Uitspraak 201900730/1/A2

201900730/1/A2.
Datum uitspraak: 6 november 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APO Zevenaar B.V., gevestigd te Zevenaar, en [appellant B], wonend te Duiven,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 december 2018 in zaak nr. 18/1731 in het geding tussen:

APO Zevenaar B.V. en [appellant B]

en

het college van burgemeester en wethouders van Duiven.

Procesverloop

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft het college een tegemoetkoming in planschade van € 14.000,00 aan [appellant B] en van € 6.790,00 aan APO Zevenaar B.V., te vermeerderen met de wettelijke rente, toegekend.

Bij besluit van 5 april 2018 heeft het college het door APO Zevenaar B.V. en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de aanvraag alsnog afgewezen.

Bij uitspraak van 12 december 2018 heeft de rechtbank het door APO Zevenaar B.V. en [appellant B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 april 2018 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben APO Zevenaar B.V. en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

APO Zevenaar B.V. en [appellant B] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2019, waar APO Zevenaar B.V. en [appellant B], vertegenwoordigd door [appellant B] en [gemachtigde] en bijgestaan door mr. E.T. de Jong, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door E. van Karnenbeek, bijgestaan door mr. E Wiarda, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De wetsartikelen die in deze zaak van belang zijn, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

2.    APO Zevenaar B.V. is sinds 1999 eigenaar van een pand aan het [locatie] in Duiven. In dit pand is de horecaonderneming van [appellant B] gevestigd. Bij brief van 9 maart 2015 hebben zij een verzoek om toekenning van planschade bij het college ingediend. Door de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum fase-1" stellen zij schade te lijden omdat dit plan op korte afstand van het pand en het daarbij behorende terras meer bebouwing mogelijk maakt waardoor de horecaonderneming minder zichtbaar is vanaf het plein en de bezonning op het terras afneemt. Het plan heeft daardoor volgens APO Zevenaar B.V. en [appellant B] een negatief effect op de waarde van het pand en op de hoogte van de omzet.

3.    Het bestemmingsplan "Centrum fase-1" is op 4 februari 2010 inwerking getreden. Met dit plan is aan de gronden op een afstand van 10 meter van de zuidgevel van het pand van APO Zevenaar B.V. en [appellant B] de bestemming "Centrum" toegekend. De voor "Centrum" aangewezen gronden zijn bestemd voor bedrijf, detailhandel, dienstverlening, horeca, kantoor, verkeer, wonen en een onderdoorgang ter plaatse van die aanduiding. De maximale goothoogte voor gebouwen bedraagt ten hoogste 9 meter, de maximale bouwhoogte ten hoogste 13 meter en het maximale bebouwingspercentage dat voor het oprichten van gebouwen van toepassing is binnen het bouwvlak bedraagt 100%.

Op grond van het voorheen geldende bestemmingsplan "’t Hart" was aan deze gronden de bestemming "Verblijfsgebied" toegekend. De als zodanig bestemde gronden waren bestemd voor openbare ruimten waarin de recreatieve verblijfsfunctie domineert, één en ander met bijbehorende groenvoorzieningen. Uitsluitend de bij dit gebruik behorende bouwwerken, geen gebouw zijnde, mochten ter plaatse worden opgericht. Het bouwen van gebouwen was niet toegestaan. Op grond van de aanvullende werking van de Bouwverordening kon de bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, maximaal 15 meter bedragen.

4.    Bij besluit van 14 juni 2016 heeft het college het verzoek van [appellant B] en van APO Zevenaar B.V. deels toegewezen en deels afgewezen. Aan dit besluit heeft het college een advies van 28 april 2016 opgesteld door Tog Nederland Zuid B.V. ten grondslag gelegd, waarin is geconcludeerd dat het nieuwe bestemmingsplan tot een planologisch nadeliger situatie voor hen heeft geleid. De inkomensschade van APO Zevenaar B.V. komt echter niet in aanmerking voor vergoeding omdat deze schade voorzienbaar was. Aan APO Zevenaar B.V. is een tegemoetkoming van € 6.790,00 toegekend en aan [appellant B] een tegemoetkoming van € 14.000,00, beide te vermeerderen met wettelijke rente.

5.    Bij besluit van 5 april 2018 heeft het college het daartegen door APO Zevenaar B.V. en [appellant B] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de aanvraag alsnog afgewezen. Aan dit besluit heeft het college een advies van Langhout & Wiarda van 5 december 2017 (hierna: Langhout advies) ten grondslag gelegd, dat is opgesteld naar aanleiding van het advies van de bezwaarschriftencommissie. In dit advies is geconcludeerd dat het nieuwe bestemmingsplan niet tot planologisch nadeel leidt en dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [appellant B] gestelde daling van zijn omzet en de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan.

Om te voorkomen dat APO Zevenaar B.V. en [appellant B] door het instellen van bezwaar in een slechtere positie komen te verkeren heeft het college aan hen de overeenkomstig de besluiten van 14 juni 2016 toegekende tegemoetkomingen wel vergoed.

Oordeel rechtbank

6.    Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college zich ten onrechte op basis van het advies van Langhout op het standpunt gesteld dat het plan niet tot planologisch nadeel heeft geleid voor APO Zevenaar B.V. en [appellant B]. Verder oordeelt de rechtbank over de door [appellant B] gestelde inkomensschade, dat het college zich wel op het advies van Langhout heeft mogen baseren voor zover daarin is geconcludeerd dat het causaal verband tussen de omzetdaling van [appellant B] en de planologische wijziging onvoldoende is aangetoond, aangezien al voor het begin van de bouw over een periode van meerdere jaren sprake was van een teruglopende omzet. Daarnaast overweegt de rechtbank dat het college zich terecht op het standpunt stelt dat belastingschade in een procedure met betrekking tot planschade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voor zover bij het bepalen van de hoogte van de tegemoetkoming voor de door APO Zevenaar B.V. geleden vermogensschade als gevolg van het nieuwe plan op basis van het advies van Tog is uitgegaan van een normaal maatschappelijk risico van 3%, oordeelt de rechtbank dat dit niet onredelijk is.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 5 april 2018 vernietigd. Wel heeft de rechtbank aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten, omdat de toegekende tegemoetkomingen voor inkomens- en vermogensschade niet meer kunnen bedragen dan reeds toegekend. Hierbij betrekt de rechtbank dat de planvergelijking zoals opgenomen in het advies van Tog niet is bestreden door partijen, zodat geen aanleiding bestaat om uit te gaan van een groter planologisch nadeel. Verder wordt betrokken dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen causaal verband bestaat tussen de inkomensschade van [appellant B] en de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan. Ten slotte is hierbij volgens de rechtbank voor de hoogte van de toegekende vermogensschade van belang dat geen aanleiding bestaat om het maatschappelijk risico op minder dan 3% te stellen.

Het hoger beroep

7.    APO Zevenaar B.V. en [appellant B] kunnen zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank, voor zover daarmee de rechtsgevolgen van het besluit van 5 april 2018 in stand zijn gelaten. In dat kader bestrijden zij het oordeel van de rechtbank dat geen causaal verband bestaat tussen de planologische wijziging en de omzetdaling van de horecaonderneming van [appellant B] als gevolg waarvan geconcludeerd is dat zij beide geen recht hebben op toekenning van planschade. Zij betogen dat uit de jaarrekeningen weliswaar kan worden afgeleid dat de omzetten van de horecaonderneming al vanaf 2008 dalen, maar pas vanaf de daadwerkelijke uitvoering van het plan daalt de omzet fors. Dat wel een causaal verband bestaat tussen de planologische wijziging en de omzetdaling van het horecabedrijf van [appellant B], volgt volgens hen eveneens uit het door hen naar aanleiding van het conceptrapport van Langhout ingebracht tegenadvies van Van der Streek. Voor zover de rechtbank overweegt dat de omzetdaling te wijten is aan de komst van een nieuwe horecagelegenheid in de omgeving, betogen APO Zevenaar B.V. en [appellant B] dat horeca elkaar juist versterkt, hetgeen ook blijkt uit de omzetcijfers van 2012 en 2013. Dit argument kan volgens hen dan ook niet dienen als verklaring voor de omzetdaling. De daling van de omzet leidt volgens APO Zevenaar B.V. en [appellant B] tot een vermindering van de exploitatiemogelijkheden van het pand, waardoor APO Zevenaar B.V., als eigenaar van het pand, eveneens schade leidt.

7.1.    Artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening bepaald dat burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toekennen, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

7.2.    Het college heeft zich, op grond van het advies van Langhout, op het standpunt gesteld dat geen causaal verband bestaat tussen de planologische wijziging en de omzetdaling van de horecaonderneming van [appellant B]. In het advies is vermeld dat uit de door [appellant B] overgelegde jaarrekeningen volgt dat de omzetten van de horecaonderneming al sinds 2008 dalen, terwijl het plan pas in 2010 in werking is getreden. Deze daling komt bovendien niet overeen met de gebruikelijke ontwikkelingen in de branche. Voor zover uit de maandomzetten volgt dat de omzetten vanaf januari 2014 verder dalen, komt dit volgens het advies evenmin overeen met het moment waarop daadwerkelijk begonnen is met de realisatie van het nieuwe plan in maart van dat jaar. Daarbij wordt opgemerkt dat het zicht op de horecagelegenheid van [appellant B] en de bezonningssituatie bovendien niet reeds vanaf dat moment wezenlijk zijn gewijzigd, maar dat aannemelijk is dat het moment waarop dit wel is gewijzigd dichterbij het moment van oplevering van de gebouwen in augustus 2014 ligt. Daar is verder aan toegevoegd dat uit de maandcijfers geen duidelijk seizoenspatroon ontdekt kan worden, die het effect van schaduwwerking ondersteunt. Als mogelijke oorzaken van de omzetdaling wordt in het advies ten eerste gewezen op de opening van een nieuwe horecagelegenheid "Bij de Buren" op 30 april 2012. Verder is een mogelijke oorzaak dat de gekozen formule, die inmiddels is aangepast, niet meer aansloeg. Ten slotte zal de toegenomen concurrentie als gevolg van het opleveren van de nieuwe gebouwen op het plein in augustus 2015, hebben bijgedragen aan de omzetdaling, zo volgt uit het advies van Langhout.

7.3.    Niet in geschil is dat het nieuwe bestemmingsplan tot een planologisch nadeliger situatie voor APO Zevenaar B.V. en [appellant B] heeft geleid. Het oordeel van de rechtbank daarover is niet bestreden. Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de planologische wijziging, en de als gevolg daarvan verminderde zichtbaarheid van het pand en de afgenomen bezonning op het terras, heeft geleid tot een daling van de omzet van de horecaonderneming van [appellant B].

7.4.    APO Zevenaar B.V. en [appellant B] hebben de door hen gestelde schade onderbouwd met een overzicht van de jaar- en maandomzetten van de horecaonderneming. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich ten onrechte op grond van het advies van Langhout op het standpunt heeft gesteld dat uit de overgelegde cijfers niet kan worden afgeleid dat een causaal verband bestaat tussen de daling van de omzet van de horecaonderneming van [appellant B] en de planologische wijziging. Voor zover er in het advies op is gewezen dat de omzet van de horecaonderneming al sinds 2008 daalt, wijzen APO Zevenaar B.V. en [appellant B] er terecht op dat uit de maandomzetten volgt dat de omzet pas vanaf januari 2014 een forse daling laat zien. Ter zitting hebben zij in dat kader betoogd dat al vanaf dat moment begonnen is met de daadwerkelijke realisatie van het nieuwe plan als gevolg waarvan de zichtbaarheid van het pand en de bezonning op het terras begonnen af te nemen en niet pas vanaf maart 2014, zoals vermeld in het advies van Langhout. Het college heeft dit niet weersproken. Voor zover het college stelt dat de daling van de omzet te wijten is aan de toegenomen concurrentie en een verouderde formule van het bedrijf, is van belang dat de horecaonderneming Bij de Buren, waarop in dit verband in het advies is gewezen, geopend is in 2012. Uit de omzetcijfers volgt niet, zoals geconcludeerd is in het advies, dat dit een negatieve invloed heeft gehad op de omzetcijfers van [appellant B], nu daaruit volgt dat de omzet in 2012 en 2013 stijgt ten opzichte van de omzet in 2011. De Afdeling stelt vast dat uit de omzetcijfers kan worden afgeleid dat sinds de opening van horecaondernemingen in de nieuwe panden op het plein, de omzet van [appellant B] verder is gedaald en dat de toegenomen concurrentie een negatieve invloed heeft gehad op de omzet van zijn horecaonderneming. Gelet op de omstandigheid dat de daling van de omzet al is ingezet voor de opening van de nieuwe ondernemingen, kan evenwel niet staande gehouden worden dat de afname van de zichtbaarheid van het pand en de afname van zon op het terras als gevolg van het nieuwe plan in zijn geheel niet van invloed zijn geweest op de omzet van het bedrijf.

Het betoog slaagt.

Conclusie en proceskosten

8.    Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen APO Zevenaar B.V. en [appellant B] ten aanzien van de toepaste kapitalisatiefactor, het normaal maatschappelijk risico en belastingschade geen bespreking.

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 april 2018 in stand blijven.

Het college dient opnieuw te beslissen op het door APO Zevenaar B.V. en [appellant B] tegen het besluit van 14 juni 2016 gemaakte bezwaar, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 december 2018 in zaak nr. 18/1731, voor zover daarin is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 april 2018 in stand blijven;

III.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IV.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Duiven tot vergoeding van bij APO Zevenaar B.V. en [appellant B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

V.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Duiven aan APO Zevenaar B.V. en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner Haan, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Donner Haan
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 november 2019

BIJLAGE

Artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening

1 Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

2 Een oorzaak als bedoeld in het eerste lid is:

a. een bepaling van een bestemmingsplan, beheersverordening of inpassingsplan, niet zijnde een bepaling als bedoeld in artikel 3.3, artikel 3.6, eerste lid, of artikel 3.38, derde of vierde lid;

[…]

3 De aanvraag bevat een motivering, alsmede een onderbouwing van de hoogte van de gevraagde tegemoetkoming.

4 Een aanvraag voor een tegemoetkoming in schade ten gevolge van een oorzaak als bedoeld in het tweede lid, onder a, b, c, e, f of g, moet worden ingediend binnen vijf jaar na het moment waarop die oorzaak onherroepelijk is geworden.

5. […]

6 Schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, of artikel 3.38, derde of vierde lid, wordt eerst vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit.