Uitspraak 201700852/1/A1

201700852/1/A1.
Datum uitspraak: 20 december 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], wonend te Oldenzaal,
appellanten,

tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Overijssel van 19 december 2016 in zaak nr. 16/2549 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Oldenzaal.

Procesverloop

Bij besluit van 11 juli 2016 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen een in afwijking van een daarvoor verleende omgevingsvergunning gerealiseerde muur achter de woning op het perceel [locatie] te Oldenzaal.

Bij besluit van 19 september 2016 heeft het college het door [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 19 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellant A] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft voorts het door [appellant B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 19 september 2016 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het bezwaar dient te nemen, waarin de bezwaren van [appellant B] inhoudelijk worden behandeld. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 18 april 2017 heeft het college beslist op het bezwaar van [appellant B] tegen het besluit van 11 juli 2016 en dit ongegrond verklaard.

[appellant B] heeft tegen dit besluit gronden ingediend.

Het college en [appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2017, waar [appellant A] en [appellant B], bijgestaan door mr. D. Heuker of Hoek, rechtsbijstandverlener te 's-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door S.A. Vrielink, vergezeld van M.H.J. Oude Elferink, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant A] heeft het college bij brief van 3 juni 2016 verzocht om handhavend op te treden tegen de in afwijking van een omgevingsvergunning gebouwde muur achter haar woning. Het college heeft dit verzoek afgewezen.

2. Het college is ervan uitgegaan dat alleen [appellant B] bij brief van 19 augustus 2016 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 11 juli 2016. Het heeft dat bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit hebben [appellant A] en [appellant B] beroep ingesteld.

De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant A] geen bezwaar heeft gemaakt. Zij heeft het door haar ingestelde beroep, gelet op artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb), daarom niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft voorts overwogen dat het college het bezwaar van [appellant B] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij heeft het beroep van [appellant B] gegrond verklaard en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen op zijn bezwaar.

In hoger beroep is in geschil of [appellant A] met de brief van 19 augustus 2016 bezwaar heeft gemaakt tegen de afwijzing van het verzoek om handhaving.

Het hoger beroep van [appellant B]

3. Artikel 8:104, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb luidt:

"Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen hoger beroep instellen tegen een uitspraak, als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, of artikel 8:67, eerste lid, van de rechtbank."

4. Het hoger beroep van [appellant B] is gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover het een beslissing van de rechtbank betreft over de ontvankelijkheid van [appellant A]. Hij is evenwel geen belanghebbende als bedoeld in artikel 8:104, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb bij die beslissing. Zijn hoger beroep dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hoger beroep van [appellant A]

5. [appellant A] betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of het bezwaarschrift door haar is ingediend eraan voorbij is gegaan dat zij en [appellant B] in gemeenschap van goederen zijn getrouwd. Zij voert verder aan dat het college ten onrechte niet heeft bezien of beide echtgenoten in deze procedure als gemachtigde namens elkaar optraden.

5.1. Het verzoek om handhavend op te treden, is ingediend door mr. J.T.F. van Berkel namens [appellant A]. In het bezwaarschrift van 19 augustus 2016 heeft mr. Van Berkel te kennen gegeven dat [appellant B] zich tot hem heeft gewend om bezwaar te maken tegen het besluit 11 juli 2016. Concluderend wordt in het bezwaarschrift vermeld dat [appellant B] het college verzoekt het bezwaar gegrond te verklaren en het besluit in te trekken.

5.2. Omdat uit de bewoordingen van het bezwaarschrift van [appellant B], noch anderszins blijkt dat is beoogd dit mede namens [appellant A] in te dienen, kan dit bezwaarschrift niet aan haar worden toegedicht. Dat [appellant A] en [appellant B] in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, leidt niet tot een ander oordeel. Nu uit het bezwaarschrift niet bleek dat [appellant B] het oogmerk had mede namens [appellant A] bezwaar te maken, lag het evenmin op de weg van het college [appellant B] te vragen een machtiging over te leggen, waaruit de bevoegdheid tot het maken van bezwaar namens [appellant A] blijkt.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht vastgesteld dat [appellant A] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 11 juli 2016. De rechtbank heeft voorts, nu gesteld noch gebleken is dat dit [appellant A] niet kan worden verweten, haar beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard.

6. Het hoger beroep van [appellant A] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover daarin het beroep van [appellant A] niet-ontvankelijk is verklaard, te worden bevestigd.

Het besluit van 18 april 2017

7. Het college heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraak op 18 april 2017 een nieuw besluit genomen en daarbij inhoudelijk beslist op het bezwaar van [appellant B]. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

8. Het college is er op basis van een controlerapport van 28 juni 2016 van uitgegaan dat de muur, in afwijking van de bij besluit van 29 september 2015 verleende omgevingsvergunning, achter de woning van [appellant B] 1 cm te hoog is. Het heeft evenwel geen aanleiding gezien handhavend op te treden.

9. [appellant B] betoogt dat de hoogte van de muur niet op juiste wijze is gemeten. Hij wijst op erop dat, indien de muur wordt gemeten in zijn tuin, die veel lager ligt dan de straat aan de andere zijde van de muur, de afwijking veel groter is dan de afwijking waarvan het college uitgaat. Hij wijst verder op een door hem verrichte meting, waarbij de hoogte van de muur is gemeten aan de straatzijde, en waaruit blijkt dat de muur ruim 5 cm, en dus niet slechts 1 à 2 cm, hoger is dan vergund.

9.1. Bij besluit van 29 september 2015 is omgevingsvergunning verleend voor aanleggen van keerwanden op het perceel Bisschop Balderikstraat en over de Stakenbeek te Oldenzaal. De omgevingsvergunning is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, gelezen in samenhang met artikel 13.3.7 van de planregels van het bestemmingsplan "Oldenzaal Centraal Bisschop Balderikstraat e.o.". Hierbij is van belang geacht dat de te bouwen muur met muurafdekker 7,6 cm hoger is dan de in artikel 13.2.3, aanhef en onder b, van de planregels van het bestemmingsplan toegestane maximale hoogte van 2 m.

Op de bij het besluit behorende tekening is vermeld dat de nieuwe maaiveldhoogte aan de straatzijde op 42,18 m boven NAP zal komen te liggen. De muur, zonder de muurafdekker, heeft een hoogte heeft van 2 m. De bovenkant van de muur, onder de muurafdekker, komt derhalve op 44,18 m boven NAP te liggen.

9.2. Op 13 juni 2016 hebben twee toezichthouders van de gemeente, waaronder een landmeetkundige, een onderzoek uitgevoerd naar de hoogte van de muur achter de woningen aan de Burgemeester Wallerstraat. De resultaten van die controle zijn neergelegd in het rapport van 28 juni 2016. In dat rapport is vermeld dat de toezichthouders de muur hebben ingemeten ten opzichte van de NAP hoogte. Verder is vermeld dat uit metingen van de muur blijkt dat de hoogte van de muur, gemeten tot aan de onderzijde van de muurafdekker, gemiddeld 44,20 m boven NAP is. Dit is een verschil van 2 cm met de vergunde hoogte van 44,18 m boven NAP, aldus het rapport. Uit de tekening bij het rapport blijkt dat ter plaatse van het perceel van [appellant B] sprake is van een hoogte van 44,19 m boven NAP.

9.3. Uit de vergunning en de daarbij behorende tekening blijkt dat de onderzijde van de muur is gelegen op een hoogte van 42,18 m boven NAP en dat de hoogte van muur, gemeten aan de onderzijde van de muurafdekker, op 44,18 m boven NAP ligt. Dat uit de tekening behorende bij de vergunning niet aanstonds blijkt dat de tuin van [appellant B] lager ligt dan 42,18 m boven NAP, doet aan die vergunde maten niet af. De toezichthouders hebben bij het meten van de hoogte van de muur terecht de vergunning en de daarbij behorende tekening als uitgangspunt genomen.

Uit het rapport blijkt dat de muur, gemeten aan de straatzijde, ter plaatse van het perceel van [appellant B] 1 cm hoger is dan vergund. Dat [appellant B] een afwijking van ruim 5 cm heeft gemeten, leidt niet tot een ander oordeel, nu hij heeft gemeten op straatniveau, dat, naar ter zitting door het college is gesteld en door [appellant B] niet is bestreden, lager is gelegen dan 42,18 m boven NAP.

Nu niet gebleken is dat op onjuiste wijze is gemeten, bestaat geen grond voor het oordeel dat het college er ten onrechte van is uitgegaan dat de muur in afwijking van de vergunning 1 cm te hoog is.

Het betoog faalt.

10. Nu de muur 1 cm hoger is dan vergund, is het college bevoegd om handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

11. [appellant B] betoogt dat het college het besluit van 18 april 2017 onzorgvuldig heeft voorbereid. Hij voert daartoe aan dat in het besluit is vermeld dat de vergunde hoogte gemiddeld met 2 cm wordt overschreden en dat niet is bezien wat de afwijking van de vergunning is ter plaatse van zijn perceel.

11.1. Uit het besluit van 18 april 2017 blijkt dat het college bij de beoordeling van de vraag of het tot handhaving overgaat niet alleen heeft aangegeven dat de afwijking over de gehele lengte van de muur ten opzichte van de vergunde situatie gemiddeld 2 cm is, maar ook van belang heeft geacht dat de afwijking ter plaatste van het perceel van [appellant B] 1 cm bedraagt. Het betoog van [appellant B] dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming, omdat het college slechts uitgaat van gemiddelden, mist dan ook feitelijke grondslag.

12. [appellant B] betoogt dat het college niet van handhavend optreden heeft kunnen afzien. Hij voert daartoe aan dat niet in geschil is dat er een overtreding is. Nu zijn tuin lager ligt dan de straat aan de andere zijde van de muur, is de muur, bezien vanuit zijn tuin veel hoger dan vergund.

12.1. Het college heeft zich in het besluit van 18 april 2017, onder verwijzing naar het daarvan onderdeel uitmakende advies van de commissie bezwaarschriften van 29 maart 2017, op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. De muur met een lengte van 70 m is gemiddeld 2 cm en bij het perceel van [appellant B] 1 cm hoger gebouwd dan vergund. De afwijking bij het perceel is minder 0,5% en daarmee gering. Volgens het college is niet gebleken dat de belangen van [appellant B] of van derden door de geringe afwijking van de vergunning worden geschaad. De feitelijke afwijking is met het blote oog redelijkerwijs niet waarneembaar. Dat het perceel van [appellant B] lager is gelegen en de muur, bezien vanaf zijn perceel, hoger is, doet hieraan niets af, aldus het college. Het college heeft er voorts op gewezen dat handhavend optreden ingrijpende gevolgen zal hebben. Het is aannemelijk dat de kosten die zijn verbonden aan het voldoen aan de vergunning enige duizenden euro's zouden bedragen. Van de bakstenen moet 1 à 2 cm worden afgezaagd en er moet opnieuw een muurafdekker worden aangebracht. Zeker gelet op het feit dat sprake is van een met de hand gemetselde muur en een afwijking van 1 à 2 cm daarom verklaarbaar is, zijn deze kosten buitenproportioneel. Het college wijst er tot slot nog op dat [appellant B] niet in zijn eigendom wordt geschaad, nu de muur en de fundering ervan in het geheel op gemeentegrond zijn gerealiseerd.

De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen. De omstandigheid dat het perceel van [appellant B] lager ligt dan de straat en de muur vanaf zijn perceel hoger oogt dan vanaf de straat, leidt niet tot een ander oordeel, nu dit er niet aan af doet dat sprake is van een overtreding van slechts 1 cm.

Het betoog faalt.

13. Het beroep tegen het besluit van 18 april 2017 is ongegrond.

14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant B] niet-ontvankelijk;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep van [appellant A] niet-ontvankelijk is verklaard;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van 18 april 2017 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.

w.g. Hoogvliet w.g. Pieters
lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2017

473.