Uitspraak 202002982/1/R1

202002982/1/R1.
Datum uitspraak: 31 maart 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Egmond aan Zee, gemeente Bergen,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 april 2020 in zaak nr. 19/2139 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Bergen, Noord-Holland.

Procesverloop

Bij besluit van 15 oktober 2018 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen duivenoverlast die volgens [appellant] wordt veroorzaakt door bewoners van het perceel [locatie] te Egmond aan Zee, afgewezen.

Bij besluit van 8 april 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 april 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 januari 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. K. Hollenberg, advocaat te Alkmaar, en het college, vertegenwoordigd door T. van Hooff, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant] is de buurman van [belanghebbenden], die wonen aan de [locatie] te Egmond aan Zee. [appellant] en andere bewoners in de straat ondervinden, naar [appellant] stelt, sinds 2011 overlast van duiven in de straat. Er zijn, volgens hem, veel duiven in de buurt aanwezig, omdat deze worden gevoerd door [belanghebbenden]. De overlast bestaat uit de aanwezigheid van uitwerpselen van duiven op daken van de gebouwen en op gronden in de nabije omgeving van de woning van [belanghebbenden], stankoverlast en het aantrekken van ander gedierte door achterblijvend duivenvoer.

1.1.    Het college heeft in 2013 een vooraankondiging van handhavend optreden tegen de duivenoverlast verstuurd aan [belanghebbenden] waarin is vermeld dat een last onder dwangsom zou worden opgelegd wanneer de geconstateerde strijd met artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 niet wordt opgeheven. Daarnaast is medegedeeld dat het college controles zou uitvoeren. De vooraankondiging leek effect te hebben, aldus [appellant]. Na de vooraankondiging is vervolgens geen handhavingsbesluit genomen.

1.2.    Op 11 juni 2018 heeft [appellant] een verzoek ingediend bij het college om handhavend op te treden ten aanzien van [belanghebbenden] omdat zij volgens hem nog steeds duiven voeren bij hun woning. Het college heeft een onderzoek gestart en een zogenoemde wijkregisseur heeft [belanghebbenden] benaderd. Op 10 oktober 2018 heeft de wijkregisseur aan de behandelend ambtenaar bij de gemeente laten weten dat er 106 duiven zijn gevangen, dat nog een klein aantal duiven resteert en dat er de hoop is dat die duiven zelf zullen vertrekken nu deze niet meer worden gevoerd.

Bij besluit van 15 oktober 2018 heeft het college het verzoek van [appellant] afgewezen en verwezen naar een toezegging van [belanghebbenden] om de duiven niet meer te voeren en om actief mee te werken aan het afvangen van de duiven. Het college heeft in het besluit op bezwaar van 8 april 2019, in afwijking van het advies van de bezwaarcommissie, de afwijzing van het handhavingsverzoek in stand gelaten.

De rechtbank heeft het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat uit de bewijsstukken niet blijkt dat [belanghebbenden] ten tijde van het besluit van 15 oktober 2018, na de interventie van de wijkregisseur, nog duiven voerden of de aanwezigheid van duiven bevorderden of in stand hielden. Van het voortduren van de overtreding is niet gebleken en van handhaving om een einde te maken aan de illegale situatie kan dan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn.

Relevante regelgeving

2.       Artikel 7.22, aanhef en onder c, van het Bouwbesluit 2012 luidt: "Onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde is het verboden in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:

[…]

c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of

[…]"

Bespreking gronden van hoger beroep

3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college er ten onrechte van uit is gegaan dat de overtreding op enig moment is beëindigd of beëindigd is geweest en daarom ten onrechte zijn verzoek om handhavend op te treden heeft afgewezen. Het gaat in dit geval om een jarenlang probleem waarbij het college, ondanks dat is aangegeven dat meer controles zouden worden uitgevoerd, de overlast nooit structureel heeft opgelost. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat vanwege de duur, de aard en de ernst van de overtreding het handhavingsverzoek zich niet leent voor een momentbeoordeling. Na het besluit van 15 oktober 2018 heeft het college niet zelf gecontroleerd of de overtreding was beëindigd, maar heeft het zich laten leiden door de mededeling van [belanghebbenden]. De rechtbank heeft daarom ten onrechte aan de verklaring van de wijkregisseur, die enkel verwijst naar wat [belanghebbenden] hem hebben verteld, de conclusie verbonden dat de overtreding was beëindigd, aldus [appellant]. [appellant] betoogt daarnaast dat de overtreding nog voortduurt omdat [belanghebbenden] er niet voldoende actief aan hebben meegewerkt om het aantal duiven te verminderen door bijvoorbeeld het spannen van duivennetten en het aanbrengen van duivenpinnen. Het aantal duiven is mede daardoor niet gereduceerd tot een aanvaardbaar niveau volgens [appellant]. Op 8 januari 2019 bevonden zich ongeveer 10 tot 16 duiven op het dak, zo stelt hij.

[appellant] betoogt dat het college een herstelsanctie had moeten toepassen om verdere herhaling van het voeren van duiven te voorkomen en duidelijkheid te bieden aan omwonenden. De informele aanpak van het college is niet effectief en efficiënt gebleken en heeft niet geleid tot een structurele oplossing van het vanaf 2013 voorliggende probleem. [appellant] heeft geen vertrouwen meer in nakoming van de belofte van het college dat het zal blijven toezien op het gedrag van [belanghebbenden]. Deze toezegging is eerder in 2013 niet nagekomen en heeft niet geleid tot een structurele oplossing, aldus [appellant]. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat het college er blijk van heeft gegeven de belangen van hemzelf en andere omwonenden zorgvuldig bij de besluitvorming te hebben betrokken.

3.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat na het eerste bezoek van de wijkregisseur het voeren van duiven door [belanghebbenden] is gestaakt. Daarnaast hebben [belanghebbenden] 106 duiven gevangen en afgevoerd waarna nog zes duiven aanwezig waren die zich niet lieten vangen. Door het vangen en afvoeren is het aantal duiven ter plaatse naar de mening van het college tot een aanvaardbaar niveau gereduceerd. Gelet op deze omstandigheden was volgens het college ten tijde van het nemen van het besluit van 15 oktober 2018 geen sprake van een overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder c, van het Bouwbesluit 2012. Er bestond volgens het college geen gegronde vrees voor toekomstige overtredingen gelet op de door [belanghebbenden] ondernomen acties.

3.2.    Niet in geschil is dat [belanghebbenden] al in 2013 en ook in 2018 in de nabijheid van hun woning duiven hebben gevoerd en dat dit een overtreding opleverde van onder meer artikel 7.22, aanhef en onder c, van het Bouwbesluit 2012. In 2013 is wegens deze overtreding een vooraankondiging van een last onder dwangsom verstuurd. Voorts is aannemelijk dat het voeren van de duiven in de periode kort vóór het nemen van het besluit van 15 oktober 2018 heeft geleid tot overlast voor omwonenden en dat ook dit een overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder c, van het Bouwbesluit 2012 opleverde. Het college was in beginsel bevoegd om tegen overtreding van deze bepaling op te treden.

3.3.    Voor zover het college zich op het standpunt stelt, dat [belanghebbenden] de overtreding hebben gestaakt nadat [appellant] op 11 juni 2018 een verzoek om handhaving had ingediend en dat daarom ten tijde van het nemen van het besluit van 15 oktober 2018 niet langer sprake was van een overtreding, lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van het college om te bezien of aanleiding bestond een last op te leggen ter voorkoming van herhaling van de overtreding.

De Afdeling heeft zich in de uitspraak van de grote kamer van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571, onder 6.2.7 en 6.2.8, gebogen over de vraag in welke gevallen een last kan worden opgelegd ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding. Daarbij is geoordeeld dat aanleiding bestaat om aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven die inhoudt dat een dergelijke last kan worden opgelegd indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Bij de beantwoording van de vraag of een last strekt tot voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding spelen verschillende omstandigheden op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien een rol, aldus de uitspraak van 28 oktober 2020. Het gaat om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan - met de eerdere geconstateerde overtredingen en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is - wil het gaan om een herhaling - onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.

3.4.    Gezien de stellingen van partijen in de stukken en ter zitting acht de Afdeling het aannemelijk dat de vooraankondiging van de last onder dwangsom in 2013 slechts een kort effect heeft gehad, waarna de duivenoverlast door het voeren terugkeerde en artikel 7.22, aanhef onder c, van het Bouwbesluit 2012 door [belanghebbenden] opnieuw werd overtreden. Niet duidelijk is of de overtreding vervolgens ononderbroken heeft voortgeduurd. Het moet er echter voor worden gehouden dat zich in de loop der jaren in ieder geval met een zekere regelmaat overtredingen hebben voorgedaan. Deze omstandigheid wijst op een zekere continuïteit als bedoeld in de uitspraak van 28 oktober 2020. Voorts kunnen de omstandigheden ten tijde van de overtredingen met elkaar op één lijn worden gesteld.

Weliswaar was de situatie ten tijde van de besluiten van 15 oktober 2018 en 8 april 2019 anders dan in de voorafgaande periode doordat een grote hoeveelheid duiven is afgevangen, maar dat neemt niet weg dat uit de stukken naar voren komt dat betrekkelijk kort na het afvangen, de hoeveelheid duiven ter plaatse weer was toegenomen. Waar ten tijde van het besluit van het college van 15 oktober 2018 nog slechts twee tot zes duiven verbleven ter plaatse van de woning van [belanghebbenden], moet immers worden aangenomen dat dit aantal in de periode onmiddellijk voorafgaand aan het besluit op bezwaar van 8 april 2019 weer was toegenomen tot 10 tot 16. Dit laatste komt naar voren uit een waarneming op 8 januari 2019 die met fotomateriaal is ondersteund. Ter zitting heeft het college desgevraagd bevestigd dat een hoeveelheid van 10 tot 16 duiven bij een woning in Egmond aan Zee niet gebruikelijk is wanneer de dieren niet worden gevoerd.

Gelet op de continuïteit van de overtredingen in het verleden, de toename in het aantal ter plaatse aanwezige duiven na het besluit van 15 oktober 2018 en het belang van [appellant] om van overlast gevrijwaard te blijven, heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling niet zonder nader onderzoek en zonder nadere motivering op het standpunt mogen stellen dat er geen gegronde vrees was voor herhaling van de overtreding. In verband daarmee heeft het college ook niet zonder meer mogen volstaan met een informele afspraak met [belanghebbenden]. Het besluit van 8 april 2019 verdraagt zich in dit opzicht daarom niet met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De Afdeling komt daarom tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 8 april 2019 in stand kon blijven.

Het betoog slaagt.

Conclusie

4.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, het besluit van 8 april 2019 vernietigen en het college opdragen binnen de hierna te melden termijn een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.

5.       Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

6.       Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 april    2020, in zaak nummer HAA 19/2139;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bergen, Noord-Holland, van 8 april 2019, kenmerk 19uit00717, waarbij het bezwaar van [appellant] ongegrond is verklaard;

V.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Bergen, Noord-Holland, op om binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [appellant] en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

VI.     bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bergen, Noord-Holland, tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.136,00 (zegge: eenentwintighonderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bergen, Noord-Holland, aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 439,00 (zegge: vierhonderdnegenendertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer w.g. Sparreboom is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2021

195-970.