Uitspraak 201404559/1/A3

201404559/1/A3.
Datum uitspraak: 24 juni 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vennootschap onder firma [appellant A] handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te Rotterdam en [appellant B] en [appellant C], beiden wonend te Rotterdam, hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant],
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 mei 2014 in zaak nr. 13/5379 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Rotterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 20 december 2012 heeft de burgemeester geweigerd aan [appellant A] voor de horeca-inrichting "[bedrijf]", gevestigd aan de [locatie] te Rotterdam, toestemming te verlenen tot ingebruikneming van de openbare weg voor het plaatsen van terrasschermen rondom het overterras.

Bij besluit van 11 juli 2013 heeft de burgemeester het door [appellant A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 mei 2014 heeft de rechtbank het door [appellant A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant A] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door [appellant B], vennoot, bijgestaan door mr. B.E. Volker, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.C. Rolle en E.J. de Nooijer, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting vervolgens onder toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschorst.

Bij brief van 3 februari 2015 heeft de burgemeester desgevraagd een nader stuk aan de Afdeling doen toekomen.

Bij brief van 17 februari 2015 heeft [appellant A] daarop een reactie ingediend.

Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 2.3.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: de APV), zoals deze luidde ten tijde van belang, is het, behoudens het bepaalde in artikel 2.3.3, verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder exploitatievergunning. Ingevolge artikel 2.3.8, eerste lid, beslist de burgemeester, gelet op de openbare orde en veiligheid ter plaatse, ingeval van een exploitatievergunningaanvraag die tevens van toepassing is voor één of meer bij de openbare inrichting behorende terrassen tevens omtrent de ingebruikneming van de openbare weg.

Ingevolge het tweede lid kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 2.3.6, tweede lid, de in het eerste lid bedoelde ingebruikneming van de openbare weg weigeren indien het de verwachting is dat het gebruik:

a. schade toebrengt aan de weg dan wel gevaar kan veroorzaken voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan; b. een belemmering vormt voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;

c. afbreuk doet aan andere publieke functies van de openbare ruimte, inclusief de bescherming van het uiterlijk aanzien daarvan.

De burgemeester heeft op 8 december 2009 de Nota kwaliteitseisen voor terrassen Rotterdam (hierna: de Nota kwaliteitseisen 2009) vastgesteld, die op 16 april 2010 in werking is getreden.

Volgens hoofdstuk 4 gelden basisvoorwaarden voor terrassen. Ten aanzien van gebieden in het centrum gelden daarnaast gebiedspecifieke voorwaarden in aanvulling op de Basiskwaliteit, te weten de Pluskwaliteit. Terrasschermen in Pluskwaliteitcentrumgebieden zijn alleen toegestaan op een gevelterras en de lengte van de schermen mag maximaal 2/3 van de diepte van het terras bedragen. De schermen zijn voorts alleen toegestaan aan de zijkanten van het terras met een hoogte van maximaal 1,50 meter en boven de 50 centimeter dienen de schermen 95% doorzichtig te zijn en gedekt van kleur. Volgens paragraaf 5.1.3 kan een uitzondering op het geformuleerde beleid worden gemaakt in geval van hoge uitzondering, in extreme windsituaties of in gevallen waarbij de openbare orde en veiligheid dit eist, in die gevallen kan een (beperkte) vorm van terrasafbakening aan de voorzijde van het terras worden toegestaan. Nut en noodzaak dienen door de ondernemer te worden aangetoond. […] In de genoemde uitzonderingssituaties is de gemeente bereid in overleg met de horecaondernemers naar een oplossing te zoeken, waardoor uiteindelijk in afwijking van de eisen goedkeuring kan worden verleend voor een dergelijke aanvraag op basis van de nog in te stellen ambtelijke adviescommissie.

2. [appellant A] exploiteert sinds 2001 de inrichting [bedrijf] aan de [locatie] te Rotterdam. Wegens het expireren van de exploitatievergunning van 19 januari 2009 heeft zij op 29 november 2011 een nieuwe exploitatievergunning aangevraagd. Daarbij heeft zij te kennen gegeven het huidige overterras van 25 m² met terrasschermen te willen uitbreiden naar 30 m². Bij het besluit van 20 januari 2012 heeft de burgemeester de exploitatievergunning voor het binnengedeelte van de inrichting verleend. Bij het besluit van 20 december 2012 heeft de burgemeester geweigerd toestemming te verlenen voor het in gebruik nemen van de openbare weg voor het plaatsen van terrasschermen rondom het overterras. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de terrasschermen in strijd zijn met de Nota kwaliteitseisen 2009 en dat zich geen uitzonderingssituatie voordoet als bedoeld in paragraaf 5.1.3. van dat beleid. Hij heeft zich daarbij gebaseerd op een negatief advies van de Adviescommissie Openbare Ruimte Stadsontwikkeling (hierna: ACOR) van 31 januari 2012. De beslissing over een exploitatievergunning voor het buitengedeelte van de horeca-inrichting heeft de burgemeester verder aangehouden in afwachting van een wijziging van het bestemmingsplan. De illegale situatie wordt hangende de wijziging gedoogd.

Bij het besluit van 11 juli 2013 heeft de burgemeester zijn besluit van 20 december 2012, onder verwijzing naar het advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 27 juni 2013, gehandhaafd. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de Nota kwaliteitseisen 2009 bepaalt dat terrasschermen ter beschutting tegen de wind alleen zijn toegestaan aan de zijkanten van een gevelterras. Bij hoge uitzondering kan een (beperkte) vorm van terrasafbakening aan de voorzijde van het terras worden toegestaan. De noodzakelijkheid daarvan dient door de exploitant te worden aangetoond. Het door [appellant A] overgelegde wind-expertiserapport, opgesteld door Ed Aldus Weer en Media, is volgens de burgemeester onvoldoende. Hij deelt de mening van de ACOR, dat het wind-expertiserapport te algemeen is en niet is toegespitst op het terras van [appellant].

Hoger beroep

3. [appellant A] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Nota kwaliteitseisen 2009 onredelijk is, omdat onduidelijk is wanneer zich een extreme windsituatie voordoet. De burgemeester heeft pas na het besluit van 11 juli 2013 te kennen gegeven bij toepassing van dat beleid de eisen uit de NEN 8100 als richtinggevende objectieve maatstaven toe te passen om windoverlast te meten. Dit volgt niet uit de Nota kwaliteitseisen 2009 en evenmin uit het besluit van 11 juli 2013. Het besluit van 11 juli 2013 is gelet hierop onvoldoende gemotiveerd. De eisen voor langdurig zitten, die zijn vervat in de NEN 8100, zijn volgens [appellant A] bovendien niet bedoeld voor horeca-terrassen. Volgens de NEN 8100 gelden voor dergelijke terrassen hogere eisen en is een betere afscherming gewenst. Gelet hierop is het eveneens onbegrijpelijk dat de burgemeester een beleid toepast dat terrasschermen verbiedt tenzij zich een uitzonderingssituatie voordoet, terwijl uit de NEN 8100 volgt, dat wat betreft windhinder bij horeca-terrassen een betere afscherming gewenst is, aldus [appellant].

3.1. Het doel van de Nota kwaliteitseisen 2009 is gelet op hoofdstuk 2 ervan de kwaliteit van de buitenruimte in het algemeen en van terrassen in het bijzonder te verbeteren in het belang van een prettig, veilig en aangenaam verblijfsklimaat en een aantrekkelijke en economisch sterke woonstad. Gelet hierop worden in het beleid onder meer eisen gesteld aan de afmetingen van terrassen en aan het plaatsen van terrasschermen. In hoofdstuk 5 worden bepaalde uitzonderingsgevallen genoemd op grond waarvan in overleg met de burgemeester kan worden afgeweken van het beleid, zoals in het geval zich "extreme windhinder" voordoet. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de uitgangspunten van het beleid, inhoudende dat alleen in geval van hoge uitzondering, in extreme windsituaties of in gevallen waarbij de openbare orde en veiligheid dit eist, een uitzondering wordt gemaakt op het verbod op het plaatsen van terrasschermen bij een overterras, onredelijk zijn.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, hoewel de NEN 8100 niet specifiek bestemd is voor het meten van windhinder op terrassen bij horeca-inrichtingen, de burgemeester die wel als toetsingskader heeft mogen toepassen bij zijn beoordeling of zich in een specifieke situatie extreme windhinder voordoet. Dat in de NEN 8100 staat vermeld dat de daarin vervatte eisen niet zien op terrassen in de horeca doet daar niet aan af, nu die eisen wel richting kunnen geven bij voormelde beoordeling en bovendien geen andere objectieve normen beschikbaar zijn.

Het betoog faalt in zoverre.

3.2. De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de criteria waaraan wordt getoetst bij de beoordeling of zich in een bepaalde situatie extreme windhinder voordoet. Bij brief van 3 februari 2015 heeft de burgemeester te kennen gegeven dat de randvoorwaarden voor een juiste beoordeling van de windsnelheid zijn:

- de vaststelling volgens NEN 8100

- de meetpunten ter plaatse van het terras, zonder terrasschermen

- met inachtneming van de locatie specifieke kenmerken

- door een gerenommeerd bureau met voor zich sprekende referenties, dat bekend is met werken met de NEN.

Indien de resultaten van de meetpunten ter plaatse van het terras in de kwaliteitsklasse C, D en E (NEN 8100) vallen, is er volgens de burgemeester sprake van extreme windhinder.

Naar het oordeel van de Afdeling zijn deze criteria, in het licht van de Nota kwaliteitseisen 2009 en gelet op hetgeen onder 3.1 is overwogen, niet onredelijk. [appellant A] betoogt evenwel terecht dat het beleid geen definitie bevat van het criterium "extreme windhinder" en evenmin anderszins duidelijkheid schept over wanneer zich een extreme windsituatie voordoet. Daarbij komt dat de burgemeester op haar verzoek pas na het besluit van 11 juli 2013 te kennen heeft gegeven dat hij bij de invulling van dat begrip de NEN 8100 toepast als richtinggevende objectieve maatstaf en dat concrete meetgegevens op grond van die NEN dienen te worden overgelegd. De burgemeester heeft voorts ter zitting bij de Afdeling te kennen gegeven niet eerder de NEN 8100 te hebben toegepast in een situatie als thans aan de orde, nu zich een dergelijke situatie niet eerder heeft voorgedaan. Nu in het besluit van 11 juli 2013 niet kenbaar aan de door de burgemeester overgelegde criteria is getoetst, heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat dit besluit onvoldoende is gemotiveerd.

Het betoog slaagt in zoverre.

Conclusie

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De overige door [appellant A] aangevoerde gronden behoeven thans geen bespreking meer. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep, gericht tegen het besluit van 11 juli 2013, gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Gelet op het navolgende zal de Afdeling beoordelen of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten.

5. [appellant A] heeft naast het wind-expertiserapport als bijlage bij haar hogerberoepschrift een deskundigenrapport van de NEN overgelegd, opgesteld op 8 juli 2014 door ir. R.H.M. Nouwen, waarin de resultaten van een onderzoek naar de wind op het terras op basis van de NEN 8100 uiteen zijn gezet. Uit het deskundigenrapport van Nouwen volgt dat een goed windklimaat op een terras zonder afscherming in de vorm van windschermen (en nabij hoge gebouwen: met luifels) niet mogelijk is. Uit het deskundigenrapport volgt voorts dat het feit dat er zowel nationaal als internationaal weinig of geen concrete eisen bekend zijn die aan het lokale windklimaat op terrassen gesteld kunnen worden de normcommissie die de NEN 8100 heeft opgesteld, heeft doen besluiten geen nadere eisen te formuleren. Een maximaal optredende windsnelheid van 2 meter per seconde op terrassen kan worden beschouwd als een reële grenswaarde voor een comfortabel windklimaat. De uurgemiddelde windsnelheid voor de [locatie] is volgens tabel 2 van het deskundigenrapport 90% van de tijd hoger dan 2 meter per seconde en meer dan 52% van de tijd hoger dan 5 meter per seconde.

De burgemeester heeft te kennen gegeven dat voormeld deskundigenrapport niet kan leiden tot een ander oordeel. Het deskundigenrapport bevat, net als het wind-expertiserapport, geen concrete meetgegevens aan de hand waarvan de windsituatie op het terras is beoordeeld, maar geeft slechts gemiddelden weer. Daarbij komt dat de berekening is uitgevoerd voor alle uren van de dag, gedurende het hele jaar. Hieruit kan niet worden afgeleid wat de gemiddelde windsnelheid is op het terras tijdens openingstijden. Ten slotte kan uit de metingen niets worden afgeleid over de situatie op het terras en al helemaal niet over de situatie met of zonder terrasschermen.

[appellant A] heeft in een reactie op de brief van de burgemeester van 3 februari 2015 te kennen gegeven financieel niet in staat te zijn een derde deskundigenrapport te laten opstellen. Zij heeft hiertoe een offerte van het bureau Peutz B.V. overgelegd en de financiële administratie van de horeca-inrichting "[bedrijf]" over het jaar 2013.

6. Vooropgesteld wordt dat de bewijslast dat zich extreme windhinder voordoet in dit geval bij [appellant A] ligt. Gelet op de door de burgemeester bij brief van 3 februari 2015 geformuleerde criteria, is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester de door [appellant A] overgelegde rapporten terecht onvoldoende heeft geacht om op grond daarvan te kunnen beoordelen of zich op het terras een extreme windsituatie voordoet. Het wind-expertiserapport heeft de windhinder op het terras beoordeeld aan de hand van de criteria "behaaglijk" en "prettig", hetgeen minder ver strekt dan het in paragraaf 5.1.3 van de Nota kwaliteitseisen 2009 opgenomen criterium "extreme windsituaties". Daarbij komt dat in het wind-expertiserapport geen meetgegevens zijn opgenomen over de windsituatie ter plaatse, maar slechts algemene meetgegevens over de wind in de omgeving van het terras. De Afdeling volgt voorts de burgemeester in zijn betoog dat ook het deskundigenrapport van 8 juli 2014 geen concrete meetgegevens bevat, nu wederom niet op het terras zelf is gemeten en bovendien geen rekening is gehouden met de openingstijden van het terras. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit pagina 2 van het deskundigenrapport volgt dat gebruik is gemaakt van een rekenmethodiek die het lokale windklimaat berekent op 60 meter hoogte en dat de exacte invloed van de omliggende bebouwing met deze berekening niet kan worden aangetoond. Voorts volgt uit pagina 4 van dat deskundigenrapport dat is gemeten aan de hand van een coördinatenstelsel en dat de windstatistiekberekening is uitgevoerd voor het gehele jaar en 24 uur per dag. De burgemeester heeft derhalve op grond van de door [appellant A] overgelegde rapporten in redelijkheid toestemming kunnen weigeren om de terrasschermen, in afwijking van de Nota kwaliteitseisen 2009, te plaatsen.

De Afdeling ziet evenwel geen reden om op grond hiervan de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 11 juli 2013 in stand te laten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals onder 3.1 en 3.2 is overwogen, het voor [appellant A] niet kenbaar was aan welke criteria een deskundigenrapport en de daarin opgenomen meetgegevens dienden te voldoen. Gelet hierop zal de Afdeling bepalen dat de burgemeester een nieuw besluit dient te nemen op het bezwaar van [appellant A] en dat hij voorafgaande aan dit besluit [appellant A] in de gelegenheid dient te stellen een nieuw deskundigenrapport in te dienen op grond waarvan kan worden beoordeeld of zich op het terras extreme windhinder voordoet.

7. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door de burgemeester te nemen nieuwe besluit op het bezwaar van [appellant A] slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Schadevergoeding en proceskosten

8. [appellant A] heeft verzocht om vergoeding van de kosten voor het laten opstellen van het wind-expertiserapport door Ed Aldus Weer en Media en het deskundigenrapport door Nouwen. Wat betreft de vergoeding van de kosten voor het laten opstellen van het deskundigenrapport wordt verwezen naar overweging 9. Wat betreft de vergoeding van de kosten voor het laten opstellen van het wind-expertiserapport wordt als volgt overwogen.

Aan het primaire besluit van 20 december 2012 kleeft hetzelfde gebrek als aan het besluit van 11 juli 2013. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de burgemeester dat besluit eveneens heeft genomen op grond van criteria die op dat moment voor [appellant A] niet kenbaar waren. Het besluit van 20 december 2012 is in zoverre eveneens onrechtmatig. De kosten die zijn gemaakt voor het opstellen van het wind-expertiserapport kunnen aan dat besluit worden toegerekend, omdat dit rapport ten behoeve van dat besluit is opgemaakt en bij dat besluit op grond van de voor [appellant A] niet kenbare criteria onvoldoende is geacht om extreme windhinder te kunnen aantonen. De burgemeester dient de kosten voor het opstellen van het door Ed Aldus Weer en Media opgestelde wind-expertiserapport aan [appellant A] te vergoeden. Gelet op de door [appellant A] overgelegde factuur bedroegen de kosten voor het laten opstellen van dat rapport € 595,00.

9. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daartoe behoren onder meer de kosten die [appellant A] heeft gemaakt voor het door Nouwen opgestelde deskundigenrapport van 8 juli 2014.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van

27 mei 2014 in zaak nr. 13/5379;

III. vernietigt het besluit van de burgemeester van Rotterdam van 11 juli 2013, kenmerk: 1208072;

IV. bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

V. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam om aan de vennootschap onder firma [appellant A] handelend onder de naam [bedrijf], [appellant B] en [appellant C] te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 595,00 (zegge: vijfhonderdvijfennegentig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van openbaarmaking van deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening;

VI. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij de vennootschap onder firma [appellant A] handelend onder de naam [bedrijf], [appellant B] en [appellant C] opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2944,92 (zegge: negenentwintighonderdvierenveertig euro en tweeënnegentig eurocent), waarvan € 2205,00 toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 726,00 aan het laten opstellen van een deskundigenrapport;

VII. gelast dat de burgemeester van Rotterdam aan de vennootschap onder firma [appellant A] handelend onder de naam [bedrijf], [appellant B] en [appellant C] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Borman w.g. Veenboer
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2015

730.