Uitspraak 201808298/1/A1

201808298/1/A1.
Datum uitspraak: 19 juni 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Borne,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 4 september 2018 in zaak nr. 17/2336 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Borne.

Procesverloop

Bij besluit van 29 mei 2017 heeft het college geweigerd de door [appellant] gevraagde omgevingsvergunning voor bouwen en de activiteit beperkte milieutoets voor de realisatie van een biologische vleesvarkenshouderij op het perceel aan de [locatie] in Zenderen (hierna: het perceel) te verlenen.

Bij besluit, verzonden op 4 oktober 2017, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 september 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 april 2019, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door mr. C.E.J.M. Vertegaal-Kerssemakers, ing. J.F.J. Weghorst en R. Scholten, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Op het perceel is een rundveehouderij aanwezig. [appellant] wil in plaats daarvan een biologische varkenshouderij exploiteren. Om dit te realiseren, heeft hij een omgevingsvergunning gevraagd als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) voor het verbouwen van de huidige rundveestal tot een varkensstal en als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo voor het exploiteren van een inrichting met 500 biologische mestvarkens. Het college heeft bij het primaire besluit van 29 mei 2017, gehandhaafd bij het besluit op bezwaar dat is verzonden op 4 oktober 2017, geweigerd de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, omdat het verbouwen van de stal volgens het college in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Borne" (hierna: het bestemmingsplan).

2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor het verbouwen van de stal geen omgevingsvergunning voor bouwen nodig is. Hij wijst erop dat hij een online vergunningencheck heeft gedaan, waaruit blijkt dat de verbouwing niet vergunningplichtig is.

2.1.    Het bouwplan ziet op het aanbrengen van openingen in beide zijgevels van de bestaande stal. De stal is ongeveer 60 m lang en ongeveer 4 m hoog. De openingen worden gerealiseerd aan de onderzijde van de twee zijgevels en hebben een lengte van ongeveer 54 m en een hoogte van ongeveer 2 m.

2.2.    Artikel 2 van bijlage II van het Bor luidt:

"Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:

[…]

7. een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, mits in de achtergevel, of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een hoofdgebouw, dan wel in een gevel van een bijbehorend bouwwerk, voor zover die gevel is gelegen in achtererfgebied op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;

[…]"

2.3.    De omstandigheid dat uit de door [appellant] gedane online vergunningencheck zou volgen dat er geen omgevingsvergunning nodig is voor het bouwplan, betekent niet dat er geen omgevingsvergunning is vereist, nu hetgeen uit de vergunningencheck naar voren komt, afhangt van de door [appellant] zelf ingevulde gegevens. [appellant] heeft ingevuld dat het bouwplan ziet op een wijziging van een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel. In dat geval zou op grond van artikel 2, aanhef en onder 7, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning zijn vereist. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat, gelet op de omvang van de te verwijderen gevel(delen) en de daarmee samenhangende ruimtelijke uitstraling, geen sprake is van een activiteit waarop genoemde bepaling betrekking heeft. Het vrijwel volledig openmaken van de onderste helft van de zijgevels, is geen activiteit die onder artikel 2, aanhef en onder 7, van bijlage II van het Bor valt. Een wijziging van die omvang heeft namelijk geen betrekking op een kozijn of gevelpaneel (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:162).

Het betoog faalt.

3.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat het bouwplan vanwege een toename van ammoniakdepositie in strijd is met artikel 3.2.1 van de planregels van het bestemmingsplan.

3.1.    In artikel 3.2.1 van de planregels is voor gronden met de bestemming "Agrarisch met waarden", zoals hier aan de orde, het volgende bepaald:

"Voor het bouwen van bedrijfsgebouwen gelden de volgende regels:

[…]

b. de oppervlakte van gebouwen ten behoeve van het houden van landbouwhuisdieren mag per agrarisch bedrijf ten hoogste de ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan rechtsgeldig aanwezige oppervlakte met het daarbij behorende aantal dierplaatsen bedragen, met dien verstande dat:

1. een grotere oppervlakte met het daarbij behorende aantal dierplaatsen is toegestaan conform een ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan onherroepelijke vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998;

2. een grotere oppervlakte en/of afwijkend aantal dierplaatsen is toegestaan indien er geen sprake is van een toename van de ammoniakdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied;

[…]"

3.2.    Het college heeft geoordeeld dat het bouwplan een wijziging van het aantal dierplaatsen meebrengt en leidt tot een toename van de ammoniakdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in een

Natura 2000-gebied, omdat de ammoniakdepositie van de gevraagde 500 varkens hoger is dan die van de 210 zoogkoeien waarvoor [appellant] op 17 juni 2015 een melding heeft gedaan. Gelet op artikel 3.2.1, aanhef en onder b, onder 2, van de planregels, is het bouwplan volgens het college daarom in strijd met het bestemmingsplan.

[appellant] betoogt dat het college ten onrechte uitgaat van de ammoniakdepositie van de gemelde zoogkoeien. Volgens hem had moeten worden uitgegaan van de ammoniakdepositie die wordt veroorzaakt door 210 melkkoeien, omdat hij daarvoor op 1 december 2015 een Natuurbeschermingswetvergunning (hierna: Nbw-vergunning) heeft gekregen. Uitgaande van dat veebestand leidt het bouwplan juist tot minder ammoniakdepositie. Volgens [appellant] is daarom geen sprake van strijd met het bestemmingsplan.

3.3.    In geschil is wat moet worden verstaan onder "rechtsgeldig aanwezige oppervlakte met het daarbij behorende aantal dierplaatsen" als bedoeld in artikel 3.2.1, aanhef en onder b, onder 2, van de planregels.

Het college legt dit artikel aldus uit, dat voor het aantal dierplaatsen van de bij het college gemelde situatie moet worden uitgegaan. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet tot die uitleg kon komen. Het college mag ervan uitgaan dat het soort dieren dat in een inrichting gehouden wordt, overeenkomt met de op grond van artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit milieubeheer verplicht gestelde melding daarvan. Daar komt bij dat deze melding door [appellant] was gevoegd bij de aangevraagde bouwvergunning voor de rundveestal en dat op de bij die vergunning behorende bouwtekening W-101 staat dat in de rundveestal 210 zoogkoeien zullen worden gehouden. Dat [appellant] na de melding een Nbw-vergunning heeft gekregen voor het houden van melkkoeien, doet daar niet aan af. Uit de systematiek van artikel 3.2.1 van de planregels kan worden afgeleid dat de gemeenteraad niet een Nbw-vergunning als uitgangspunt heeft willen nemen, nu deze bij artikel 3.2.1, aanhef en onder b, aanhef en onder 1, expliciet als toetsingskader genoemd staat, maar onder 2 niet.

3.4.    Niet in geschil is dat 500 varkens meer ammoniakdepositie veroorzaken dan 210 zoogkoeien. Het bouwplan is daarom in strijd met artikel 3.2.1, aanhef en onder b, onder 2, van de planregels.

Het betoog faalt.

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college had moeten onderzoeken of het bereid is om voor de verbouwing van de stal een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan te verlenen. Hoewel het bestemmingsplan extern salderen niet toelaat, staat de gemeenteraad daar, gelet op de toelichting bij het bestemmingsplan, volgens [appellant] niet negatief tegenover.

4.1.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo luidt:

"Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]"

Artikel 2.10 luidt:

"1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

[…]

c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan […] tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;

[…]

2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is."

4.2.    Omdat het verbouwen van de stal in strijd is met het bestemmingsplan, moet de aanvraag van [appellant] op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo, mede worden aangemerkt als een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo. Het college heeft dit ten onrechte niet onderzocht. Het besluit, verzonden op 4 oktober 2017, is daarom onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende zorgvuldig voorbereid. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit, verzonden op 4 oktober 2017 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

6.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 4 september 2018 in zaak nr. 17/2336;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Borne, verzonden op 4 oktober 2017, kenmerk 17uit10203;

V.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Borne aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 421,00 (zegge: vierhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Van der Zijpp
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2019

262-811.