Wijziging Wmo 2015 – geschilbeslechting

Ministerie Volksgezondheid, Welzijn en Sport
T.a.v. de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
De heer H.M. de Jonge
Postbus 20350
2500 EJ Den Haag

Den Haag, 20 februari 2020

Zeer geachte heer De Jonge,

Graag maak ik van de  geboden gelegenheid gebruik om te reageren op het ambtelijk ontwerp voor internetconsultatie (15 januari 2020) Wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 inzake het beschikken op resultaat en het vereenvoudigen van de geschilbeslechting. Deze reactie loopt uiteraard niet vooruit op de advisering door de Afdeling advisering van de Raad van State. De Afdeling bestuursrechtspraak beperkt zich in deze reactie tot punten die voor de rechtspleging en de rechtsbescherming in het bijzonder van belang zijn. De introductie in dit voorstel van een rechtsmiddel bij de bestuursrechter dat gaat over de uitvoering van een besluit, kan immers bredere implicaties hebben voor het bestuursprocesrecht. De Afdeling wil allereerst haar grote waardering uitspreken voor het conceptvoorstel. De Afdeling onderschrijft de strekking van het conceptvoorstel om bezwaren tegen beschikkingen tot toekenning van een maatwerkvoorziening en klachten over de uitvoering van maatwerkvoorzieningen door (private) uitvoerders te concentreren bij één rechter, de bestuursrechter. Met het wetsvoorstel wil de wetgever tegemoetgekomen aan de kritiek uit de rechtspraktijk dat de rechtsbescherming bij de toepassing van de WMO complex is, want verdeeld over de klachtprocedures en de gang naar de bestuurs- en de burgerlijke rechter. Dat valt toe te juichen. In de brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 januari 2020 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer is vermeld: “Daarnaast wordt voorzien in een procedure waarmee de verschillende klacht- en bezwaarprocedures bij het bestuur en de aanbieder ineengeschoven worden, waardoor de burger altijd bij één laagdrempelig geschilbeslechtingsloket bij de gemeente terecht kan. Hierdoor kan meer maatwerk geleverd worden binnen het Wmo-domein zonder dat de rechtsbescherming van de burger in het geding komt en wordt een nieuwe bouwsteen gelegd voor een daadwerkelijk integraal bestuur in het sociaal domein.” Ziet de Afdeling bestuursrechtspraak het goed dan worden met het voorstel echter niet alle klacht- en bezwaarprocedures ineengeschoven. Gelet op de doelstelling om de burger één allesomvattende en laagdrempelige procedure aan te bieden, vergt dit aspect mogelijk nog de aandacht. Dit doet er echter niet aan af dat het voorstel vanuit rechtsbeschermingsperspectief een duidelijke verbetering is.

De Afdeling stipt hieronder enkele meer technische punten aan. De invoering van de toetsing naar nu (ex nunc) in artikel 2.4a.13 van het conceptvoorstel wordt door de Afdeling positief gewaardeerd. Via de gelijkstelling van de kennisgeving op de klacht met een besluit is de toegang tot de bestuursrechter gerealiseerd op een manier die niet te zeer ingrijpt in het gebruikelijke bestuursprocesrecht. Via de figuur van de tekortkoming is de private uitvoering van de maatwerkvoorziening in de bestuursrechtelijke sfeer gebracht.

Geen beroep bij onvoldoende belang

In artikel 2.4a.10 van het conceptvoorstel is bepaald dat geen beroep kan worden ingesteld tegen de kennisgeving indien het belang van de klager kennelijk onvoldoende is. De Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kent artikelen waarin de bepaling dat geen beroep kan worden ingesteld als gevolg heeft dat de bestuursrechter zich onbevoegd verklaart van het beroep kennis te nemen (bijvoorbeeld artikel 9:3 van de Awb) of dat de bestuursrechter het beroep niet-ontvankelijk verklaart (artikel 6:13 van de Awb). De tekst van artikel 2.4a.10 laat beide mogelijkheden open. De Afdeling leidt uit de toelichting af dat is bedoeld dat de bestuursrechter het beroep niet-ontvankelijk verklaart. In de toelichting worden evenwel verschillende voorbeelden genoemd waarop die bepaling kan worden toegepast, die in de huidige rechtspraktijk tot uiteenlopende uitkomsten leiden. Zo zal in geval van het ontbreken van procesbelang het beroep door de bestuursrechter niet-ontvankelijk worden verklaard. Indien meerdere keren wordt geklaagd over hetzelfde samenhangende feitencomplex zal de bestuursrechter het beroep ongegrond verklaren. Voorts is de niet-ontvankelijkheid van een beroep bij de bestuursrechter wegens misbruik van recht al mogelijk op grond van de artikelen 3:13 en 3:15 van het Burgerlijk Wetboek, zodat een afzonderlijke bepaling hier niet nodig is.

Uit de tekst van het voorgestelde artikel zelf en uit de toelichting volgt dat niet alleen bij het ontbreken van (proces)belang, maar ook bij een gering belang het beroep niet ontvankelijk zou kunnen worden verklaard. Die laatste figuur bestaat in het bestuursprocesrecht naar de huidige stand van zaken niet. Bovendien leidt die figuur tot een risico van ‘procederen over procederen’ en formalisering van de rechtsgang. Daarom behoeft de introductie van zo’n figuur een rechtvaardiging in de toelichting.

Gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid

Artikel 2.4a.11, eerste lid, onder a, van het conceptvoorstel bepaalt dat het beroepschrift een gemotiveerde stellingname bevat dat sprake is van een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening. Uit de toelichting volgt dat met deze bepaling wordt beoogd om te bewerkstelligen dat het geschil in de beroepsfase alleen nog kan gaan over een gestelde tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening. In artikel 2.4a.9 noch in enig ander artikel in het conceptvoorstel is overigens bepaald dat slechts beroep kan worden ingesteld tegen een kennisgeving die betrekking heeft op een klacht  over een tekortkoming. Artikel 2.4a.11 noch enig ander artikel van het conceptvoorstel bepaalt voorts dat voor zover het beroep mede betrekking heeft op een klacht over de bejegening, een gedeeltelijke niet-

ontvankelijkverklaring van het beroep moet volgen. Dit is slechts af te leiden uit de toelichting. De Afdeling geeft de minister in overweging te bezien of de figuur van de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring wel nodig is. Allereerst is de inschatting dat het lastig zal zijn om een onderscheid te maken tussen het deel van het beroep dat gaat over bejegening en het deel van het beroep dat gaat over een tekortkoming. Dat zal ertoe leiden dat door betrokkenen in de rechtsgang onnodig energie gaat of moet worden besteed aan de vraag of iets over bejegening of over een tekortkoming gaat. Bovendien is een gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid in het Nederlandse bestuursprocesrecht ongebruikelijk. Als deze figuur in het bestuursprocesrecht wordt geïntroduceerd, vraagt dat om meer toelichting waarom die figuur nodig is en waarom juist hier.

Schadevergoeding

Artikel 2.4a.14 van het conceptvoorstel kent aan de bestuursrechter de bevoegdheid toe het college te veroordelen tot het vergoeden van schade die een cliënt lijdt of zal lijden als gevolg van een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening. Het derde lid van deze bepaling verklaart enkele bepalingen uit titel 8.4 van de Awb van overeenkomstige toepassing. Voor “het schadeveroorzakende besluit” moet daarbij worden gelezen “de beschikking tot toekenning van de maatwerkvoorziening”.

De Afdeling begrijpt deze bepalingen en de daarbij gegeven toelichting zo dat een veroordeling tot schadevergoeding alleen mogelijk is als het beroep tegen de kennisgeving gegrond wordt verklaard en een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening wordt vastgesteld. De bestuursrechter zal dan de kennisgeving vernietigen. Volgens het derde lid van artikel 2.4a.14 is dan niet die kennisgeving het schadeveroorzakende besluit, maar de beschikking tot toekenning van de maatwerkvoorziening. Ziet de Afdeling het goed dat het conceptvoorstel hiermee van de fictie uitgaat dat een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening een gebrek in de beschikking tot toekenning van de maatwerkvoorziening veronderstelt? Wordt van deze fictie uitgegaan om - enigszins kunstmatig – te voldoen aan de eis van connexiteit? Waarom is er niet voor gekozen de tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening zelf als grondslag voor het toekennen van schadevergoeding aan te wijzen?

Een andere vraag die in dit verband kan worden gesteld, is welke gevolgen de in artikel 2.4a.13 van het conceptvoorstel neergelegde naar nu (ex-nunc) benadering heeft voor de mogelijkheid tot het verkrijgen van schadevergoeding. De bestuursrechter moet op grond van deze bepaling bij de beoordeling van het beroep rekening houden met feiten en omstandigheden die zich na de kennisgeving hebben voorgedaan. Als nu de uitvoering van de maatwerkvoorziening na de kennisgeving op peil is gebracht en geen tekortkoming meer vertoont, dan zal, zo begrijpt de Afdeling de toelichting bij deze bepaling, het niet meer tot een uitspraak op het beroep tegen de kennisgeving hoeven komen. De zaak is, volgens de toelichting, dan opgelost. Is er, zo vraagt de Afdeling zich af, in dat geval geen grondslag voor een veroordeling tot vergoeding van schade die is geleden gedurende de tijd dat nog wel sprake was van een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening?

In artikel 2.4a.14 is bepaald dat een verzoek om schadevergoeding uitsluitend kan worden gedaan gedurende het beroep of het hoger beroep omtrent de kennisgeving (vgl. artikel 8:91 Awb). Het indienen van een zelfstandig verzoek (vgl. artikel 8:90 Awb) is dus niet mogelijk. In de toelichting is hiervoor als reden vermeld dat dit voorkomt dat de informele klachtprocedure wordt gejuridiseerd door verzoeken om schadevergoeding. De Afdeling vraagt zich af of deze vrees voor juridisering terecht is en, daarmee, of voldoende reden bestaat hier af te wijken van de  Awb. Titel 8.4 van die wet kent immers wel de mogelijkheid om na de procedure over het schadeveroorzakende besluit een zelfstandig verzoek om schadevergoeding bij de bestuursrechter in te dienen (artikel 8:90 Awb).

In de toelichting bij artikel 2.4a.8 wordt gesteld dat mogelijkerwijs een klacht over de uitvoering van de maatwerkvoorziening waarbij een calamiteit heeft plaatsgevonden, kan worden voorgelegd aan de bestuursrechter en kan leiden tot uitkering van een schadevergoeding. Beroep bij de bestuursrechter kan volgens de toelichting bij het conceptvoorstel echter uitsluitend worden ingesteld over een tekortkoming in de uitvoering van de maatwerkvoorziening. De bevoegdheid van de bestuursrechter het college te veroordelen tot schadevergoeding is in artikel 2.4a.14 hieraan gekoppeld. Schadevergoeding is volgens die bepaling mogelijk voor schade die een cliënt lijdt of zal lijden als gevolg van een tekortkoming in de uitvoering van een maatwerkvoorziening. Als de Afdeling artikel 2.4a.14 goed begrijpt, wordt onder tekortkoming niet een calamiteit begrepen. Niet duidelijk is waarom in de toelichting bij artikel 2.4a.8 dan toch wordt geopperd dat bij de bestuursrechter mogelijkerwijs om vergoeding van schade als gevolg van een calamiteit kan worden gevraagd.

Rol van de aanbieder

In artikel 2.4a.12 van het conceptvoorstel wordt de bestuursrechter verplicht de aanbieder als partij aan het geding te laten deelnemen. In de toelichting is vermeld dat een aanbieder zelf niet kan worden veroordeeld, maar wel onderdeel uitmaakt van het proces. De Afdeling geeft in overweging om in de toelichting te verduidelijken wat de rol van de aanbieder in de procedure bij de bestuursrechter is en waartoe hij niet kan worden veroordeeld.

De Afdeling vertrouwt erop u met deze reactie op de internetconsultatie van dienst te zijn geweest.

Hoogachtend,

Mr. B.J. van Ettekoven
voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State