de zitting heeft hij toegelicht dat hij de app goed vindt werken en dat hij wil dat deze app ook vrij te gebruiken is op andere besturingssystemen dan iOS en Android, zoals bijvoorbeeld Linux. Hiervoor heeft hij de broncode van de front-end van de app nodig.

Besluitvorming

2.       De Tweede Kamer heeft het verzoek afgewezen en de afwijzing in bezwaar gehandhaafd. De Tweede Kamer heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de verzochte broncode niet openbaar is. Dit betekent dat de Who niet van toepassing is, aangezien het toepassingsbereik van de Who is beperkt tot informatie die al openbaar is op grond van de wet. Er bestaat daarom geen verplichting om te toetsen of de informatie alsnog openbaar kan worden gemaakt, omdat de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) niet op een instelling zoals de Tweede Kamer van toepassing is. De

Tweede Kamer heeft meegedeeld geen aanleiding te zien om over te gaan tot onverplichte openbaarmaking en ter beschikkingstelling voor hergebruik van de broncode. Tijdens de zitting van de Afdeling heeft de Tweede Kamer toegelicht dat dit ertoe kan leiden dat de app overbelast raakt. Ook stelt de Tweede Kamer dat bij wijzigingen van de back-end de front-end van een app die door anderen en niet in opdracht van de Tweede Kamer wordt gemaakt, niet goed kan functioneren.

Hoger beroep

3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de Tweede Kamer heeft gevolgd dat de verzochte broncode niet openbaar is en dat daarom geen verplichting bestond om deze voor hergebruik ter beschikking te stellen. De vrij te downloaden app is dezelfde als de broncode die daaraan ten grondslag ligt. De broncode en de app verschillen weliswaar in vorm, maar zij moeten worden beschouwd als twee verschijningsvormen van een en hetzelfde document, zodat de Who wel van toepassing is. Hij wijst erop dat software twee verschillende verschijningsvormen heeft: de broncode, ook vaak 'source code' genoemd, en de objectcode. De broncode bevat de door de programmeur geschreven instructies in een bepaalde programmeertaal, terwijl de objectcode de voor de computer leesbare versie hiervan is. Volgens [appellant] gaat bij de omzetting van broncode naar objectcode, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, niet veel waarde verloren. Er is slechts sprake van optimalisatie van de code voor het specifieke gebruik daarvan. De omzetting van broncode naar objectcode is goed vergelijkbaar met het omzetten van een Word- of Xml-bestand naar een Pdf-bestand. Dat de door mensen bewerkbare, oorspronkelijke verschijningsvorm niet een-op-een overeenkomt met de voor een bepaalde verwerking geoptimaliseerde verschijningsvorm mag er volgens hem dan ook niet toe leiden dat het oorspronkelijke formaat niet als de in de Who bedoelde herbruikbare versie zou moeten worden opgevat.

[appellant] wijst er verder op dat uit artikel 5, eerste lid, van de Who kan worden afgeleid dat de voor hergebruik ter beschikking te stellen verschijningsvorm anders kan zijn dan de gepubliceerde verschijningsvorm. Omdat voor het omzetten van de broncode naar objectcode geen bijzondere handelingen zijn vereist, is artikel 5, tweede lid, van de Who niet van toepassing. Verder wijst [appellant] erop dat delen van de broncode al openbaar zijn gemaakt op de website van de Tweede Kamer, zodat het onbegrijpelijk is dat de Tweede Kamer niet de gehele broncode voor hergebruik openbaar maakt. [appellant] wijst er ten slotte op dat, indien het oordeel luidt dat de broncode een zelfstandig document is en dat de vraag aan de orde is of dit document onder de richtlijn 2013/37/EU van het Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot wijziging van Richtlijn 2003/98/EG inzake het hergebruik van overheidsinformatie valt, het Franse tribunal administratif te Parijs in een uitspraak van 10 maart 2016 deze vraag al bevestigend heeft beantwoord. Mocht de Afdeling het oordeel van de Franse rechtbank niet volgen, dan moet volgens [appellant] de Afdeling prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Wettelijk kader

4.       Artikel 1 van de Who luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

b. hergebruik: het gebruik van informatie, neergelegd in documenten berustend bij een met een publieke taak belaste instelling, voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel binnen de publieke taak waarvoor de informatie is geproduceerd, anders dan de uitwisseling van informatie tussen met een publieke taak belaste instellingen onderling uitsluitend met het oog op de vervulling van hun publieke taken;

c. met een publieke taak belaste instelling: een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de richtlijn;

d. document: een bij een met een publieke taak belaste instelling berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat;

[…]"

Artikel 2, eerste lid, van de Who luidt: "Deze wet is niet van toepassing op:

a. informatie die niet openbaar is op grond van de wet;

[…]"

Het tweede lid luidt: "Voor de toepassing van deze wet worden de met een publieke taak belaste instellingen, die op grond van de Algemene wet bestuursrecht geen bestuursorgaan zijn, gelijk gesteld met een bestuursorgaan."

Artikel 3, eerste lid, van de Who luidt: "Een ieder kan een verzoek om hergebruik richten tot een met een publieke taak belaste instelling of een onder verantwoordelijkheid van een met een publieke taak belaste instelling werkzame instelling, dienst of bedrijf."

Het vijfde lid luidt: "De met een publieke taak belaste instelling kan een verzoek om hergebruik slechts afwijzen, indien het verzoek informatie, bedoeld in artikel 2, eerste lid, betreft."

Artikel 5, eerste lid, van de Who luidt: "De voor hergebruik beschikbare informatie wordt verstrekt zoals de informatie bij de met een publieke taak belaste instelling aanwezig is en voor zover mogelijk langs elektronische weg, in een open en machinaal leesbaar formaat, samen met de metadata, waarbij het formaat en de metadata voor zover mogelijk voldoen aan formele open standaarden, overeenkomstig artikel 5, eerste lid, van de richtlijn."

Het tweede lid luidt: "Een met een publieke taak belaste instelling is niet verplicht vervaardiging van documenten voort te zetten en deze documenten op te blijven slaan, enkel met het oog op hergebruik."

Beoordeling Afdeling

5.       Het toepassingsbereik van de Who is op grond van artikel 2, eerste lid, beperkt tot informatie die al op grond van de wet openbaar is. Zoals ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Who is vermeld, betekent dit dat als informatie niet al op grond van de Wob of een andere wet openbaar is, er geen verplichting bestaat om deze informatie op grond van de Who voor hergebruik ter beschikking te stellen (Kamerstukken II, 2014/15, 34 123,

nr. 3, blz. 7). Instellingen waarop de Wob niet van toepassing is, zoals de Tweede Kamer, zijn dus niet verplicht bij een Who-verzoek dat betrekking heeft op niet-openbare informatie alsnog te toetsen of die informatie openbaar kan worden gemaakt.

De Tweede Kamer heeft gemotiveerd uiteengezet dat de broncode van de front-end niet openbaar is gemaakt op grond van de Wob of een andere wet. Dat volgens [appellant] delen van de broncode feitelijk beschikbaar zijn, daargelaten of deze stelling volledig juist is, betekent dus niet dat de broncode in juridisch zin openbaar is gemaakt. [appellant] heeft in zijn hogerberoepschrift en ook op de zitting van de Afdeling erkend dat delen van de broncode van de front-end van de app niet openbaar zijn. Hij heeft in dit verband toegelicht dat hij om die reden zelf de broncode van de app heeft gereconstrueerd (re-engineering) en dat hij alsnog graag de niet openbaar gemaakte delen van de broncode van de front-end wenst te ontvangen.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de broncode niet al op grond van de Wob of een andere wet openbaar is. Dit betekent dat er geen verplichting bestaat om deze informatie op grond van de Who voor hergebruik ter beschikking te stellen. De Tweede Kamer is dus niet verplicht om alsnog te toetsen of de broncode openbaar kan worden gemaakt. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Het betoog van [appellant] dat de broncode van de front-end van de app en de objectcode van de front-end van de app moeten worden opgevat als één document met twee verschijningsvormen kan hem niet baten. Het toetsingskader is of het verzoek ziet op informatie die al openbaar is en niet of sprake is van één document met twee verschijningsvormen. Uit de wettekst en de geschiedenis van de totstandkoming van de Who blijkt niet dat het begrip "informatie" uit artikel 2, eerste lid, gelijkgesteld moet worden met het begrip "document". Daargelaten of de broncode en de app moeten worden opgevat als één document met twee verschijningsvormen, staat vast dat de verzochte informatie niet openbaar is. Al hierom kan de verwijzing naar de uitspraak van de Franse rechtbank [appellant] niet baten. Er bestaat gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, omdat dit niet relevant is voor de beslechting van het geschil.

Het betoog slaagt niet.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

7.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2021

818.