Wijziging van de Awb en enkele wetten door nieuw omgevingsrecht

Ministerie van Justitie en Veiligheid
T.a.v. de minister voor Rechtsbescherming
De heer drs. S. Dekker
Postbus 20301
2500 EH  Den Haag

17 mei 2018

Zeer geachte heer Dekker,

Betreft: Consultatie concept Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en het nieuwe nadeelcompensatierecht, uw kenmerk: 2186789

Bij brief van 17 januari 2018 heeft u de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) verzocht om een reactie op het concept van de Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en het nieuwe nadeelcompensatierecht. Graag voldoet de Afdeling met deze brief aan uw verzoek.

Deze reactie loopt niet vooruit op de advisering door de Afdeling advisering van de Raad van State, noch op de beantwoording van vragen waarvoor de Afdeling zich bij de behandeling van zaken gesteld zal zien.

De Afdeling zal zich in haar reactie hierna beperken tot punten die voor de rechtspleging en de rechtsbescherming in het bijzonder van belang zijn.

1. Coördinatieregeling

Vooraf merkt de Afdeling op dat zij uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming het uitgangspunt volledig onderschrijft om ook voor de gecoördineerde behandeling van samenhangende besluiten zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de Awb en onnodige afwijkingen van die wet te schrappen dan wel te voorkomen. De praktijk bij de Afdeling bevestigt de waarneming in de toelichting dat zich in het huidige stelsel slechts zeer zelden gevallen voordoen waarbij gebruik is gemaakt van de coördinatieregeling in de Awb. Toepassing van de specifieke coördinatieregelingen op het terrein van het omgevingsrecht komt daarentegen wel met regelmaat voor.

In het voorgestelde artikel 3:29 van de Awb is bepaald dat besluiten die met toepassing van de coördinatieregeling zijn voorbereid als één besluit worden aangemerkt voor de mogelijkheid van beroep bij de bestuursrechter. In het voorgestelde artikel 3:30 van de Awb is vervolgens geregeld welke bestuursrechter bevoegd is om kennis te nemen van het gebundelde beroep en (eventueel) het gebundelde hoger beroep. Op grond van het tweede lid van artikel 3:30 zal in veel gevallen beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling open staan, hetgeen blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel^[1] een bewuste keuze is om al te grote vertraging als gevolg van beroep in twee instanties te voorkomen. De Afdeling merkt op dat deze keuze vanzelfsprekend gevolgen heeft voor haar werklast, maar wel aansluit bij de positie van de Afdeling in de rechtsbescherming op het terrein van het omgevingsrecht. De Afdeling voegt daaraan toe dat in het omgevingsrecht het voordeel van geconcentreerde rechtsbescherming, van tijdige rechtsbescherming in eerste en enige aanleg, in zijn algemeenheid zowel voor burger als bestuur opweegt tegen het verlies van één instantie. Stroomlijning van het aanvangstijdstip van de beroepstermijn en van de behandeling van ingestelde beroepen draagt bij aan effectieve rechtsbescherming. Uit de tekst van artikel 3:29, de systematiek van de voorgestelde coördinatieregeling en de toelichting^[2] bij het wetsvoorstel begrijpt de Afdeling dat de werking van de artikelen 3:29 en 3:30 beperkt is tot besluiten die samen de coördinatieprocedure hebben doorlopen. De consequentie daarvan is dat tegen latere besluiten die bewust (artikel 3:21, derde lid, van de Awb) of abusievelijk niet in de (eerste) coördinatieprocedure zijn meegenomen, in de regel beroep in twee instanties openstaat, terwijl tegen de besluiten die wel gezamenlijk die coördinatieprocedure hebben doorlopen op grond van het tweede lid van artikel 3:30 beroep in eerste en enige aanleg openstaat. Het is de vraag of dit, om onnodige vertraging van de procedure bij de rechter te voorkomen, niet zou moeten leiden tot aanvulling van de regeling. In ieder geval is het aan te bevelen om in de artikelen 3:29 en volgende uitdrukkelijk te refereren aan de mogelijkheid dat een specifieke wettelijke regeling verplicht tot toepassing van de coördinatieprocedure. Overwogen zou kunnen worden om in ieder geval voor die situatie in afdeling 3.5 te regelen dat ook tegen het latere besluit beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling openstaat. De Afdeling wijst in dit verband op haar uitspraak van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1146, waarin zij zich vanwege de dwingende regeling over te coördineren besluiten in de Elektriciteitswet 1998 bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van beroepen tegen een besluit dat niet gelijktijdig was bekendgemaakt met het provinciaal inpassingsplan en andere gecoördineerd tot stand gekomen besluiten voor een windturbinepark. De Afdeling heeft in dit geval derhalve aansluiting gezocht bij de in de Elektriciteitswet neergelegde hoofdregel. Voorts vraagt de Afdeling zich af hoe moet worden omgegaan met de situatie dat eerst na het nemen van een (eerste) besluit wordt besloten om voor de besluiten daarna de coördinatieregeling toe te passen. Is het de bedoeling dat het eerste besluit dan alsnog onder de coördinatieregeling komt te vallen?

Het verdient aanbeveling dat de wetgever de kans benut met de nieuwe coördinatieregeling in de Awb te voorzien in een sluitend systeem voor beroep tegen nagekomen besluiten en – per abuis – niet meegecoördineerde besluiten.

Een ander punt dat volgens de Afdeling nadere aandacht behoeft, betreft de vraag of besluiten waartegen op zichzelf geen beroep kan worden ingesteld, via de artikelen 3:29 en 3:30 van de Awb toch appellabel worden wanneer zij gecoördineerd worden voorbereid met een besluit waartegen wel beroep kan worden ingesteld. De Afdeling wijst in dit verband op artikel 16.8 van de Omgevingswet, waarnaar ook in de toelichting^[3] bij het wetsvoorstel wordt verwezen. Artikel 16.8, eerste lid, van de Omgevingswet maakt het mogelijk om de nieuwe coördinatieregeling van afdeling 3.5 van de Awb toe te passen bij de voorbereiding van een omgevingsplan, waterschapsverordening of omgevingsverordening, een programma en een projectbesluit of omgevingsvergunning. In het tweede lid van artikel 16.8 is uitdrukkelijk bepaald dat artikel 3:30 van de Awb niet van toepassing is op besluiten waartegen geen beroep kan worden ingesteld. Dit tweede lid is blijkens de toelichting daarbij (Kamerstukken II 2014/15, 33 962, nr. 166) opgenomen om ervoor te zorgen dat bij toepassing van de coördinatieregeling geen beroepsmogelijkheid ontstaat tegen verordeningen en programma’s. Dit wekt de suggestie dat besluiten waartegen op zichzelf geen beroep kan worden ingesteld appellabel kunnen worden via de artikelen 3:29 en 3:30 van de Awb, tenzij dit uitdrukkelijk is uitgesloten. Het is voor de rechtspraktijk van belang dat hierover geen onduidelijkheid bestaat. De Afdeling acht het wenselijk dat hierop in ieder geval in de toelichting bij het wetsvoorstel nader wordt ingegaan. Hetzelfde geldt voor de verhouding tussen de artikelen 3:29 en 3:30 van de Awb enerzijds en artikel 16.8 van de Omgevingswet anderzijds.

De Afdeling vraagt zich ten slotte af of het nodig is om het besluit van het coördinerend bestuursorgaan tot vaststelling van de beslistermijn (artikel 3:25, eerste lid, onderdeel h, van de Awb) door opname daarvan in artikel 8:4, eerste lid, van de Awb uit te zonderen van de mogelijkheid van bezwaar en beroep. Zoals ook is opgemerkt in de toelichting,^[4] kan worden aangenomen dat het om een voorbereidingsbeslissing in de zin van artikel 6:3 van de Awb gaat. Uit artikel 6:3 volgt dan reeds dat geen bezwaar en beroep openstaat, tenzij een belanghebbende door het besluit tot vaststelling van de beslistermijn, los van de voor te bereiden besluiten, rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen (hetgeen in uitzonderlijke situaties het geval zou kunnen zijn).

2. Nadeelcompensatieregeling

Reikwijdte artikel 4:126 in relatie tot afdeling 15.1 van de Omgevingswet

De Afdeling leidt uit de voorgestelde regeling af dat de inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb niet lang meer op zich laat wachten en in ieder geval niet hoeft te wachten op de inwerkingtreding van de Omgevingswet. De Afdeling acht dat, in het licht van haar ervaringen met zaken waarin burgers en bedrijven met onevenredig nadeel ten gevolge van overheidshandelen worden geconfronteerd, positief. Immers, inwerkingtreding van titel 4.5 zal tot gevolg hebben dat voor burgers en bedrijven die met dergelijk nadeel worden geconfronteerd één uniforme regeling geldt, waarbij rechtsbescherming bij de bestuursrechter openstaat. Daarmee zal de bestaande rechtsongelijkheid, die enerzijds wordt veroorzaakt door het bestaan van veel verschillende nadeelcompensatieregelingen, waarbij beroep bij de bestuursrechter openstaat, en anderzijds het ontbreken van (vooral gemeentelijke) verordeningen of gepubliceerde beleidsregels, waardoor in die gevallen enkel de burgerlijke rechter bevoegd is van een verzoek om vergoeding van geleden schade kennis te nemen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2241, en 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:480), worden opgeheven.

De Afdeling merkt evenwel op dat artikel IV zeer technisch van aard is en daardoor lastig leesbaar. Zo is bijvoorbeeld niet geheel duidelijk of met artikel IV is beoogd artikel 4:126 van de Awb niet van toepassing te laten zijn op alle verzoeken om vergoeding van schade als gevolg van rechtmatige besluiten van de overheid in het omgevingsrecht, ook als deze schade het gevolg is van besluiten die niet zijn genoemd in artikel 15.1 van de Invoeringswet Omgevingswet of van uit een dergelijk besluit voortvloeiende uitvoeringshandelingen. De Afdeling acht het vooral voor de praktijk van belang dat thans uitsluitsel wordt gegeven over de reikwijdte van artikel 4:126 van de Awb in relatie tot die van afdeling 15.1 van de Invoeringswet Omgevingswet en niet eerst in het inwerkingtredings KB van die Invoeringswet.

Schaduwschade

Ingevolge artikel 15.1 van de Invoeringswet Omgevingswet kan alleen om vergoeding van schade worden verzocht indien de schade het gevolg is van één van de in die bepaling limitatief opgesomde besluiten. De Afdeling heeft er in haar reactie d.d. 9 maart 2017 (zie bijlage) op het concept van de Invoeringswet Omgevingswet reeds op gewezen dat hiermee niet wordt voorzien in de mogelijkheid om een tegemoetkoming te verzoeken voor schade die het gevolg is van besluiten die voorafgaan aan de besluiten die zijn genoemd in artikel 15.1 (de zogenoemde “schaduwschade”) noch voor schade die het gevolg is van de wel in die bepaling opgesomde besluiten, maar die ontstaat voordat een omgevingsbesluit of projectvergunning in werking treedt. Is beoogd om met artikel IV mede te voorkomen dat een benadeelde in die gevallen een verzoek om vergoeding van dergelijke schade op grond van artikel 4:126 van de Awb kan doen? En zo ja, hoe verhoudt zich dat tot de oorspronkelijke intentie van de wetgever, zoals die in artikel 4:126 van de Awb tot uiting komt, om in een algemene regeling voor onevenredige schade ten gevolge van overheidshandelen (die ook kan optreden ten gevolge van schaduwschade) te voorzien? De rechtspraktijk zou ermee geholpen zijn als daarop tenminste in de Memorie van Toelichting kan worden ingegaan, indien er met de voorgestelde wetgeving in samenhang met de voorgestelde regeling in de Omgevingswet voor wordt gekozen van een expliciete wettelijke regeling af te zien.

Uitvoeringsschade

In de bijgevoegde brief van 9 maart 2017 heeft de Afdeling voorts de vraag gesteld of met artikel 15.1 van de Invoeringswet Omgevingswet beoogd is schade die niet of niet uitsluitend kan worden aangemerkt als een rechtstreeks gevolg van een besluit als bedoeld in dit artikel, maar wel van daaruit voortvloeiende (Awb‑)besluiten of rechtmatige uitvoeringshandelingen van een bestuursorgaan (de zogenoemde “uitvoeringsschade”), niet voor compensatie in aanmerking te doen komen. Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Omgevingswet valt niet af te leiden dat uitvoeringsschade moet worden onderscheiden van de schade die voortvloeit uit een besluit als bedoeld in art. 15.1. Indien het de bedoeling is dat dergelijke schade niet op grond van de Invoeringswet Omgevingswet voor vergoeding in aanmerking kan komen, kan de benadeelde dan wel om vergoeding van dergelijke schade op grond van artikel 4:126 van de Awb verzoeken?

Omvang bestuursrechtelijke rechtsbescherming in geval van onevenredige schade

In het geval het de bedoeling is dat de benadeelde die schade lijdt als gevolg van één van de hiervoor genoemde schadeoorzaken noch op grond van de Invoeringswet Omgevingswet noch op grond van artikel 4:126 van de Awb om vergoeding van zijn schade kan verzoeken, heeft dit naar moet worden aangenomen tot gevolg dat er niet in rechtsbescherming bij de bestuursrechter voor deze benadeelde is voorzien. De Afdeling wijst erop dat, zeker nu het in geval van schaduwschade bij de voorgestelde regeling in de Omgevingswet in sommige gevallen om grote schades zal kunnen gaan, dit inbreuk kan maken op iemands recht op ongestoord genot van zijn eigendom als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Is het de bedoeling dat de benadeelde zich in die gevallen tot de burgerlijke rechter wendt? En is dat niet strijdig met het oogmerk om met artikel 4:126 Awb in een algemene bestuursrechtelijke regeling te voorzien? En staat het uitsluiten van de mogelijkheid om compensatie te vragen voor (ook onevenredig) nadeel geleden als gevolg van schaduwschade niet haaks op de doelstelling van titel 4.5 van de Awb om één uniforme nadeelcompensatieregeling te realiseren voor burgers en bedrijven die met (onevenredig) nadeel ten gevolge van overheidshandelen worden geconfronteerd? De Afdeling zou op deze punten ten behoeve van de rechtspraktijk een nadere explicatie op prijs stellen.

De Afdeling vertrouwt erop u met deze reactie op uw verzoek tot consultatie van dienst te zijn geweest.

Met vriendelijke groet en hoogachting,

mr. B.J. van Ettekoven
voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State