Uitspraak 201804732/1/A3

201804732/1/A3.
Datum uitspraak: 10 juli 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Free Morgan Foundation (hierna: FMF), gevestigd te Zeist,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 april 2018 in zaak nr. 17/3356 in het geding tussen:

FMF

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

Procesverloop

Bij besluit van 14 december 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken een verzoek van FMF om het bij besluit van 27 juli 2011 afgegeven EG-certificaat voor de overdracht van orka Morgan naar de Loro Parque Foundation op Tenerife als nietig te beschouwen, afgewezen.

Bij besluit van 12 juni 2017 heeft de minister het door FMF daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 april 2018 heeft de rechtbank het door FMF daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 juni 2017 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft FMF hoger beroep ingesteld.

De minister en Loro Parque hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven en voorwaardelijk incidenteel hoger beroepen ingesteld.

FMF en Loro Parque hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2019, waar FMF, vertegenwoordigd door dr. I. Visser en mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.J. Kooiman en G.M.R. van der Sluijs, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Loro Parque, vertegenwoordigd door mr. A. Blokhuis-van Balen, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Overwegingen

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    In 2010 is de orka Morgan ernstig verzwakt aangetroffen in de Waddenzee en naar het Dolfinarium in Harderwijk overgebracht. Bij besluit van 27 juli 2011 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: de staatssecretaris) aan het Dolfinarium een EG-certificaat verleend voor de overdracht van Morgan naar Loro Parque op Tenerife. De staatssecretaris heeft het EG-certificaat afgegeven voor het verrichten van onderzoek en ten behoeve van educatie. Tegen dat besluit zijn rechtsmiddelen aangewend, wat uiteindelijk heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1423. In deze uitspraak heeft de Afdeling het EG-certificaat in stand gelaten, waardoor dit in rechte onaantastbaar is geworden.

2.1.    FMF stelt dat de staatssecretaris het EG-certificaat voor de overdracht van Morgan niet had mogen verlenen. De staatssecretaris heeft het EG-certificaat verleend op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (hierna: de Basisverordening). Volgens FMF heeft de staatssecretaris het EG-certificaat afgegeven aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening was voldaan. Daarom heeft FMF op 25 augustus 2016 de minister verzocht om op grond van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening het EG-certificaat als nietig te beschouwen. Bij besluit van 14 december 2016, dat hij met het besluit van 12 juni 2017 heeft gehandhaafd, heeft de minister het verzoek van FMF afgewezen. FMF kan zich hierin niet vinden.

2.2.    Morgan was drachtig ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op 26 april 2018 en is daarna bevallen van een kalf.

Uitspraak van de rechtbank

3.    De rechtbank heeft overwogen dat voor de beoordeling van de vraag of de afgifte van het EG-certificaat is geschied aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden van afgifte was voldaan, te weten aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening, slechts die feiten en omstandigheden relevant zijn die al aan de orde waren ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat, maar toen nog niet bekend waren.

3.1.    De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat FMF feiten en omstandigheden heeft gesteld die volgens haar al aan de orde waren ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat, maar toen nog niet bekend waren. FMF heeft immers aangevoerd dat Loro Parque van het begin af aan de intentie had om met Morgan, die inmiddels drachtig is, te fokken en daarmee andere intenties had dan de Nederlandse autoriteiten, die ervan uitgingen dat Morgan in overeenstemming met het EG-certificaat voor onderzoek en onderwijs zou worden gebruikt. Verder heeft FMF aangevoerd dat het EG-certificaat is afgegeven in de foute veronderstelling dat Morgan nog jong was, terwijl zij volgens FMF toen veel ouder was. Omdat deze door FMF gestelde feiten en omstandigheden niet aan de orde zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014, had de minister deze moeten beoordelen in het kader van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening. Nu de minister dat niet heeft gedaan, is het besluit van 12 juni 2017 gebrekkig en moet het worden vernietigd.

3.2.    De rechtbank heeft evenwel aanleiding gezien om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 12 juni 2017 geheel in stand blijven. Volgens de rechtbank heeft FMF niet aannemelijk gemaakt dat Morgan van begin af aan bestemd zou zijn geweest voor fokdoeleinden en niet voor onderzoek en onderwijs. Daarnaast sluit de bestemming voor onderzoek en onderwijs niet uit dat Morgan drachtig raakt. Niet is gebleken dat Morgan in het geheel niet is gebruikt voor onderzoek en onderwijs. Wat betreft de stelling van FMF dat bij de afgifte van het EG-certificaat Morgan ouder was dan toen geschat, heeft de rechtbank overwogen dat de leeftijd van Morgan geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de afgifte van het EG-certificaat.

3.3.    De rechtbank heeft verder overwogen dat wat FMF heeft gesteld over het gebruiken van Morgan voor commerciële doeleinden al bekend was ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat en daarom niet kan leiden tot de conclusie dat het EG-certificaat aan de hand van een foute veronderstelling is afgegeven. De Afdeling heeft immers in de uitspraak van 23 april 2014 geoordeeld dat de commerciële activiteiten die Loro Parque uitvoert, niet afdoen aan het feit dat Loro Parque aan onderzoek doet en onderwijs geeft. Over wat FMF heeft aangevoerd over de gezondheid en het welzijn van Morgan, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de Afdeling al in de uitspraak van 23 april 2014 heeft geoordeeld dat dit niet ter beoordeling voorligt en dat daarvoor een procedure in Spanje kan worden begonnen.

Wijze van behandeling van het hoger beroep van FMF

4.    FMF is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank, voor zover zij de rechtsgevolgen van het besluit van 12 juni 2017 in stand heeft gelaten. In haar hoger beroep betoogt FMF dat de rechtbank artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening verkeerd heeft uitgelegd. Omdat dit relevant is om te kunnen beoordelen of de door FMF gestelde feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat het EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd, wordt dit als eerste behandeld. Daarnaast betoogt FMF dat het voor de beoordeling of het EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd niet relevant is wat aan de orde is geweest in de procedure bij de Afdeling, die heeft geleid tot de uitspraak van 23 april 2014. Omdat FMF dit punt bij verschillende hogerberoepsgronden aan de orde stelt, wordt dit als tweede behandeld.

Vervolgens worden de gronden behandeld die FMF aan haar verzoek om het EG-certificaat als nietig te beschouwen ten grondslag heeft gelegd. FMF heeft aangevoerd dat er geen of onvoldoende onderzoek met Morgan wordt verricht, dat met Morgan gefokt wordt, dat Morgan overwegend wordt gebruikt voor commerciële doeleinden en dat de gezondheid en het welzijn van Morgan in Loro Parque niet is gewaarborgd. Als laatste volgt de conclusie van deze uitspraak.

Artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening

-       Hogerberoepsgronden

5.    FMF betoogt dat de rechtbank artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening te beperkt heeft uitgelegd.

Zij voert aan dat het doel en strekking van dit artikellid is dat als achteraf blijkt dat het EG-certificaat niet had mogen worden afgegeven, dat EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd. Het gaat daarbij uitdrukkelijk om gevallen waarin pas achteraf blijkt dat, als de nieuwe informatie toen bekend was geweest, de bevoegde autoriteiten het EG-certificaat niet zouden hebben afgegeven. Een essentiële voorwaarde voor afgifte van een EG-certificaat is dat na aankomst op de plaats van bestemming het desbetreffende dier niet mag worden gebruikt op een manier waarvoor geen ontheffing is gevraagd of kan worden verkregen. De rechtbank gaat er volgens FMF ten onrechte vanuit dat daarvoor alleen feiten en omstandigheden relevant zijn die zich ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat voordeden. Dat zou betekenen dat een situatie waarbij een EG-certificaat na afgifte wordt misbruikt voor doeleinden waarvoor geen ontheffing is gevraagd, niet onder de reikwijdte van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening zou vallen. Dit valt niet te rijmen met het doel van de Basisverordening, het beschermen van in het wild levende diersoorten. FMF geeft de Afdeling in overweging om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie).

-       Beoordeling

5.1.    Artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening luidt: "In overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora kan per geval ontheffing van de in lid 1 genoemde verbodsbepalingen worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens: bestemd zijn voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft."

5.2.    De staatssecretaris heeft het EG-certificaat op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening afgegeven. Omdat de Afdeling in de uitspraak van 23 april 2014 heeft geoordeeld dat het EG-certificaat zowel voor het verrichten van onderzoek als ten behoeve van educatie is afgegeven, staat dit in rechte vast en moet daarom daarvan worden uitgegaan.

5.3.    Artikel 11, tweede lid, onder a, luidt: "Elke vergunning of elk certificaat evenwel, alsmede elke vergunning of elk certificaat die/dat op basis daarvan werd afgegeven, wordt als nietig beschouwd indien door een bevoegde autoriteit of door de Commissie in overleg met de bevoegde autoriteit die de vergunning of het certificaat heeft afgeleverd, wordt bewezen dat dit is geschied aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan."

5.4.    Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet bij de uitleg van bepalingen van Unierecht rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, de context en de doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaken en de ontstaansgeschiedenis van die regeling (zie in die zin arresten van 20 december 2017, Acacia en D'Amato, ECLI:EU:C:2017:992, punt 31 en 17 april 2018, Egenberger, ECLI:EU:C:2018:257, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals het Hof van Justitie eerder heeft overwogen (arrest van 16 juli 2009, Rubach, ECLI:EU:C:2009:482, punt 24), heeft de beschermingsregeling die is ingevoerd voor de specimens van in de bijlagen A en B bij die verordening genoemde soorten, tot doel een zo volledig mogelijke bescherming te verzekeren van de in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, met inachtneming van de doelstellingen, beginselen en bepalingen van de CITES.

5.5.    Gelet op de bewoordingen van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat in het kader van dit artikellid alleen feiten en omstandigheden relevant zijn die zich ten tijde van de afgifte van het eerder afgegeven EG-certificaat voordeden, maar toen niet bekend waren. Zowel in de Nederlandse als de Duitse, Engelse en Franse taalversies is de laatste zinsnede in artikel 11, tweede lid, onder a, in de verleden tijd geformuleerd. Daar komt bij dat in artikel 14 van de Basisverordening staat dat lidstaten verplicht zijn de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de bepalingen van de Basisverordening worden nageleefd. Meer in het bijzonder volgt uit artikel 16, eerste lid, van de Basisverordening dat een lidstaat de nodige maatregelen moet nemen om ervoor te zorgen dat sancties worden opgelegd als bijvoorbeeld niet wordt voldaan aan de bepalingen die op een overeenkomstig de Basisverordening afgegeven EG-certificaat zijn vermeld of in strijd met artikel 8 van de Basisverordening een specimen wordt gebruikt voor commerciële doeleinden. Uit het tweede lid van artikel 16 volgt dat de sancties kunnen bestaan uit inbeslagname en verbeurdverklaring van de specimens. De uitleg van

artikel 11, tweede lid, onder a, die FMF voorstaat, namelijk dat ook feiten en omstandigheden die zich voordoen na afgifte van het EG-certificaat ertoe kunnen leiden dat dit certificaat als nietig moet worden beschouwd, zou aan de specifieke regelingen van de artikelen 14 en 16 van de Basisverordening afbreuk doen. Gelet op wat verder in de artikelen 14 en 16 van de Basisverordening is bepaald wat betreft de naleving van de bepalingen van die verordening, kan FMF niet worden gevolgd in haar betoog dat de door de rechtbank gehanteerde uitleg van artikel 11, tweede lid, onder a, het doel van de Basisverordening zou doorkruisen.

5.6.    Nu geen twijfel bestaat over hoe artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening moet worden uitgelegd, is er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen (arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 16).

5.7.    Uit wat onder 5.5. is overwogen, volgt dat alleen feiten en omstandigheden die zich ten tijde van afgifte van het EG-certificaat voordeden, maar toen nog niet bekend waren, ertoe kunnen leiden dat op grond van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening het EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd.

Het betoog faalt.

Uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014

6.    FMF betoogt dat, anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, het niet relevant is welke hogerberoepsgronden naar voren zijn gebracht tegen de afgifte van het EG-certificaat in de procedure bij de Afdeling, die heeft geleid tot de uitspraak van 23 april 2014. Er moet nu een heel andere beoordeling worden verricht, namelijk of op grond van achteraf gebleken nieuwe feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat toen niet zou zijn overgegaan tot afgifte van het EG-certificaat. De rechtbank miskent dan ook dat de twijfels over de overdracht van Morgan naar Loro Parque die in de eerdere procedure naar voren zijn gebracht, er niet aan in de weg staan dat inmiddels uit nieuwe feiten en omstandigheden inderdaad blijkt dat het EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd, aldus FMF.

6.1.    In de uitspraak van 23 april 2014 heeft de Afdeling over het bij besluit van 27 juli 2011 afgegeven EG-certificaat geoordeeld dat dit certificaat voldoet aan de voorwaarden van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening en het EG-certificaat in stand gelaten. Dit staat in rechte vast. Daarom moet in deze procedure ervan worden uitgegaan dat het EG-certificaat ten tijde van de uitspraak van 23 april 2014, gelet op de feiten en omstandigheden die toen in de betreffende procedure aan de orde zijn geweest, rechtmatig was. Evenzeer moet in deze procedure worden uitgegaan van het oordeel van de Afdeling over de in die procedure naar voren gebrachte hogerberoepsgronden, feiten en omstandigheden en rapporten van deskundigen. Hieruit volgt dat alles wat aan de orde is geweest in de procedure die tot de uitspraak van 23 april 2014 heeft geleid, niet tot de conclusie kan leiden dat de minister het EG-certificaat als nietig moet beschouwen. De Afdeling heeft daarover immers al geoordeeld dat dit niet kan afdoen aan de rechtmatigheid van het EG-certificaat. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat alleen feiten en omstandigheden die zich ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat voordeden, toen niet bekend waren en evenmin aan de orde zijn geweest bij de Afdeling relevant zijn in deze procedure.

Het betoog faalt.

Onderzoek met Morgan / fokdoeleinden

-       Hogerberoepsgronden

7.    FMF betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat Morgan niet bestemd was voor onderzoek en onderwijs, maar van het begin af aan uitsluitend bestemd was voor fokdoeleinden.

Zij voert aan dat de rechtbank, door aldus te overwegen, niet heeft onderkend dat enerzijds wordt betoogd dat Morgan niet voor onderzoek wordt gebruikt en dat anderzijds wordt betoogd dat ten onrechte met Morgan wordt gefokt. Dit zijn twee separate gronden op grond waarvan het EG-certificaat als nietig moet worden beschouwd, aldus FMF.

Verder voert FMF aan dat de rechtbank, door te overwegen dat niet is gebleken dat Morgan in het geheel niet is gebruikt voor onderzoek en onderwijs, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Relevant is niet of in het geheel geen gebruik voor onderzoek en onderwijs heeft plaatsgevonden, maar of het ontbreekt aan onderzoek en onderwijs onder de op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening geldende voorwaarden. Onderzoek ten behoeve van de instandhouding van de soort en onderzoek en educatie waarvoor geen andere orka's kunnen worden gebruikt, is niet aan de orde in Loro Parque, aldus FMF.

7.1.    FMF betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat Morgan uitsluitend bestemd was voor fokdoeleinden.

Zij voert aan dat het EG-certificaat alleen op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening is afgegeven en dat dit, anders dan de rechtbank heeft overwogen, per definitie uitsluit dat Morgan drachtig raakt. Volgens FMF had Loro Parque een afzonderlijke ontheffing van het fokverbod als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder f, van de Basisverordening moeten aanvragen. FMF wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ6679. FMF geeft de Afdeling in overweging om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Verder voert FMF aan dat zij wel aannemelijk heeft gemaakt dat Morgan wordt gebruikt om te fokken. Ten eerste is Morgan drachtig geraakt, waarmee onomstotelijk is bewezen dat met haar is gefokt. Ten tweede had Loro Parque ook de intentie om met Morgan te fokken. Morgan is immers blootgesteld aan paring zonder anticonceptie en verkeerde in een situatie van gevangenschap waarin zij niet zelf kon beslissen in welke ruimte met welke sekse zij verbleef, wat een vorm van door mensen gestuurde voortplanting is. Loro Parque hield bovendien bij wanneer Morgan ovuleerde en is dus steeds in staat geweest om voortplanting te voorkomen. In dit verband wijst FMF op een rapportage van de Spaanse autoriteiten van 16 mei 2012 over de overdracht van Morgan aan Loro Parque, waarin staat dat Loro Parque het meest ervaren centrum in fokken met orka's in de wereld is. In een artikel van de krant "Canarias" van 7 april 2017 heeft de directeur van Loro Parque daarnaast verklaard dat reproductie door orka's kalm en goed gepland plaatsvindt en dat Morgan zeker moeder zal worden in de toekomst. Bij de aankomst van Morgan in Loro Parque verklaarden de directeur en de oprichter daarvan volgens een artikel van de krant "El Día" van 1 december 2011 dat er nog tijd is voor Morgan om zich voort te planten en dat een kalf een "gift from God" zou zijn, omdat "a totally new line of blood comes in". Verder stelt FMF dat een kalf van Morgan, zoals volgt uit het rapport van dr. Rose van 10 januari 2018, niet kan bijdragen aan de instandhouding van de populatie, omdat het kalf een genetische hybride is. Het kalf is een kruising van twee populaties orka's die gescheiden leven en apart van elkaar zijn geëvolueerd.

-Beoordeling

7.2.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 23 april 2014 overwogen dat Loro Parque onbetwist een dierentuin is in de zin van Richtlijn 1999/22/EG van de Raad van 29 maart 1999 betreffende het houden van wilde dieren in dierentuinen (PB L 94/24; hierna: de Dierentuinrichtlijn) en dat door de Spaanse CITES Management Autoriteit is bevestigd dat Loro Parque deelneemt aan wetenschappelijk onderzoek dat bijdraagt aan het instandhouden van de soort. Ook heeft de Afdeling overwogen dat aan de voorwaarden voor onderzoek dat de bescherming of instandhouding van de soort op het oog heeft, is voldaan. Dat later Loro Parque te beperkt onderzoek heeft verricht met Morgan, wat daar ook van zij, is een omstandigheid die zich geruime tijd voordeed na afgifte van het EG-certificaat en op zich niet de conclusie kan dragen dat toen al niet aan genoemde voorwaarden werd voldaan.

7.3.    Uit wat onder 7.2. is overwogen, volgt dat vaststaat dat het EG-certificaat ten tijde van afgifte aan de voorwaarden van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening voldeed. Uit de enkele door FMF aangevoerde niet nader geadstrueerde omstandigheid dat Loro Parque al ten tijde van de afgifte van het EG-certificaat van plan was om met Morgan te fokken, kan het tegendeel niet worden afgeleid.

7.4.    Overigens heeft de rechtbank terecht overwogen dat het feit dat  het EG-certificaat op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening is afgegeven, niet uitsluit dat Morgan later drachtig raakt. Uit artikel 8, eerste lid, van de Basisverordening volgt onder meer dat het verkopen of het kopen van een dier zoals Morgan is verboden. In het derde artikellid zijn de uitzonderingen opgenomen op grond waarvan ontheffing van het verbod als bedoeld in het eerste lid wordt verleend. Dit betekent dat het weliswaar verboden is om zonder een ontheffing als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder f, van de Basisverordening een dier zoals Morgan te verkopen of te kopen als zij bestemd is voor fokdoeleinden, maar niet dat in het geheel niet met een dier zoals Morgan mag worden gefokt. In zowel artikel 8 als elders in de Basisverordening is geen algemeen fokverbod neergelegd. Het beroep van FMF op de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2009 slaagt dan ook niet. Uit deze uitspraak volgt niets anders dan dat de aankoop van bijvoorbeeld een orka zonder ontheffing verboden is, ongeacht het doel van die aankoop. Nu de uitleg van artikel 8, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder f, van de Basisverordening niet relevant is voor het oplossen van het geschil, omdat vaststaat dat het EG-certificaat ten tijde van afgifte voldeed aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, bestaat er geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen (arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10).

Het betoog slaagt niet.

Gebruik voor commerciële doeleinden

8.    FMF betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat wat zij aanvoert over het gebruik voor commerciële doeleinden, gelet op de uitspraak van 23 april 2014, toen al bekend was en daarom niet kan leiden tot de conclusie dat het EG-certificaat is afgegeven op basis van een foute veronderstelling.

Zij voert aan dat Morgan zeer intensief voor dagelijkse shows voor publiek wordt gebruikt. Deze shows hebben educatief gezien geen toegevoegde waarde. Ook wijst FMF op een door haar overgelegde kennisgeving van de overdracht van orka's vanuit de Verenigde Staten van Amerika aan Loro Parque van 29 november 2017, waaruit volgens FMF blijkt dat de orka's waarbij Morgan is geplaatst de bestemming "Public Display" hadden. Morgan is dus geplaatst bij een groep orka's die met de bestemming 'publieke vertoning' naar Loro Parque is gekomen, aldus FMF.

8.1.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 23 april 2014 overwogen dat Loro Parque onbetwist een dierentuin in de zin van de Dierentuinrichtlijn is, dat daarmee de educatieve functie van Loro Parque is gegeven en dat het feit dat Loro Parque tevens commerciële activiteiten ontplooit niet eraan afdoet dat Loro Parque aan onderzoek doet en onderwijs geeft. Gelet hierop en nu, gelet op wat onder 7.2. is overwogen, vaststaat dat het EG-certificaat ten tijde van afgifte voldeed aan de voorwaarden van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening, kan wat FMF aanvoert niet leiden tot de conclusie dat de minister het EG-certificaat als nietig moet beschouwen.

Het betoog faalt.

Gezondheid en welzijn van Morgan

9.    FMF betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2014 is geoordeeld dat het welzijn en de gezondheid van de orka in Loro Parque niet ter beoordeling voorligt en dat eventueel hierover een procedure in Spanje kan worden begonnen.

Zij voert aan dat uit het rapport "Ongoing concerns regarding the seaworld orca held at Loro Parque, Tenerife, Spain" van dr. I.N. Visser en R.B. Lisker, in opdracht van FMF, van 15 juli 2016 en het rapport van dr. Rose van 10 januari 2018 blijkt dat de ook in 2011 bestaande vrees dat de gezondheid en het welzijn van Morgan zou worden aangetast in Loro Parque werkelijkheid is geworden.

9.1.    Wat FMF aanvoert over de gezondheid en het welzijn van Morgan, zijn omstandigheden die zich na afgifte van het EG-certificaat voordeden en niet tot de conclusie kunnen leiden dat de minister het EG-certificaat op grond van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening als nietig moet beschouwen. Zoals de Afdeling eerder in de uitspraak van 23 april 2014 heeft overwogen, bestaan op basis van het Europese Unierecht, waaronder de Dierentuinrichtlijn, rechtens afdwingbare waarborgen voor het welzijn van Morgan. Als FMF meent dat Loro Parque niet aan deze waarborgen voldoet, kan FMF een procedure in Spanje starten. Niet is gebleken dat de Spaanse overheid dergelijke regelgeving niet zou handhaven.

Het betoog faalt.

Conclusie

10.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister het EG-certificaat niet op grond van artikel 11, tweede lid, onder a, van de Basisverordening als nietig moet beschouwen. Dit betekent dat FMF geen gelijk heeft. Als FMF meent dat Loro Parque in strijd met het Unierecht Morgan nu niet goed verzorgt of haar gebruikt voor de verkeerde doeleinden, kan FMF een procedure tegen Loro Parque beginnen in Spanje.

11.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, voor zover aangevallen.

12.    De minister en Loro Parque hebben incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van FMF gegrond is. Omdat het hoger beroep ongegrond wordt verklaard, vervallen de incidenteel hoger beroepen van de minister en Loro Parque. Aan een inhoudelijke bespreking ervan wordt daarom niet toegekomen.

13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.L. Crombach, griffier.

w.g. Sevenster    w.g. Crombach
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2019

689.

BIJLAGE

Basisverordening

Artikel 8 Bepalingen betreffende de controle op handelsactiviteiten

1. De aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop,

het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.

2. De Lid-Staten kunnen het in bezit hebben van specimens, met name van tot de in bijlage A genoemde soorten behorende levende dieren, verbieden.

3. In overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora kan per geval ontheffing van de in lid 1 genoemde verbodsbepalingen

worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens:

[…]

f) bestemd zijn voor fok- of kweekdoeleinden en dientengevolge zullen bijdragen tot de instandhouding van de betrokken soorten; of

g) bestemd zijn voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft; of

[…]

Artikel 11 Geldigheid van en speciale voorwaarden met betrekking tot vergunningen en certificaten

1. Onverminderd strengere maatregelen die de Lid-Staten kunnen aannemen of handhaven zijn vergunningen en certificaten die overeenkomstig deze verordening door de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten zijn verstrekt, in de hele Gemeenschap geldig.

2. a) Elke vergunning of elk certificaat evenwel, alsmede elke vergunning of elk certificaat die/dat op basis daarvan werd afgegeven, wordt als nietig beschouwd indien door een bevoegde autoriteit of door de Commissie in overleg met de bevoegde autoriteit die de vergunning of het certificaat heeft

afgeleverd, wordt bewezen dat dit is geschied aan de hand van de foute veronderstelling dat aan de voorwaarden voor afgifte was voldaan.

b) Specimens die zich bevinden op het grondgebied van een Lid-Staat en waarvoor dat soort documenten werd opgemaakt, worden in beslag genomen door de bevoegde autoriteiten van die Lid-Staat en kunnen verbeurd worden verklaard.

[…]

Artikel 14 Controle op de uitvoering en onderzoek naar inbreuken

1. a) De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten zien toe op de naleving van de bepalingen van deze verordening.

b) Indien de bevoegde autoriteiten op een bepaald ogenblik redenen hebben om te geloven dat deze bepalingen niet worden nageleefd, nemen zij de worden nageleefd of om een rechtsvordering in te stellen.

[…]

Artikel 16 Sancties

1 . De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om er ten minste voor te zorgen dat sancties worden opgelegd indien op de bepalingen van deze verordening de volgende inbreuken worden gemaakt:

a) binnenbrengen in of uitvoeren dan wel wederuitvoeren uit de Gemeenschap van specimens zonder de passende vergunning of het passende certificaat, of met een niet naar waarheid ingevulde, vervalste of ongeldige vergunning of certificaat dan wel een vergunning of certificaat waarin wijzigingen zijn aangebracht zonder toestemming van de autoriteit die deze heeft afgegeven;

b) niet voldoen aan de bepalingen die op een overeenkomstig deze verordening afgegeven vergunning of certificaat zijn vermeld;

c) afleggen van een valse verklaring of het bewust verstrekken van verkeerde informatie om zodoende een vergunning of een certificaat te kunnen verkrijgen;

d) gebruik van een niet naar waarheid ingevulde, vervalste of ongeldige vergunning of certificaat dan wel van een vergunning of certificaat waarin zonder toestemming wijzigingen zijn aangebracht, met de bedoeling om een communautaire vergunning of een communautair certificaat te verkrijgen dan wel met het oog op een ander officieel doel dat met deze verordening in verband staat;

e) niet of niet naar waarheid kennisgeven van invoer;

f) vervoer van levende specimens die niet op zodanige wijze zijn gereedgemaakt dat risico's van verwondingen, ziekte of ruwe behandeling tot een minimum worden beperkt;

g) ander gebruik van de specimens van soorten genoemd in bijlage A dan dat waarvoor bij afgifte van de invoervergunning of daarna toestemming werd verleend;

[…]

i) vervoer van specimens naar of uit de Gemeenschap of doorvoer via de Gemeenschap zonder dat er in overeenstemming met deze verordening of, in het geval van uitvoer of wederuitvoer uit een derde land dat partij is bij de Overeenkomst, in overeenstemming met die Overeenkomst, een passende vergunning of passend certificaat is afgegeven, of een bevredigend bewijs van het bestaan daarvan geleverd is;

j) in strijd met artikel 8 aankopen, te koop vragen, verwerven voor commerciële doeleinden, gebruiken voor commerciële doeleinden, ten toon stellen voor commerciële doeleinden, verkopen, in bezit hebben met het oog op verkoop, ten verkoop aanbieden of vervoeren met het oog op verkoop van specimens;

k) gebruiken van een vergunning of certificaat voor een ander specimen dan dat waarvoor zij werd afgegeven;

1) vervalsen of wijzigen van een overeenkomstig deze verordening afgegeven vergunning of certificaat;

m) verzwijgen van het feit dat een aanvraag voor een vergunning of certificaat overeenkomstig artikel 6, lid 3, werd afgewezen.

2. De in lid 1 bedoelde maatregelen staan in een passende verhouding tot de aard en de ernst van de inbreuk en bevatten onder meer voorzieningen met betrekking tot de inbeslagname en, in voorkomend geval, verbeurdverklaring van de specimens.

3. Indien een specimen verbeurd wordt verklaard, wordt het toevertrouwd aan een bevoegde autoriteit van de Lid-Staat die tot verbeurdverklaring is overgegaan, die:

a) na overleg met een wetenschappelijke autoriteit van die Lid-Staat, het specimen ergens onderbrengt of het van de hand doet op een manier die zij geschikt en verenigbaar acht met de doelstellingen en bepalingen van de onderhavige verordening; en

b) in het geval van een levend specimen dat in de Gemeenschap is binnengebracht, na overleg met het land van uitvoer, dat specimen op kosten van degene die veroordeeld is, naar dat land kan terugsturen.

[…]

Dierentuinrichtlijn

Artikel 1 Doelstelling

De doelstellingen van deze richtlijn zijn de bescherming van wilde dieren en de instandhouding van de biodiversiteit door ervoor te zorgen dat de lidstaten maatregelen aannemen inzake vergunningen voor en de inspectie van dierentuinen in de Gemeenschap, waarbij de rol die dierentuinen vervullen bij het behoud van de biologische diversiteit wordt versterkt.

Artikel 2 Definitie

In deze richtlijn wordt onder "dierentuinen" verstaan alle permanente inrichtingen waar levende dieren van wilde diersoorten worden gehouden om te worden tentoongesteld aan het publiek gedurende ten minste zeven dagen per jaar, met uitzondering van circussen en dierenwinkels en inrichtingen waaraan de lidstaten een afwijking van de vereisten van deze richtlijn verlenen, omdat zij geen aanzienlijk aantal dieren of diersoorten aan het publiek tentoonstellen en omdat de afwijking de doelstellingen van deze richtlijn niet in het gedrang brengt.

Artikel 3 Eisen ten aanzien van dierentuinen

De li[d]staten nemen maatregelen uit hoofde van de artikelen 4, 5, 6 en 7 om te garanderen dat elke dierentuin de volgende instandhoudingsmaatregelen uitvoert:

- deelnemen aan onderzoek dat gunstige gevolgen heeft voor het behoud van de diersoorten, en/of opleiding in relevante vaardigheden in verband met het behoud, en/of informatie-uitwisseling in verband met het behoud van diersoorten, en/of in voorkomend geval, fokken van dieren in gevangenschap, herstel van de populatie of het herintroduceren van soorten in hun natuurlijke omgeving;

- bevordering van voorlichting en bewustmaking van het publiek in verband met het behoud van de biodiversiteit, met name door het verstrekken van informatie over de tentoongestelde soorten en hun natuurlijke habitats;

- de dieren op zodanige wijze huisvesten dat ernaar wordt gestreefd te voldoen aan de biologische behoeften en de behoeften inzake behoud van iedere soort, onder meer door te voorzien in een voor elke soort specifieke kwalitatieve verbetering van de kooien, alsmede de dieren uitstekend verzorgen, onder toepassing van een doordacht programma van preventieve en curatieve diergeneeskundige verzorging en voeding;

- voorkomen dat dieren ontsnappen teneinde mogelijke ecologische bedreigingen voor inheemse soorten te vermijden en voorkomen dat ongedierte de dierentuin binnendringt;

- bijhouden van een bijgewerkt register over de collectie van de dierentuin, aangepast aan de geregistreerde soorten.