Uitspraak 201802171/1/A1

201802171/1/A1.
Datum uitspraak: 6 maart 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Lienden, gemeente Buren,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 februari 2018 in zaak nr. 17/2335 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Neder-Betuwe.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juni 2016 heeft het college [appellante] gelast vóór 25 juni 2016 de verkoopactiviteiten op het perceel aan de [locatie] te Kesteren, kadastraal bekend onder Kesteren, sectie […], nummer […] (hierna: het perceel) te staken en gestaakt te houden onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,00 ineens.

Bij besluit van 21 juli 2016 heeft het college [appellante] gelast binnen twee uur na het uitreiken van dit besluit de verkoopactiviteiten op het perceel te staken en gestaakt te houden onder oplegging van een dwangsom van € 30.000,00 ineens.

Bij besluit van 27 maart 2017 heeft het college het door [appellante] tegen deze besluiten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, de begunstigingstermijnen die door de voorzieningenrechter van de rechtbank zijn bepaald overgenomen en de bestreden besluiten in stand gelaten voor zover niet reeds bij eerder besluit ingetrokken.

Bij besluit van 10 juli 2017 heeft het college het besluit van 27 maart 2017 gewijzigd in die zin dat het bezwaar gegrond wordt verklaard voor zover dat is gericht tegen het besluit van 17 juni 2016 en dat het besluit van 17 juni 2016 in zoverre wordt gewijzigd dat de last ziet op het staken en gestaakt te (doen) houden van verkoopactiviteiten vanuit een bouwwerk op het perceel.

Bij uitspraak van 1 februari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] tegen de besluiten van 27 maart 2017 en 10 juli 2017 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. Tj. P. Grünbauer, advocaat te Ede, en het college, vertegenwoordigd door P.H. Spee, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het perceel ligt aan de [locatie] en is door middel van een uitweg bereikbaar voor (gemotoriseerd) verkeer. Het perceel werd gebruikt voor de verkoop van fruit. Het geding is beperkt tot de lasten onder dwangsom voor zover die strekken tot het beëindigen en beëindigd houden van de verkoopactiviteiten op het perceel.

Het perceel heeft volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Kesteren" onder meer de bestemming "Verkeer". Het gebruik van het perceel voor de verkoop van fruit is daarmee in strijd. Voor het verkopen van fruit op het perceel is een omgevingsvergunning vereist en die is niet aangevraagd of verleend.

Overgangsrecht

2.    [appellante] betoogt dat de rechtbank haar beroep op het overgangsrecht ten onrechte heeft verworpen. Daartoe voert zij aan dat het perceel ten tijde van belang al in gebruik was voor agrarische doeleinden en dat vanaf het perceel verkoopactiviteiten plaatsvonden. In dat verband verwijst zij naar de verklaringen van [persoon A] en [persoon B].

2.1.    Artikel 40, lid 40.2.1, van de planregels luidt: "Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet."

Lid 40.2.4 luidt: "Het bepaalde in lid 40.2.1 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan."

2.2.    Voor zover de Afdeling op basis van de verklaringen aannemelijk zou achten dat het perceel op de voor het overgangsrecht relevante peildatum werd gebruikt voor de verkoopactiviteiten, kan dat niet leiden tot een geslaagd beroep op het overgangsrecht. In artikel 40, lid 40.2.4, van de planregels is immers bepaald dat het gebruik dat in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan niet wordt beschermd door het overgangsrecht. Ter zitting van de Afdeling is onweersproken vastgesteld dat het gebruik van het perceel voor verkoopactiviteiten in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op het overgangsrecht daarom, hoewel op andere gronden, terecht verworpen.

Het betoog faalt.

3.    Het college was derhalve bevoegd om tot handhavend optreden over te gaan. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Bijzondere omstandigheden

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen. De rechtbank heeft volgens [appellante] niet onderkend dat het college niet overgaat tot handhaving ten aanzien van fruitstalletjes die aanwezig zijn op percelen met een niet-agrarische bestemming, behalve wat het perceel van [appellante] betreft. Volgens [appellante] is de overtreding niet meer dan het hebben van een fruitstalletje aan de openbare weg. Bij het fruitstalletje is parkeergelegenheid aanwezig en ook is op het perceel een uitrit aanwezig, zodat de verkeersveiligheid is gewaarborgd. Aangezien in de omgeving in het oogstseizoen veel fruitstalletjes aanwezig zijn waartegen het college niet handhavend optreedt, staan het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel in dit geval aan handhavend optreden in de weg, aldus [appellante].

4.1.    Op 28 maart 2017 heeft het college het beleid "gedoogcriteria fruitstalletjes" vastgesteld. Dit beleid is op 12 april 2017 bekend gemaakt en heeft een consoliderend karakter ten opzichte van de ongeschreven bestaande gedoogpraktijk. Daarin is vermeld dat het college als beleid hanteert dat verkoop van eigen producten door agrarische bedrijven mogelijk is op het agrarisch bouwperceel. Daartoe is in verschillende bestemmingsplannen voor het buitengebied door de gemeenteraad ook een regeling opgenomen. In de praktijk wordt echter ook (sinds jaar en dag) incidenteel fruit verkocht vanuit de boomgaard of het productiegebied zelf. Mits dit op een goede en ordentelijke manier plaatsvindt en indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, zal het college deze verkoop volgens het beleid toestaan dan wel daartegen niet handhavend optreden. Als voorwaarde geldt onder meer dat alleen fruit mag worden verkocht dat op hetzelfde perceel wordt geproduceerd. De verkoop van fruit dat van elders wordt aangevoerd of andere (aanverwante) artikelen zoals sap en jam is niet toegestaan. Ook mag de verkoop van fruit alleen plaatsvinden tijdens het oogstseizoen van de betreffende teelt. Verder geldt dat de locatie van de verkoopactiviteiten niet verkeersonveilig mag zijn en dat parkeren moet plaatsvinden in de boomgaard en uitsluitend op eigen perceel.

4.2.    Het perceel van [appellante] heeft de bestemming "Verkeer". Het perceel is gedeeltelijk verhard. Ten tijde van belang waren op het perceel fruitbomen aanwezig, maar het merendeel van het fruit dat ter plaatse ten tijde van belang werd verkocht, was afkomstig van het bedrijf van [appellante] dat op een andere locatie vlakbij het perceel is gelegen. In zoverre voldoet [appellante] niet aan de "gedoogcriteria fruitstalletjes". [appellante] heeft er in beroep op gewezen dat op verschillende locaties in de gemeente fruit wordt verkocht waarbij evenmin aan de voorwaarden wordt voldaan, maar desondanks niet tot handhaving wordt overgegaan. Gelet daarop moet het college van handhavend optreden jegens hem afzien, aldus [appellante].

4.3.    Het college stelt zich op het standpunt dat [appellante] niet voldoet aan de "gedoogcriteria fruitstalletjes". Het college heeft op de door [appellante] aangedragen situaties gereageerd en gesteld dat van gelijke gevallen geen sprake is of kan zijn indien er een andere bestemming op het perceel rust of een ander bestemmingsplan geldt. Ter zitting van de Afdeling is een aantal situaties besproken waar niet handhavend wordt opgetreden tegen de verkoop van fruit in strijd met het bestemmingsplan. Volgens [appellante] gaat het in al deze gevallen niet (alleen) om de verkoop van groenten en fruit afkomstig van het eigen perceel, nog daargelaten dat ook sappen en aanverwante producten worden verkocht.

Ter zitting van de Afdeling is de situatie besproken van kersenteeltbedrijf Cees van de Berg aan de Meersteeg 4 te Echteld. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het perceel de bestemming "Horeca" heeft en is gelegen in het bestemmingsplan "Buitengebied Dodewaard-Echteld". Ook heeft het college gesteld dat Van den Berg over een vergunning beschikt voor het gebouw. Voorts is besproken Transportbedrijf Hofs aan de Bonegraafseweg 9a te Dodewaard. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het perceel de bestemming "Bedrijventerrein" heeft en is gelegen in het bestemmingsplan "Bedrijventerrein". Verder is "de Vitamine Stal" op Hamsestraat 40 te Opheusden besproken. Het college heeft ter zitting van de Afdeling bevestigd dat het verschil met de situatie van [appellante] is dat het gaat om een andere bestemming en een ander bestemmingsplan. Het gaat in dit geval om een woonbestemming.

4.4.    De rechtbank heeft overwogen dat gelijke gevallen alleen situaties kunnen zijn waarin het gaat om hetzelfde bestemmingsplan en gronden met dezelfde bestemming. Aangezien daarvan geen sprake is in de door [appellante] genoemde gevallen, deelt de rechtbank het standpunt van het college dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat het college te kennen heeft gegeven dat tegen gelijke situaties handhavend zal worden opgetreden.

4.5.    Ter zitting van de Afdeling heeft het college bevestigd dat de hiervoor onder 4.3 besproken gevallen in strijd zijn met het bestemmingsplan. Het college heeft niet bestreden dat deze gevallen ook niet (geheel) voldoen aan het beleid van het college om tijdens het oogstseizoen niet handhavend op te treden tegen de verkoop van fruit op het perceel. Het college heeft er geen verklaring voor kunnen geven dat tegen de drie genoemde situaties niet wordt opgetreden, maar dat wel wordt opgetreden tegen de verkoopactiviteiten van [appellante]. De Afdeling is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat het perceel van [appellante] de bestemming "Verkeer" heeft en in een ander bestemmingsplan is gelegen dan de onder 4.3 genoemde gevallen, niet maakt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Het beleid van het college is immers niet beperkt tot een bepaald bestemmingsplan, maar geldt voor de hele gemeente. Aangezien op ten minste drie andere locaties in de gemeente verkoopactiviteiten plaatsvinden in strijd met het bestemmingsplan en in afwijking van het beleid van het college, is de Afdeling van oordeel dat het college zijn beslissing om in het geval van [appellante] tot handhaving over te gaan ten aanzien van de verkoopactiviteiten op het perceel niet goed heeft gemotiveerd. De stelling van het college dat de situatie van [appellante] niet verkeersveilig is, hetgeen [appellante] beargumenteerd heeft weersproken, acht de Afdeling eveneens onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank is ten onrechte niet tot deze conclusie gekomen.

Het betoog slaagt.

5.    [appellante] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onzorgvuldig en niet evenredig heeft gehandeld door aan de bij besluit van 21 juli 2016 opgelegde last onder dwangsom een zeer korte begunstigingstermijn te verbinden en alvorens daartoe over te gaan een bijzonder korte termijn te bieden voor het indienen van een zienswijze over het voornemen om tot handhaving over te gaan.

5.1.    De "Beleidsregel dwangsommen en hersteltermijnen" voorziet erin dat in een individueel geval gemotiveerd kan worden afgeweken van een begunstigingstermijn van zes weken. Het college heeft in het besluit van 21 juli 2016 vermeld dat en waarom het college het gerechtvaardigd vond om in dit geval af te wijken van de termijn van zes weken. In dit geval gaat het om de derde oplegging van een last onder dwangsom ten aanzien van de verkoopactiviteiten op het perceel. Onder die omstandigheden heeft het college op zichzelf kunnen afwijken van de termijn van zes weken, zoals het heeft gedaan. De Afdeling komt niet toe aan een oordeel over de vraag of de bij besluit van 21 juli 2016 gestelde begunstigingstermijn van twee uur na het uitreiken van dat besluit te kort was, aangezien het college bij het besluit op bezwaar van 27 maart 2017 de door de voorzieningenrechter van de rechtbank bepaalde begunstigingstermijn van 6 september 2016 heeft overgenomen. Wat betreft de zeer korte termijn die het college heeft geboden voor het kunnen indienen van een zienswijze over het voornemen om tot handhaving over te gaan, levert dat dus geen grond op voor vernietiging van het besluit van 27 maart 2017, voor zover dat niet al voor vernietiging in aanmerking komt.

Het betoog faalt.

Slot en conclusie

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep van [appellante] tegen het besluit van 27 maart 2017 ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 27 maart 2017 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover het college daarbij het besluit van 21 juli 2016 heeft gehandhaafd.

7.    De reden dat de Afdeling alleen overgaat tot vernietiging van het besluit van 27 maart 2017 en wel alleen voor zover het college daarbij het besluit van 21 juli 2016 heeft gehandhaafd, is dat het college bij het besluit van 10 juli 2017 het besluit van 27 maart 2017 heeft gewijzigd. Dat besluit is gewijzigd in die zin dat het bezwaar gegrond is verklaard voor zover dat is gericht tegen het besluit van 17 juni 2016 en dat het besluit van 17 juni 2016 in zoverre is gewijzigd dat de last ziet op het staken en gestaakt te (doen) houden van verkoopactiviteiten vanuit een bouwwerk op het perceel. Bij dit besluit zijn tevens de kosten van bezwaar vergoed. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante] geen belang meer heeft bij vernietiging van het besluit van 27 maart 2017 voor zover dat betrekking heeft op het besluit van 17 juni 2016. [appellante] heeft tegen dat oordeel, evenals tegen het besluit van 10 juli 2017, geen gronden gericht.

8.    In het nieuw te nemen besluit op bezwaar dient het college in te gaan op de bezwaren van [appellante] tegen het besluit van 21 juli 2016. Het college dient daarbij in het bijzonder in te gaan op de vraag of handhaving ten aanzien van de verkoopactiviteiten op het perceel tijdens het oogstseizoen evenredig is, gelet op de andere gevallen in de gemeente waarin tijdens het oogstseizoen niet handhavend wordt opgetreden.

9.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 februari 2018 in zaak nr. 17/2335, voor zover de rechtbank het beroep van [appellante] tegen het besluit van 27 maart 2017 ongegrond heeft verklaard;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 27 maart 2017 gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Neder-Betuwe van 27 maart 2017, kenmerk Z/16/041555/UIT/17/75331, voor zover het college daarbij het besluit van 21 juli 2016 heeft gehandhaafd;

V.    bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Neder-Betuwe met inachtneming van deze uitspraak te nemen nieuwe besluit op bezwaar van [appellante] slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Neder-Betuwe tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Neder-Betuwe aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 841,00 (zegge: achthonderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.J.C. van den Broek, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Smulders-Wijgerde, griffier.

w.g. Van den Broek    w.g. Smulders-Wijgerde
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019

672.