Een duurzame Raad

Zelfs in het meest excellente staatsrechtonderwijs – dat vanzelfsprekend van oudsher aan de Nijmeegse juridische faculteit wordt verzorgd – is maar weinig ruimte binnen het curriculum voorzien voor een uiteenzetting van de plaats van de Raad van State binnen het staatsbestel en de functies die dit Hoog College van Staat uitoefent binnen het rechtsstatelijk verband. Dat is niet zo gek want er is meer dan genoeg belangwekkends te vertellen over allerlei andere gewichtige zaken zoals de verdeling van staatsmachten, het parlementair stelsel, de grondrechten, de gelaagde rechtsorde en de onrechtmatige overheidsdaad, om maar eens enkele relevante thema’s binnen het staatsrecht te noemen. De Raad van State oogt dan al snel als een interessant, maar lichtelijk marginaal onderwerp. De kennis over dit Hoog College van Staat kan later in het juridische leven nog wel worden opgehaald, bijvoorbeeld door een reünist die daar tegenwoordig werkzaam is uit te nodigen voor een voordracht voor het Juridisch Genootschap Nijmegen.

De Raad van State geniet een enorme naamsbekendheid onder de Nederlandse bevolking. Onze afdeling Communicatie meent dat deze bekendheid overeenkomt met die van Johan Cruyff, er zijn bijna geen Nederlanders die er nog nooit van hebben gehoord. Maar in tegenstelling tot Cruyff waarvan iedereen wel weet dat hij kon voetballen, weten maar weinigen wat de Raad van State precies doet. Soms denk ik wel eens dat dit precies de reden is waarom de Raad van State het al bijna 500 jaar volhoudt: niemand weet er precies het fijne van. Het is net zoals de 19^de eeuwse Britse journalist Walter Bagehot over de monarchie schreef: “Its mystery is its life. We must not let in daylight upon magic.”

Dat zou reden kunnen zijn om deze voordracht erg beknopt te houden, maar daarvoor bent u niet van huis en haard speciaal naar hier gekomen. Er bestaan bovendien veel misverstanden over de Raad van State, dus het kan geen kwaad om die op te helderen. De Koning is bijvoorbeeld voorzitter van de Raad, maar dat wil niet zeggen dat hij er elke week is. Hij bezoekt net als zijn moeder de Raad zelden en zit de vergadering alleen voor als er iets groots te vieren of te gedenken valt, bijvoorbeeld wanneer de Prinses van Oranje de leeftijd van achttien jaar bereikt en van rechtswege zitting neemt in de Raad van State. Of wanneer de vice-president afscheid neemt: de dag voordat ik aantrad, presideerde de Koning zelf en luidde hij mijn voorganger uit met een fraaie toespraak.

De vice-president wordt al dan niet gekscherend onderkoning genoemd. Ik laat mij dat graag aanleunen, maar die titel is helaas meer op fantasie dan op werkelijkheid gebaseerd. De Raad van State neemt volgens de Grondwet het Koninklijk gezag waar als de Koning dat zelf niet kan en er geen regent is benoemd. Dat is in de geschiedenis maar tweemaal kort gebeurd, in de jaren tachtig van de 19^de eeuw. Tegenwoordig is er bij wet een regent en zelfs een plaatsvervangend regent aangewezen (Koningin Maxima en prins Constantijn). Bovendien bereikt prinses Amalia in december volgend jaar de leeftijd van achttien jaar. Dat wordt dus duimendraaien voor de vice-president.

Dat de Raad van State zowel een adviserende als een rechtsprekende functie heeft, is eveneens een bron van misverstanden. Kan dat allemaal wel in één instituut? Moeten rechters dan oordelen over wetten waar ze zelf over hebben geadviseerd? Nee, dat gebeurt niet. Dat is namelijk sinds jaar en dag strikt van elkaar gescheiden en met meer wettelijke waarborgen omgeven dan bijvoorbeeld bij de Hoge Raad die ook met regelmaat over voorgenomen wetgeving de minister van Justitie van advies dient. Kortom: genoeg redenen om de ontwikkeling en de functies van de Raad van State eens onder de loep te nemen. En op uw verzoek zal ik daarbij ook nog ingaan op mijn eigen functie.

Historie in vogelvlucht

Van Karel V tot de Bataafse Republiek

Het kan natuurlijk geen kwaad om de Raad van State eerst in historisch perspectief te plaatsen. Niet alleen omdat ik er trots op ben zo’n eerbiedwaardig oud instituut te dienen, maar ook om langs de lijn van de geschiedenis iets van langlopende lijnen in de taken van de Raad te ontdekken. (1)

Over ruim een decennium vieren wij het 500-jarig bestaan van de Raad van State. Een waardig oud geworden institutie maar overigens niet de oudste in ons land. De Staten-Generaal bestaan nog langer, in ieder geval in naam.

Op 1 oktober 1531 stelde de Habsburgse keizer Karel V een drietal raden in om zijn zuster Maria, die hij als landvoogdes had benoemd, bij te staan in het bestuur van de Lage Landen. Deze Maria van Hongarije had de beschikking over een Raad voor de Financiën, een Geheime Raad en een Raad van State. De Raad van State werd gevormd door hoge edelen die zich bogen over: Les grants et principaux affaires, et ceux qui concerneront l’Estat, conduite et gouvernement, paix, seureté et deffence lesdits Pais de pardeca. Kortom, de buitenlandse politiek, oorlog en vrede en militaire zaken. De Raad van State adviseerde dus over gewichtige zaken, maar bestuurde niet. Het bleef bij advies. De belangrijkste reden om deze Raad in te stellen, was een nogal opportunistische: door de hoge landsedelen te benoemen, gaf de keizer hen een vorm van inspraak en betrokkenheid en bond hen zo aan zijn bestuur. Een beetje zoals de moderne ‘participatie-democratie’…

Onder Filips II, de in onze contreien nogal gehate oudste zoon van Karel V, en diens landvoogdes Margaretha van Parma, waren de bekendste edelen zoals Willem van Oranje en de graven van Egmondt en Hoorne lid van de Raad van State. Zij tekenden in toenemende mate verzet aan tegen de centralistische en religieuze politiek van Filips. Zo hield Willem van Oranje in 1564 een vlammend betoog in de Raad van State die later bekend werd als de Oudejaarsrede. Hierin sprak hij de befaamde woorden: “Ik kan niet goedkeuren dat vorsten over het geweten van hun onderdanen willen heersen en hun de vrijheid van geloof en godsdienst ontnemen”.

Enfin, u weet hoe het is gegaan: Oranje vluchtte een paar jaar later naar Dillenburg, toen Margaretha was ingewisseld door de krachtdadig optredende hertog van Alva. En de beide graven kwamen op een schavot op de Grote Markt van Brussel aan hun einde. De Opstand was een feit, in 1581 volgde het Plakkaat van Verlatinghe en zeven jaar later werd in de Unie van Utrecht de Republiek geboren.

In de Republiek bekleedde de Raad van State waarin nog steeds de hoge edelen verzameld waren, nog enige tijd een politiek dominante rol. De stadhouders hadden van rechtswege zitting, de Staten van de provincies kenden afgevaardigden en de hoogste financiële ambtenaar, de Thesauriër-Generaal (die naam heeft de geschiedenis ook overleefd) was adviserend lid. Onder Maurits en Van Oldenbarnevelt ging het echter bergafwaarts: Maurits eigende zich de militaire macht toe en Van Oldenbarnevelt accepteerde geen bemoeienis met de diplomatieke relaties. Zo bleef er weinig over. Het adviesorgaan bleef gewichtig, maar beperkt in betekenis. De rest van de zeventiende eeuw bleef dat zo. In de achttiende eeuw verloor de Republiek de macht en de welvaart die de Gouden Eeuw kenmerkten, de stadhouders bleken zwak en de Raad van State deelde in die malaise.

19^de en 20^ste eeuw

Het zal geen verbazing wekken dat de Bataafse revolutie het tijdelijk einde betekende voor de Raad van State. Dat was tenslotte een institutie van het ‘ancient regime’. Als hier ooit nog eens een populistische revolutie uitbreekt, zal de Raad van State daarvan eveneens slachtoffer worden.

Na de bevrijding van de Franse overheersing werd de Raad van State min of meer in ere hersteld. De Grondwetscommissie van 1814 onder leiding van Gijsbert Karel van Hogendorp wilde zelfs vastleggen dat de vorst alleen zou besluiten ín de Raad. Dat vond Willem I echter teveel van het goede: de Koning wilde wel alle regeringszaken in de Raad aanhangig maken, maar besluiten deed hij alleen. En zo kwam het in de Grondwet te staan. Die voorzag in 1815 in een centrale executieve rol voor de Raad van State, waarin de leden van de Raad met de Koning delibereerden en de departementshoofden uitvoerden. Dat was nog de tijd dat de Koning meende dat zijn ministers nauwelijks meer voorstelden dan zijn palfreniers.

In de staatkundige praktijk is die functie van regeren door de Raad van State er eigenlijk nooit echt van gekomen. Dat lag niet in het minst aan de snel verslechterde relatie tussen Koning Willem I en Van Hogendorp die als eerste vice-president van de Raad van State was benoemd. Toen deze in 1819 werd opgevolgd door de kroonprins, de latere Willem II, werd helemaal duidelijk dat de Koning aan de Raad wel invloed wilde geven maar zeker geen macht. De verhouding tussen vader en zoon Oranje was zo mogelijk nog gecompliceerder dan die tussen Willem I en Van Hogendorp.

Tot 1848 bleef de Raad van State niettemin invloedrijk in de uitvoering van het overheidsbestuur. Samen met de ministers, hoofden van de departementen, vormde de Raad de zogenoemde Kroonraad. Daar kwam pas een einde aan met de invoering van de volledige ministeriële verantwoordelijkheid in het Europese revolutiejaar 1848. U weet dat van koning Willem II wordt gezegd dat hij in één nacht van conservatief tot liberaal werd. Die nacht bracht hij door in het paleis Kneuterdijk waar de Raad van State op dit moment zijn hoofdkwartier heeft en ik in de voormalige slaapkamer van prinses Sophie resideer. In dit paleis wist Thorbecke hem uiteindelijk er toe te bewegen om in te stemmen met deze grote stap in de ontwikkeling van het parlementair stelsel.

In de tweede helft van de 19^de eeuw verloor de Raad van State zodoende aan positie; niet langer in het centrum van de regeringsmacht, alleen nog een adviserende functie daarbuiten. Discussies over het voortbestaan van de Raad, onder meer gevoerd door Buys, hebben gelukkig niet tot opheffing geleid. Sterker nog: in de Grondwet van 1887 kreeg de Raad van State ook tot taak de voorbereiding van de koninklijke geschillenbeslechting tussen bestuursorganen onderling of tussen burgers en bestuur. In die grondwettelijke bepaling ligt de nucleus van de rechtsprekende taak van de Raad van State die vandaag de dag in omvang en personele aantallen de klassieke adviestaak ver overschaduwt.

De twintigste eeuw werd voor de Raad van State gekenmerkt door de geleidelijke uitbreiding van die bestuursrechtelijke geschillenbeslechting; aanvankelijk ter advisering van de Kroon en later als eigenstandige, rechtelijke uitspraak. De bestuursrechtjuristen onder u kennen de afkortingen nog wel: de BAB (1963), de Arob (1976), de Twk (1988) en de Awb van 1994, inmiddels al weer ruim 25 jaar oud.

Voor vele Nederlandse instituties zijn de oorlogsjaren een donkere pagina in de historie. De Raad van State heeft gelukkig geen negatieve of collaborerende rol gespeeld; hij leidde vooral een inhoudsloos bestaan. Hoewel oorspronkelijk nog in de noodplannen was voorzien dat de Raad, toen nog bestaande uit de vice-president en tien leden, waarvan de gemiddelde leeftijd boven de 70 jaar lag – met Koningin en kabinet zou worden geëvacueerd, ging uiteindelijk alleen vice-president Frans Beelaerts van Blokland in mei 1940 mee naar Londen. Hij was daar de vertrouwensman van Koningin Wilhelmina. De rest van de Raad bleef in functie, maar kon geen rol meer spelen in het wetgevingsproces; de Staten-Generaal kwamen immers niet meer bijeen, de regering was uitgeweken en de Duitse bezetter bestuurde per decreet. Ook de taak van geschilbeslechting droogde natuurlijk op. Een enkel lid, de latere vice-president Rutgers, zag herhaaldelijk de binnenkant van het Oranjehotel op Scheveningen, maar veel meer valt er over de Raad van State in oorlogstijd niet te zeggen.

Bijzonder vind ik overigens wel dat op de plek waar ik nu mag werken, en wel in de schuin onder mijn werkkamer gelegen Balzaal (waar ooit Anna Pavlova en Willem II zwierden) de belangrijkste processen zijn gevoerd in het kader van de naoorlogse bijzondere rechtspleging. Mussert, Rauter en Blokzijl zijn daar door het Bijzonder Gerechtshof berecht en ter dood veroordeeld.

De Raad van State huist daar overigens pas sinds begin van de jaren tachtig van de twintigste eeuw. Van het gebouwencomplex aan de Kneuterdijk en de Parkstraat maakt niet alleen het Witte Paleisje deel uit, maar ook het voormalige woonhuis van Van Oldebarnevelt die dit in 1611 betrok. Lang heeft hij daarvan zoals u weet niet kunnen genieten, want in 1619 werd hij door Maurits gevangen genomen en op het Binnenhof geëxecuteerd. Zijn overblijfselen zijn sindsdien onvindbaar; men speculeert erop dat die begraven liggen onder het gedeelte van het Binnenhof dat bekend werd als de Hofkapel. Tijdens de voorgenomen renovatie van het Binnenhof wordt een poging gedaan om de laatste rustplaats terug te vinden.

De Raad van State heeft overigens sinds mensenheugenis, om precies te zijn sinds 1588, ook burelen aan het Binnenhof; vroeger aan de zijkant van de Ridderzaal en sinds een eeuw aan de kopse kant, bij het Buitenhof, tussen de beide Kamers der Staten-Generaal in. Hoewel de kantoren en de rechtszalen op de Kneuterdijk gevestigd zijn, vergaderen de Raad en tegenwoordig ook de Afdeling advisering krachtens traditie aan het Binnenhof en dat zal zo blijven. De vice-president heeft zodoende werkvertrekken op beide locaties; voor de buitenstaander wellicht een overdreven luxe, voor mij natuurlijk een historische gerechtigheid.

De Raad van State in de 21^ste eeuw

2010 was in staatkundig opzicht een belangrijk jaar. Niet alleen werd toen de structuur van het Koninkrijk gewijzigd door de ontmanteling van het land Nederlandse Antillen, maar ook werd de Wet op de Raad van State ingrijpend herzien. Sindsdien zijn de taken van advisering en bestuursrechtspraak van elkaar gescheiden opgedragen aan twee aparte Afdelingen binnen de Raad. Veel juristen kennen de achtergrond hiervan: het Procola-arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 28 september 1995 (AB 1995, 588). Dat arrest handelde niet over de Nederlandse situatie, maar ging over de Luxemburgse Raad van State. Het Straatsburgse Hof oordeelde dat de verwevenheid van advisering en rechtspraak bij de Conseil d’Etat aldaar te kwetsbaar was. Dat leidde niet alleen in Luxemburg, maar ook in België en Nederland tot waarborgen dat de staatsraden niet over een kwestie oordelen waar zij eerder over adviseerden. In Nederland richtte de Raad van State een aparte Afdeling rechtspraak in. Al eerder, eind 1985 werd naar aanleiding van de Benthem-uitspraak duidelijk dat het aloude Kroonberoep de toets van het EVRM niet langer kon doorstaan. Voortaan zou er alleen nog onafhankelijke administratieve rechtspraak bestaan.

Hoewel naar Straatsburgse maatstaven de waarborgen voor onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak in Nederland voldoende werden bevonden (getoetst in het arrest Kleyn c.s., EHRM 6 mei 2003, AB 2003, 211), heeft de wetgever in 2010 toch de scheidslijnen nog duidelijker en definitiever getrokken. In 2010 werd naast de reeds bestaande Afdeling bestuursrechtspraak ook de Afdeling advisering ingesteld. Dit had ook als achtergrond dat de kwaliteit van de advisering gebaat is bij concentratie bij speciaal daartoe aangestelde staatsraden die niet ook nog rechtspreken en daarom tijd en ruimte hebben om maatschappelijke ontwikkelingen te volgen.

De Raad en de Afdelingen

De harde knip die in 2010 is aangebracht tussen de organisatie van de beide functies advisering en bestuursrechtspraak heeft bijzondere gevolgen gehad. De Raad van State zoals die in de Grondwet wordt genoemd, bestaat – naast de Koning als ceremoniële voorzitter – uit de vice-president en ten hoogste tien leden, maar heeft zelf nog maar weinig omhanden. De kerntaken zijn immers bij wet opgedragen aan de twee Afdelingen. Voor de Raad, die we in de praktijk ook wel de grondwettelijke of ceremoniële Raad noemen, blijft er weinig anders over dan ceremonieel bijeenkomen, bijvoorbeeld met de Koning, bij de installatie van de Prinses van Oranje die op achttienjarige leeftijd van rechtswege zitting heeft in de Raad of ter verwelkoming van nieuwe staatsraden en voor het afscheid van gepensioneerde staatsraden. De Raad heeft verder nog een taak om te adviseren bij het eventueel buiten staat verklaren van de Koning en, zoals gezegd, de waarneming van het Koninklijk gezag. En het is de Raad die nieuwe staatsraden voor benoeming aanbeveelt en gehoord wordt over de voorgenomen benoeming van de vice-president. De Grondwettelijke Raad komt gemiddeld eens per maand bijeen, meestal als er iets te vieren is.

Het echte, inhoudelijke werk gebeurt dus elders, namelijk in beide Afdelingen. Strikt gescheiden en ieder met een eigen voorzitter. Om te voorkomen dat u meent dat ook de vice-president veroordeeld is tot een zuiver ceremonieel bestaan, haast ik mij te zeggen dat ik op grond van de wet ook voorzitter van de Afdeling advisering ben. De Afdeling bestuursrechtspraak kent een eigen voorzitter die net als de andere staatraden in die Afdeling de rechterlijke functie uitoefent. Deze voorzitter, op dit moment is dat staatsraad Bart Jan van Ettekoven, heeft de leiding over het proces van rechtspraak, de hoofdlijnen van de rechtsvorming en rechtseenheid, de toedeling van zaken en de orde van de rechtszittingen.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak is overigens q.q. lid van de Raad. Op dit moment zijn er naast hem en mij nog vier andere leden, van wie de benoeming indertijd samenhing met het feit dat zij deelnamen aan zowel de advisering als de rechtspraak. Twee leden doen dat nog steeds en zijn dus in beide Afdelingen benoemd, onder wie Ben Vermeulen die ook nog aan de juridische faculteit alhier is verbonden. Nieuwe ‘dubbelbenoemingen’ zoals we dat noemen, zullen denk ik niet meer plaatsvinden, al blijft dat volgens de wet nog steeds mogelijk. Maar niet alles wat mogelijk is om te doen, is ook verstandig om te doen.

Met enige regelmaat komt de vraag op of die beide Afdelingen met die gescheiden taken niet beter helemaal uit elkaar kunnen worden getrokken door de hoogste bestuursrechtspraak uit de Raad van State te halen. Ik ben daar geen voorstander van om tal van argumenten. Een daarvan is dat de verbinding tussen bestuursrechtpraktijk en de wetgevingskwaliteit nu op een unieke manier plaatsvindt binnen de Raad. Daardoor bestaat er bij ons een overzicht van de staat van de wetgeving en uitvoeringspraktijk van de overheid die eigenlijk nergens anders voorhanden is. Kennis wordt uitgewisseld en algemene leerstukken worden in interne commissies besproken en verder ontwikkeld. Bijvoorbeeld vraagstukken van constitutionele aard of over de doorwerking van Europees recht in de Nederlandse rechtsorde. Ook worden gebreken en lacunes die de bestuursrechters in de Afdeling bestuursrechtspraak in de wet signaleren, doorgegeven aan de Afdeling advisering die de ministeries daarop kan wijzen. Hoewel ik geloof ik in het algemeen niet de naam heb om niets te willen veranderen, wil ik mij in dit opzicht wel tot conservatief bekennen. Wat goed functioneert en van grote waarde is, moet niet kapot worden gemaakt.

Nog een bijzonder aspect vormt het Koninkrijk. De Raad van State fungeert op grond van het Statuut ook als Raad van State van het gehele Koninkrijk. De Raad dient op grond van het Statuut de Koninkrijksregering te adviseren over voorgenomen rijkswetten en rijksmaatregelen van bestuur en andere kwesties die de Koninkrijksverhoudingen raken. De Raad heeft binnen het Koninkrijk ook een rol in geschilbeslechtingen, bijvoorbeeld wanneer een van de Caribische landen in het geweer wil komen tegen aanwijzingen van de rijksministerraad over het financieel beheer. Voor deze Koninkrijkstaken zijn drie staatsraden van het Koninkrijk aan de Raad van State toegevoegd, van elk van de drie Caribische landen een. Zij nemen deel aan de werkzaamheden van de Afdeling advisering als deze optreedt als Afdeling van de Raad van State van het Koninkrijk, maar doen ook, als het even kan, mee aan het reguliere ‘Nederlandse adviserende werk’. Het zijn plezierige collega’s die geheel geïntegreerd zijn in de organisatie en de cultuur van de Raad.

Afdeling bestuursrechtspraak

De bestuursrechtspraak heeft in omvang van de taak de advisering volledig achter zich gelaten. Dat zal u niet vreemd in de oren klinken, gelet op de enorme expansie van het bestuursrecht in de afgelopen vijftig jaar. Ik zal u hier niet vermoeien met de precieze verdeling van de rechtsmacht in het bestuursrecht; feit is dat er naast de Afdeling bestuursrechtspraak nog drie andere hoogste bestuursrechters bestaan: voor het belastingrecht de Hoge Raad, voor het sociale-zekerheidsrecht de Centrale Raad van Beroep en voor het economisch-ordeningsrecht het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Natuurlijk zijn er in het verleden pleidooien geweest voor samenvoeging en organisatorische eenheid van de bestuursrechtspraak in Nederland. Wat mij betreft zijn de andere colleges welkom bij de Raad van State, maar dat was meen ik niet altijd de bedoeling van de pleitbezorgers. De laatste jaren is het gelukkig rustig op dit front. Er is al te veel energie verspild in dit soort terreingevechten. Rechtseenheid is een buitengewoon groot goed en de Awb heeft daar in het bestuursrecht veel aan bijgedragen. Niettemin kunnen verschillende hoogste rechters natuurlijk vooral procesrechtelijke bepalingen toch anders interpreteren. Om dat tegen te gaan wordt inmiddels veel gedaan. Kruisbenoemingen bijvoorbeeld: leden van de andere rechtscolleges kunnen als staatsraad in buitengewone dienst zitting hebben in de Afdeling bestuursrechtspraak. De minister voor Rechtsbescherming heeft een wetsvoorstel in voorbereiding waardoor dit voor staatsraden van Bestuursrechtspraak omgedraaid ook in de Hoge Raad mogelijk wordt. Verder is er een Commissie rechtseenheid bestuursrecht waarin alle hoogste bestuursrechters vertegenwoordigd zijn en waarin zowel processuele als materieelrechtelijke bepalingen aan de orde komen. Dat is een meer informele vorm van afstemming. Formeel bestaat die ook via de het instrument van de grote kamer waarnaar een zaak op grond van de Awb (10:8a) kan worden verwezen als dat voor rechtseenheid of rechtsontwikkeling nuttig is. In een grote kamer van vijf in plaats van drie staatsraden wordt dan deelgenomen door de andere hoogste bestuursrechters.

De Afdeling bestuursrechtspraak behandelt zaken van algemeen bestuursrecht, ruimtelijke-ordenings- en omgevingsrecht en vreemdelingenrecht en is hiervoor in drie Kamers ingericht. Jaarlijks behandelt de Afdeling bestuursrechtspraak meer dan 13.000 zaken en doet er nagenoeg evenveel af. Dat is een enorme hoeveelheid, waarbij gezegd moet worden dat een deel van de vreemdelingenprocedures schriftelijk wordt behandeld en afgedaan. Maar dan nog! Binnen de gewone rechterlijke macht wordt daar wel eens met enige jaloezie naar gekeken. De ruim 50 staatsraden binnen deze Afdeling worden bijgestaan door meer dan 250 juristen die als griffier optreden.

Ik volg het zelf, zoals u zult begrijpen, van enige afstand, maar zie binnen de Afdeling bestuursrechtspraak en binnen de jurisprudentie de nodige interessante ontwikkelingen. Zo zijn er sinds 2013 tegenwoordig twee staatsraden advocaat-generaal die in meer principiële en voor de rechtsvorming belangrijke kwesties conclusie uitbrengen, bijvoorbeeld vorig jaar over het vertrouwensbeginsel in het bestuursrecht.

Een laatste interessante ontwikkeling voor de Afdeling bestuursrechtspraak – er zijn er vele maar in dit tijdsbestek ben ik gedwongen te kiezen – is de toename van de zogenoemde prejudiciële vragen. De Afdeling bestuursrechtspraak kan in geschillen waarin Europeesrechtelijke vragen spelen een prejudiciële vraag stellen aan het Europese Hof van Justitie in Luxemburg. Zij deed dit bijvoorbeeld in de kwestie van de inmiddels beruchte PAS-regeling. Daarin werd een toename van stikstofdepositie in een Natura2000-gebied vooraf geaccepteerd als in de toekomst maar effectieve maatregelen zouden worden genomen om die depositie te verminderen. Op deze manier werd dus ‘op de pof’ geleefd. Het Hof van Justitie in Luxemburg oordeelde in 2018 dat een dergelijke regeling in strijd is met de Europese Habitatrichtlijn en de Afdeling bestuursrechtspraak heeft dit oordeel in haar uitspraken sinds medio 2019 gevolgd. U weet welke discussies dat inmiddels allemaal heeft opgeroepen.

Op grond van het wetsvoorstel Tijdelijke Wet Groningen die handelt over onder meer de schadevergoeding die kan worden uitgekeerd door het Instituut Mijnbouwschade, wordt de bestuursrechter naast de civiele rechter bevoegd om over dit soort besluiten te oordelen. Rechtbanken kunnen als het wetsvoorstel wordt aangenomen voortaan in eerste aanleg een prejudiciële vraag aan de Afdeling bestuursrechtspraak voorleggen. Een nieuwe ontwikkeling, die wellicht ook breder via de Awb toepassing zal krijgen.

Afdeling advisering

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak en ik overleggen samen met de hoogste met de leiding van de organisatie belaste ambtenaar, de secretaris van de Raad van State, Rob Visser, over de ontwikkelingen binnen deze Afdeling bestuursrechtspraak en de verbindingen binnen en buiten de Raad van State. Bestuursrechtspraak vormt immers een behoorlijk groot stuk van het totale bedrijf van de Raad van State, dat inclusief staatsraden zo’n 650 medewerkers kent: bodes en bewakers, catering, administratie, scanstraat voor de rechtelijke documenten, personeelszaken, inhoudelijke ondersteuning, communicatie en IT, noem maar op. Niettemin besteed ik met liefde een groot deel van mijn tijd aan de Afdeling advisering die ik immers zelf voorzit. Deze Afdeling is veel kleiner in omvang, zo’n vijftien staatsraden en op dit moment vijf staatsraden in buitengewone dienst, die samen door ongeveer dertig medewerkers worden ondersteund, veelal wetgevingsjuristen maar tegenwoordig ook economen, bestuurskundigen en andere academici.

Zoals u waarschijnlijk wel weet adviseert de Afdeling advisering over alle voorstellen van wet en algemene maatregelen van bestuur die haar verplicht worden aangeboden. Dat zijn er gemiddeld tussen de 400 en 450 per jaar, waarvan het overgrote gedeelte (boven de 95%) binnen één tot drie maanden wordt voorzien van een advies. Het gaat om voorstellen van de regering, maar ook om initiatiefvoorstellen van Tweede Kamerleden. De positie van de Raad in het wetgevingsproces is die van de constitutionele toetser ex ante. Dit heeft natuurlijk ook te maken met het toetsingsverbod aan de achterkant dat artikel 120 van de Grondwet aan rechters heeft opgelegd. Wat niet achteraf kan, kan wel vooraf, zij het in de vorm van advies.

Deze adviezen over voorgestelde wet- en regelgeving gaan gepaard met een oordeel, een dictum. Er zijn vier dicta met een standaardformulering, die in strengheid oplopen. Zogenoemde conform-adviezen leveren geen opmerkingen op, Veelal maakt de Afdeling advisering opmerkingen die weliswaar relevant zijn voor de consistentie of de toelichting van het voorstel, maar niet zodanig kritisch dat wij tot heroverweging oproepen (dat is het zogenoemde rekening-advies). Dat is wel het geval bij de twee zwaarste dicta, kort gezegd: niet verder in procedure nemen tenzij het aangepast wordt of, het meest vergaand: helemaal niet doen. In deze laatste twee gevallen moet een minister met zijn wetsvoorstel terug naar de ministerraad.

Er bestaat natuurlijk het gevaar dat de regering of de initiatiefnemers zich weinig van het oordeel van de Afdeling advisering van de Raad van State aantrekken. Hoe monistischer het politieke bestel functioneert, des te groter is de kans dat dit zo nu en dan gebeurt. Als er immers al politieke deals tussen coalitiefracties en ministers over de richting of inhoud van een wetsvoorstel zijn gesloten, bijvoorbeeld omdat het regeerakkoord geen alternatief toestaat, kan het advies van de Afdeling advisering, hoe voortreffelijk ook, als mosterd na de maaltijd komen. Alle voorbereidingen, zowel maatschappelijk als departementaal en politiek zijn dan al zo’n beetje achter de rug. Alle politieke handjeklap is al klaar. Is er dan nog wel ruimte voor aanpassing?

Soms is dat lastig, niet alleen voor de Afdeling advisering, maar ook voor de beide Kamers, want het gemeen overleg tussen regering en parlement kan zo een farce worden en de wetgever een stempelmachine van eerder en elders overeengekomen regelingen. In het eerste Jaarverslag dat de Raad van State onder mijn leiding vorig jaar uitbracht, hebben we het parlement en het kabinet op die noodzakelijke eigen ruimte voor de wetgever gewezen. Er zit met andere woorden een schaduwzijde aan politieke cultuur van vastgetimmerde akkoorden en deals die wel voor maatschappelijk draagvlak zorgen, maar ook voor parlementaire kneveling.

In de praktijk valt het overigens reuze mee met dat schouders ophalen over de adviezen van de Afdeling advisering. Vaak leidt het advies toch tot aanpassingen –soms zelfs zeer fundamenteel –, en een enkele keer ook tot niet-indiening. Initiatiefvoorstellen van Kamerleden worden op dezelfde wijze beoordeeld, niet altijd tot vreugde van de indieners. Steeds vaker lichten we onze oordelen ook informeel toe aan bewindslieden en ambtenaren of Kamerleden, wat aanmerkelijk tot beter begrip leidt. Een belangrijke stok achter de deur voor de regering om zorgvuldig om te gaan met onze adviezen, is natuurlijk het feit dat die adviezen in de parlementaire behandeling een grote rol kunnen spelen en dat ook vaak doen, met name in de Eerste Kamer. Senatoren plegen een nieuwe aan hen voorgelegde wet te bestuderen aan de hand van het advies van de Afdeling advisering. Tussen Raad van State en Eerste Kamer bestaat dan ook een hartelijke relatie die gevoed wordt door het besef dat beide hoge colleges van staat gericht zijn op de kwaliteit en rechtsstatelijkheid van wetgeving en bestuur. Als lid van Eerste Kamer heb ik zelf dan ook met af en toe sardonisch genoegen meer dan zeven jaar de regering geconfronteerd met soms vernietigende observaties van de Afdeling advisering.

Naast de gewone adviezen bestaan er onverplicht gevraagde adviezen. De wet gebruikt daar de term voorlichting voor. Regering en beide Kamers kunnen voorlichtingen vragen en dat gebeurt in toenemende mate, het afgelopen jaar zelfs tien maal. Die voorlichtingsverzoeken gaan veelal niet over concrete wetgeving, maar over vraagstukken die aan mogelijke interventie van regering en parlement voorafgaan. De voorlichtingen houden dan ook meestal een analyse en beschouwing van de Afdeling advisering over het desbetreffende onderwerp in, gevolgd door een oordeel over de gestelde vraag en eventuele aanbevelingen.

Dat kan om zeer uiteenlopende kwesties gaan. Zo brachten wij het afgelopen jaar voorlichtingen uit over onder meer de toekomst van de Eurozone als een of meerdere grote landen zich niet langer aan de Brusselse begrotingsregels willen houden, over de gegevensuitwisseling en de rol van gemeenten bij de bestrijding van ondermijnende criminaliteit, over het reguleren van bepaalde mens-diercombinaties in het biomedisch onderzoek, over de constitutionaliteit van amendementen die in de Tweede Kamer op een wijziging van de Mediawet waren aangebracht, over de parlementaire invloed op de politiebegroting, over de aanvaardbaarheid van grenswaarden voor stikstofdeposities, over de bestuurlijke aansturing van Caribisch Nederland en over het algemeen verbindend verklaren van afspraken in de land- en tuinbouwsector. De Tweede Kamer zal deze week naar verwachting om een voorlichting vragen over het opnemen van leeftijd als non-discriminatiegrond in artikel 1 van de Grondwet.

Ik ben zelf een groot voorstander van het instrument van de voorlichting. Hierdoor komt de Raad van State tot een bijdrage aan de analyse en oplossing van maatschappelijke vraagstukken waar regering en parlement mee worstelen in een stadium waarin de belangrijke keuzen nog openstaan. Een ander middel hiervoor is het overleg dat op initiatief van een minister of staatssecretaris of van de Afdeling advisering kan worden gevoerd over een aanhangig te maken wetsvoorstel. Zo’n overleg kan zonder geschreven adviezen helpen een goede koers te bepalen. Ook dat komt met enige regelmaat voor.

Een paar nieuwe aan de Afdeling advisering toebedeelde taken verbreden eveneens onze focus. Sinds 2013 is de Raad van State aangewezen als onafhankelijke begrotingsautoriteit op grond van het Europese Groei- en Stabiliteitspact. Twee keer per jaar beoordeelt de Afdeling advisering of de Nederlandse regering in de ontwikkeling van de financiële huishouding binnen de Europese kaders blijft en koppelt daar aanbevelingen aan. Dit leidt tot een groter inzicht in de Europese beleidskaders. We merken dat niet alleen Brussel waarde hecht aan deze rapportages, maar ook de Kamers. De rapportages bieden een beetje tegenwicht tegen de vaak juichende toon van de Miljoenennota.

Een andere taak hebben wij er zeer recent bijgekregen. De nieuwe Klimaatwet schrijft voor dat de Afdeling advisering wordt gehoord over het vijfjaarlijkse Klimaatplan, de jaarlijkse Klimaatnota en de tweejaarlijkse voortgangsrapportage. De eerste keer hebben wij dat in het najaar van 2019 gedaan, met een stevige beschouwing over de klimaatvoornemens die de regering mede op grond van het klimaatakkoord presenteerde. Op grond van onder meer de cijfers van het Centraal Planbureau en het Planbureau voor de Leefomgeving kwam de Afdeling advisering tot de conclusie dat de regering de streefcijfers uit de Klimaatwet (49% reductie van de broeikasgassen in 2030) niet zal halen en dus een stevige extra stap zal moeten zetten. De Afdeling advisering kijkt niet alleen naar de cijfers maar ook naar het wetgevingsprogramma dat nodig is, de uitvoering in de regio’s en de bestuurlijk-juridische vraagstukken die daarbij opdoemen en de invloed van internationale ontwikkelingen op het Nederlandse beleid. Wij zijn natuurlijk geen raad van milieu-experts maar een college met bestuurlijk, juridisch, politiek en economisch inzicht; daarom laten wij ons voor deze klimaattaak graag bijstaan door een onafhankelijke “expertise-kring” van externe deskundigen, de eerste in zijn soort die ik heb ingesteld.

De vice-president

Tot slot nog enkele opmerkingen over mijn ambt van vice-president. Het aardige van het vice-presidentschap is dat het qua inhoud en vorm zowel is gefixeerd als open voor een eigen en eigentijdse invulling. Zo krijgt elk tijdsgewricht de vice-president die daarbij hoort. En zijn bijvoorbeeld, hoor ik van tijd tot tijd, pregnante stijlverschillen aan te wijzen met mijn voorganger Piet Hein Donner, zoals hij op zijn beurt in optreden en uitstraling niet een kloon kon worden genoemd van de vice-president voor hem, Herman Tjeenk Willink.

Verschillende smaken, verschillende persoonlijkheden, verschillende modi operandi en de mogelijkheid om soms eigen accenten te zetten. Die ruimte is er en net als mijn voorgangers maak ik daar graag gebruik van. De omgangsvormen binnen de Raad van State zijn wellicht mede door mijn komst wat informeler geworden, de relaties met regering en beide Kamers mogelijk ook; het jaarverslag van de Raad –traditioneel het instrument om een eigen boodschap te verkondigen – krijgt een wat andere opzet, de interne governance binnen de Raad is op onderdelen aangepast en ik treed op andere momenten en op andere thema’s naar buiten dan mijn voorgangers dat deden.

Maar vergis U niet. De andere kant wordt gevormd door de continuïteit van de Raad en van de functie van ‘VP’ zoals ik in het interne jargon wordt aangeduid. Zoals Piet Hein Donner bij zijn afscheid zei: het ambt maakt de persoon, de persoon niet het ambt. Dat is inderdaad enigszins het geval. De Raad van State bestaat bijna 500 jaar en ik ben de twintigste vice-president sinds Gijsbert Karel van Hogendorp. Die historie dwingt al tot een zorgvuldig koesteren van het instituut en een gepaste omgang met mijn grondwettelijke functie.

In essentie komt die neer op het leiden en representeren van een belangrijke borg, een ‘slapersdijk‘ van de democratische rechtsstaat. Alleen al dat vraagt enige terughoudendheid in al te persoonlijke expressie van opinies, net zoals van mij ook verwacht mag worden dat ik mijn partijpolitieke geschiedenis en voorkeuren zoveel mogelijk naar de achtergrond dring. Wat natuurlijk niet wil zeggen dat ik geen opvattingen heb, ik spring er alleen behoedzaam mee om.

De vice-president is belast met de dagelijkse leiding van de Raad van State en is daarvan het boegbeeld, ook van het bestuursrechtelijke deel, zij het niet inhoudelijk. En hij is, zoals gezegd, voorzitter van de Afdeling advisering. Ik volg de voorbereiding van alle adviezen en lever daaraan ook zelf zoveel mogelijk mijn eigen bijdrage. Die inhoudelijke betrokkenheid maakt het, als er binnen de Afdeling advisering tegengestelde opvattingen zijn, makkelijker een overbruggende rol te vervullen.

Daarnaast geldt de vice-president van oudsher als adviseur van de Kroon, dat wil zeggen de Koning en het kabinet. Dit is een meer persoonlijke en informele rol die zich uit in regelmatige ontmoetingen en gesprekken. Er valt eigenlijk weinig meer over te zeggen dan dat dit soms heel nuttig kan zijn. En als er wel meer over te zeggen zou zijn, zou ik dat niettemin niet doen. Ik heb overigens ook goed overleg met de voorzitters van beide Kamers, de president van de Hoge Raad en die van de Algemene Rekenkamer en met de Nationale ombudsman. Het wordt wel eens over het hoofd gezien, zeker door sommige politici, maar de democratische rechtsorde wordt niet alleen gestut door de balans tussen de klassieke machten wetgever, bestuur en rechter, maar ook door de kwaliteit van de instituties die door hun gezaghebbend advies en oordeel de drie staatsmachten op het goede spoor houden.

Slot

Bij mijn functie hoort ook het regelmatig houden van toespraken en lezingen, zoals ik vandaag hier met veel plezier doe. Er zijn genoeg onderwerpen die hiervoor aanleiding geven. Als u mij daarvoor had uitgenodigd had ik bijvoorbeeld hier met liefde over de rechtsstaat en het vermeende ‘rechters-activisme’ gesproken. Want dat is een opmerkelijk fenomeen: kritiek op rechterlijke uitspraken is van alle tijden, ook van politici. In de rechtsstaat zou het logische gevolg dan moeten zijn om wetgeving voor te stellen die de regels scherper of beter maken en de rechter daarmee nieuwe toetsingskaders te geven. En niet om de rechterlijke macht als zodanig op de korrel te nemen. Wie dat doet heeft de Verlichting niet begrepen. Of wil die niet begrijpen. Enfin, daarover misschien een andere keer.

---

(1) Onderstaande passages zijn deels ontleend aan de bijdragen van oud-vice-president Piet Hein Donner en staatsraad Ben Vermeulen aan het symposium voor Jan Kees Wiebenga bij zijn afscheid als staatsraad in november 2016.