Wijziging Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten naar aanleiding van het ‘Varkens in Nood’-arrest

’s-Gravenhage, 2 juni 2022

Aan Minister voor Rechtsbescherming
De heer F.M. Weerwind
Postbus 20301
2500 EH ‘S-GRAVENHAGE

Excellentie,

1. Inleiding

Bij brief van 4 april 2022, van de Directeur Wetgeving en Juridische Zaken van uw ministerie, E.D.G. Kiersch, heeft u, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) verzocht te reageren op het ontwerp voor een wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanpassing van enkele andere wetten naar aanleiding van het ‘Varkens in Nood’-arrest. Graag voldoet de Afdeling met deze brief aan uw verzoek.

Deze reactie loopt niet vooruit op de beantwoording van vragen waarvoor de Afdeling zich bij de behandeling van zaken gesteld zal zien. Het loopt evenmin vooruit op het oordeel dat de Afdeling advisering van de Raad van State nog zal moeten geven.

Het ontwerpwetsvoorstel geeft de Afdeling aanleiding tot de volgende opmerkingen.

2. Samenvatting

De Afdeling ontraadt u  om dit wetsvoorstel in te dienen. Het verplicht de rechter om al in de ontvankelijkheidsfase complexe juridische beoordelingen te verrichten. Dit zal leiden tot aanzienlijke vertraging bij de behandeling van omgevingsrechtelijke procedures. Daar is de samenleving niet mee gediend. Er is bovendien een beter alternatief beschikbaar. De Afdeling zal dit hierna toelichten.

3. Verruiming van de toegang tot de rechter

De toegang tot de rechter wordt, in vergelijking met de situatie van vóór het arrest-Varkens in Nood, verruimd in procedures tegen  besluiten, die in de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten zijn omschreven. De toegang wordt zowel voor belanghebbenden als voor niet-belanghebbenden verruimd.

Een belanghebbende, die vroeger alleen naar de bestuursrechter kon als hij een zienswijze had ingediend in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (afdeling 3.4 Awb), kan dat volgens het ontwerp ook als hij géén zienswijze heeft ingediend. Daartoe wordt voorgesteld artikel 6:13 van de Awb aan te passen.^[1] Een niet-belanghebbende, die vroeger helemaal geen toegang had tot de bestuursrechter, heeft dat volgens het ontwerp wel als hij een zienswijze heeft ingediend. Een belanghebbende en een niet-belanghebbende hebben ook toegang tot de bestuursrechter bij besluiten die volgens hen ten onrechte niet met de procedure van afdeling 3.4 Awb zijn voorbereid.

4. Afbakening van de besluiten waarin het ruimere toegangsregime geldt

De verruiming geldt niet in het gehele bestuursrecht en ook niet in het gehele omgevingsrecht, maar alleen in procedures tegen besluiten die zijn omschreven in de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten (Bijlage 4 bij de Awb). Daarom zal per zaak moeten worden bekeken of de verruiming geldt. Deze nadere afbakening zal plaatsvinden op het moment waarop de bestuursrechter de ontvankelijkheid van een beroep moet vaststellen. Dan moet beoordeeld worden of het beroep is gericht tegen een besluit dat valt in een van de opgesomde categorieën. Dit zal soms  gemakkelijk zijn, maar vaak  zullen  afbakeningsvragen rijzen, waarover partijen schriftelijk en ter zitting hun standpunten moeten kunnen toelichten.

In het bijzonder in drie categorieën zal de afbakening pas kunnen worden gemaakt als er al naar inhoudelijke aspecten van de zaak is gekeken.

• Onder punt 1 van Bijlage 4: “Een besluit over een activiteit waarvoor op grond van artikel 7.2 of 7.6 van de Wet milieubeheer een milieueffectrapport moet worden gemaakt.”
• Onder dat zelfde punt 1: “Een besluit over een activiteit waarvoor op grond van artikel 7.2 of 7.6 van de Wet milieubeheer moet worden beoordeeld of de activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben en waarop afdeling 3.4 van toepassing is of vanwege die mogelijke gevolgen van toepassing had moeten zijn.”
• Onder punt 3: “Andere besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben.”

De beantwoording van de vraag of een besluit in een van deze categorieën valt, vergt een inhoudelijke juridische beoordeling die lang niet altijd eenvoudig is. Er is bovendien vaak zowel juridische als technische deskundigheid voor nodig. Het ontwerpwetsvoorstel zal daarom tot gevolg hebben dat burgers moeilijker zelf kunnen beoordelen of zij toegang tot de rechter hebben en dat zij ook moeilijker zullen begrijpen waarom zij daarvoor de ene keer een zienswijze in de voorbereidingsprocedure moeten indienen en de andere keer niet. Voor juristen zal het gevolg zijn dat zij vaak niet meer aan de hand van puur juridische criteria kunnen bepalen welke ontvankelijkheidseisen er gelden omdat een nadere invulling met behulp van technische kennis nodig is. Hoe dan ook zal de beoordeling in deze gevallen veel tijd vergen en dus tot vertraging van de procedure leiden.

Een bijzonder soort afbakeningsvraag zal zich voordoen bij besluiten waarvan slechts een deel onder één van de in Bijlage 4 genoemde categorieën valt. Een voorbeeld is een bestemmingsplan waarvoor voor één specifiek plandeel een mer-beoordeling is gemaakt.

Geldt dan het ruimere toegangsregime alleen voor dat plandeel of voor het gehele bestemmingsplan? Een ander voorbeeld is een omgevingsvergunning die meerdere toestemmingen omvat waarvan er slechts één onder in Bijlage 4 omschreven categorieën valt. In de memorie van toelichting wordt op bladzijde 22 wel op dergelijke afbakeningsvragen ingegaan maar geen voorzet gegeven voor de beantwoording ervan. Derhalve zal de Afdeling deze vragen moeten beantwoorden. Ook dat zal tot vertraging leiden.

Afbakeningsvragen zullen zeker onderwerp van geschil worden als het gaat om de vraag welke activiteiten ‘aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben’. Dat is de open categorie in Bijlage 4, onder 3. Het laat veel ruimte voor interpretatie en dus ook voor geschillen en zal dus leiden tot vertraging. Deze vragen zullen niet alleen rijzen bij de interpretatie van de desbetreffende onderdelen van Bijlage 4. Ook in de voorgestelde toevoegingen aan de artikelen 3:10 en 3:15 van de Awb wordt dit criterium gehanteerd. Er zijn natuurlijk voorbeelden waarin dit criterium zich met redelijke zekerheid laat toepassen. Maar vaak zullen de meningen erover uiteenlopen. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een verkeersbesluit met aanzienlijke milieugevolgen (blz. 17 en 21). Ook worden genoemd besluiten over nieuwe technieken of een nieuw soort ontwikkelingen in de fysieke leefomgeving waarover in het kader van de mer-regelgeving of EU-regelgeving (nog) geen regels zijn gesteld (blz. 20). Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of met stelligheid op voorhand kan worden beoordeeld of dergelijke besluiten aanzienlijke milieugevolgen kunnen hebben. Vaak zal daarover een debat ter zitting moeten worden gevoerd, met – alweer – vertraging als gevolg.

De gekozen systematiek vraagt ook veel van bestuursorganen. Zij zullen de juiste beroepsclausule onder hun besluiten moeten zetten. Kiezen zij de beperkte variant (alleen belanghebbenden met zienswijzen) waar de uitgebreide had gemoeten (belanghebbenden zonder zienswijze en niet-belanghebbenden met zienswijze), dan kan dat wellicht tot verschoonbaar te laat ingestelde beroepen leiden (en dus tot meer onzekerheid over de onherroepelijkheid van een besluit). En voor initiatiefnemers, die wachten op een onherroepelijk besluit, wordt de rechtsonzekerheid in dit opzicht vergroot.

Bovendien moeten bestuursorganen op de voorbereiding van een besluit waarop de wet niet de zienswijzeprocedure van afdeling 3.4 Awb van toepassing heeft verklaard, toch zelf die procedure van toepassing verklaren als het voor te bereiden besluit gaat over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben (het voorgestelde lid 5 in artikel 3:10 van de Awb). Als een bestuursorgaan meent dat deze aanzienlijke milieueffecten zich niet zullen kunnen voordoen en de rechter later oordeelt dat dit wel het geval is, zal het gevolg zijn dat de zienswijzeprocedure alsnog doorlopen moet gaan worden. Dit ‘terug naar af’-effect zal voor de partijen, met name voor initiatiefnemers, een ernstige vertraging opleveren.

De hier beschreven afbakeningsvragen belasten de procedure met nieuwe ontvankelijkheidsvragen. Deze zullen vaak door een van de partijen worden aangekaart. Maar zij moeten, ook als dat niet gebeurt, door de bestuursrechter per individuele zaak worden bekeken. In het bestuursprocesrecht zijn ontvankelijkheidsvragen immers van openbare orde. Partijen zullen de gelegenheid moeten hebben zich over deze afbakeningsvragen uit te laten. De afbakening zal daardoor leiden tot verlenging en complicatie van een deel van de procedures in het omgevingsrecht.

Uiteraard staat daar tegenover dat de afbakening er in een deel van de zaken toe zal leiden dat indieners van beroepschriften niet-ontvankelijk worden verklaard. De voordelen van de daarmee te bereiken vereenvoudiging wegen echter niet op  tegen de nadelen van de complicatie en vertraging door de noodzaak tot  afbakening in de ontvankelijkheidsfase.

5. De niet-belanghebbende

In de memorie van toelichting staat in de eerste alinea van de samenvatting dat het arrest-Varkens in Nood alleen betrekking heeft op besluiten die vallen onder artikel 6 van het Verdrag van Aarhus. Die besluiten worden vervolgens Aarhus-besluiten genoemd. Dit is in overeenstemming met wat uit het arrest kan worden afgeleid over een belanghebbende die geen zienswijze heeft ingediend in de voorbereidingsprocedure en toch in beroep gaat bij de rechter. Uit het arrest wordt afgeleid dat die belanghebbende op grond van artikel 9, tweede lid, van het Verdrag van Aarhus toegang tot de rechter moet hebben.^[2] En dit artikel 9, tweede lid, gaat over besluiten die vallen onder artikel 6, eerste lid, van het Verdrag. De toepasselijkheid van artikel 9, tweede lid, wordt dus begrensd door artikel 6, eerste lid, van het Verdrag. Daarom heeft het oordeel van het hof, dat het niet deelnemen aan de inspraakprocedure geen reden mag zijn om een belanghebbende de toegang tot de rechter te ontzeggen, alleen betrekking op gevallen die gaan over besluiten die onder artikel 6, eerste lid vallen. In zoverre deelt de Afdeling de uitleg die het ontwerpwetsvoorstel geeft aan het arrest-Varkens in Nood.

Maar de overwegingen van het hof die gaan over de positie van een niet-belanghebbende begrijpt de Afdeling anders. Het hof leidt uit artikel 9, derde lid, van het Verdrag af dat een niet-belanghebbende, die naar nationaal recht aan de inspraak mag deelnemen, toegang tot de rechter moet kunnen hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak die door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend. Hier wordt de toegang tot de rechter niet ontleend aan het tweede maar aan het derde lid van artikel 9. De toepasselijkheid van dit derde lid wordt niet begrensd door artikel 6, eerste lid, van het Verdrag. Artikel 9, derde lid, gaat immers over toegang tot de rechter om al het handelen of nalaten aan te vechten dat in strijd is met het nationale recht betreffende het milieu. Daaronder vallen de nationale regels over inspraak over het milieu en daarbij maakt het geen verschil of die inspraak betrekking heeft op een besluit dat is omschreven in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag.

In het ontwerpwetsvoorstel is ervoor gekozen om een niet-belanghebbende toegang tot de bestuursrechter te geven als is voldaan aan de drie voorwaarden van het voorgestelde lid 2 van artikel 8:1 van de Awb. Een van die voorwaarden is dat het moet gaan om een besluit dat is omschreven in Bijlage 4. Dat zijn de besluiten die vallen onder artikel 6, eerste lid, van het Verdrag van Aarhus. Dit vraagt de aandacht in verband met de zojuist gegeven uitleg van artikel 9, derde lid, van het Verdrag en de overwegingen die het hof daaraan heeft gewijd in het arrest-Varkens in Nood. In zaken die wel gaan over ‘milieu’ (in de ruime betekenis van het Verdrag), maar die geen ‘aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben’ zouden de niet-belanghebbenden aangewezen zijn op de civiele rechter. Uit het ontwerpwetsvoorstel blijkt niet dat dit de bedoeling is.

6. Inhoudelijke beroepsgronden van een niet-belanghebbende: relativiteit?

Het ontwerpwetsvoorstel gaat ervan uit dat het recht op inspraak zowel de procedurele kant van de inspraakrechten omvat als de wijze waarop het bestuursorgaan daarmee is omgegaan. In de memorie van toelichting staat dat de regering van mening is dat ‘door een niet-belanghebbende in ieder geval ook een beroep op het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 Awb) moet kunnen worden gedaan, voor zover het zijn zienswijze betreft, terwijl dit dan al gauw aan de inhoud van het bestreden besluit raakt.’^[3] Daarbij speelt een rol dat een onderscheid tussen beroepsgronden over de inhoud en over de inspraakrechten niet altijd goed te maken is. Het is evenwel niet waarschijnlijk dat puur inhoudelijke beroepsgronden, als zij zijn aangevoerd door een niet-belanghebbende, tot vernietiging leiden. Daar verzet het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a van de Awb zich in de regel tegen. Hoeveel ruimte er voor een niet-belanghebbende dan nog overblijft voor een geslaagd beroep op formele en procedurele inspraakrechten, kan niet rechtstreeks uit de woorden van artikel 8:69a van de Awb worden afgeleid. Die ruimte zal afhangen van de uitleg en de toepassing die de bestuursrechter aan het relativiteitsvereiste geeft. Het gaat dan met name om de vraag of een niet-belanghebbende, die zich beroept op een inspraakrecht, krijgt tegengeworpen dat zijn belang niet valt binnen het beschermingsbereik van de achterliggende milieunorm, bijvoorbeeld een geluidsnorm. Bij een niet-belanghebbende kan het alleen gaan om een inspraak-belang. Het arrest-Varkens in Nood roept de vraag op of een niet-belanghebbende zich op dat inspraak-belang moet kunnen beroepen omdat het Nederlandse recht hem een recht op inspraak heeft gegeven. Voor zover de niet belanghebbende zich beroept op een puur materiële norm, wordt zijn beroep ongegrond verklaard.

Uiteraard moet de rechter bij de toepassing van het relativiteitsvereiste voorkomen dat mensen niet kunnen opkomen voor belangen waarin het geldende recht hen beoogt te beschermen. Zo begrijpt de Afdeling de regering in de –  voor verschillende uitleg vatbare - zin op blz. 28 van de memorie van toelichting:

‘De regering acht van belang dat de beoordeling in het kader van het relativiteitsvereiste waarborgt dat de bestuursrechter toetst of betrokkenen (dus ook de niet-belanghebbende) rechten kunnen ontlenen aan ingeroepen (EU-)recht dat ziet op de bescherming van het fysieke leefmilieu.’

7. De variant van paragraaf 7.5.3

Er is ook een andere variant verkend, die wordt beschreven in paragraaf 7.5.3 van de memorie van toelichting. In zijn consultatieverzoek heeft de Minister de Afdeling gevraagd om op deze variant in te gaan.

Deze variant houdt in dat een niet-belanghebbende die een zienswijze heeft ingediend wel in beroep kan gaan, ‘maar alléén die beroepsgronden tot een gegrond beroep kunnen leiden die gaan over schending van de verdragsrechtelijke inspraakrechten bij de voorbereiding van het besluit en schending van het motiveringsbeginsel.’ Onder de verdragsrechtelijke inspraakrechten worden dan verstaan de rechten die worden ontleend aan artikel 6 van het Verdrag. In deze passage gaat de memorie van toelichting ervan uit dat een niet-belanghebbende, die zijn toegang tot de rechter dankt aan artikel 9, derde lid, beschermd moet worden tegen schending van de inspraakregels van artikel 6 van het Verdrag. In reactie hierop wijst de Afdeling op hetgeen hierboven is gezegd in paragraaf 3.

In deze variant wordt aan artikel 8:1 van de Awb een derde lid toegevoegd:

3. Het beroep van een ander dan een belanghebbende richt zich uitsluitend op de uitvoering van een wettelijk voorschrift over de voorbereiding van het besluit en het naar behoren door het bestuursorgaan rekening houden met de door een ander dan een belanghebbende ingebrachte zienswijze in de motivering, bedoeld in artikel 3:46.

Volgens de memorie van toelichting (blz. 30) moet deze variant zo worden begrepen dat een beroep van een niet-belanghebbende alleen ‘wordt ontvangen’ voor zover het is gericht tegen schending van procedurele voorschriften of het motiveringsbeginsel. Materiële gronden kunnen bij een niet-belanghebbende niet leiden tot een gegrond beroep.

Deze variant lijkt op hetzelfde uit te komen als de op het relativiteitsvereiste voortbouwende benadering, zoals hierboven beschreven in paragraaf 4. Als een niet-belanghebbende zich beroept op een formeel-procedurele inspraakregel, zal de rechter de vraag moeten beantwoorden of zijn belang wordt beschermd door die inspraakregel. Bij een niet-belanghebbende kan het alleen gaan om een inspraak-belang. Ook in deze variant zal dus de vraag moeten worden beantwoord of een niet-belanghebbende zich op dat inspraak-belang moet kunnen beroepen of dat hij krijgt tegengeworpen dat zijn belang niet valt binnen het beschermingsbereik van de achterliggende materiële norm, zoals een geluidsnorm. In zoverre verschilt de variant niet van de benadering als hierboven beschreven in paragraaf 4. Voor zover de niet belanghebbende zich beroept op een puur materiële norm zou hij in de variant ‘niet ontvankelijk’ worden verklaard. Dat is wel een verschil, maar het is de vraag of dat een voordeel oplevert in vergelijking met een ongegrondverklaring.

De verwijzing naar het motiveringsbeginsel roept nog een ander probleem op. Deze verwijzing gaat kennelijk uit van de veronderstelling dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen de beroepsgrond “dit besluit is in strijd met de geldende geluidsnormen” en de beroepsgrond “het bestuursorgaan is onvoldoende ingegaan op de klacht in mijn zienswijze over de geluidsoverlast”. Dit onderscheid is in de praktijk niet te maken. Als de rechter de motivering van de reactie van het bestuursorgaan op een zienswijze van een niet-belanghebbende moet toetsen, betekent dat in de praktijk dat hij de bezwaren van de niet-belanghebbende inhoudelijk zal moeten onderzoeken. Ook dat zal tot aanzienlijke vertraging van de procedure leiden.

8. Eindoordeel

De Afdeling ontraadt u daarom om dit wetsvoorstel in te dienen. Het zal tot aanzienlijke vertraging van omgevingsrechtelijke procedures leiden. Tegelijk zal het de burger – vooral door het relativiteitsvereiste – in de praktijk weinig inhoudelijke winst opleveren. Derhalve schiet de samenleving met dit wetsvoorstel niets op. Voorkomen moet worden dat het middel erger is dan de kwaal.

9. Alternatief

Het arrest-Varkens in Nood verplicht tot twee dingen:

1. aan belanghebbenden moet toegang tot de rechter worden verleend, ook als zij geen zienswijze hebben ingediend;
2. als het nationale recht niet-belanghebbenden een recht op inspraak geeft, moeten deze niet-belanghebbenden dit recht door een beroep op de rechter kunnen handhaven.

Het eerste probleem kan worden opgelost door artikel 6:13 te schrappen, althans voor zover het betreft de zienswijzefase. Dat het dan ook niet meer geldt in zaken buiten het omgevingsrecht, is in de praktijk geen probleem. In de praktijk spelen 6:13-kwesties over zienswijzen vooral in het omgevingsrecht.

Het tweede probleem kan worden opgelost door de bepalingen die niet-belanghebbenden het recht geven om zienswijzen in te dienen, te schrappen. Deze bepalingen berusten op een miskenning van de functie van rechtsbescherming door de rechter.

Voor de goede orde: dit betekent niet dat bestuursorganen niet de opvattingen van anderen dan belanghebbenden kunnen inwinnen. Het is niet verboden om inspraakavonden voor een ieder te organiseren en de inbreng van burgers, bedrijven en organisaties te gebruiken bij een zorgvuldige voorbereiding van een te nemen besluit. Maar daaruit volgt niet dat een ieder ook toegang tot de rechter moet hebben. Die toegang staat alleen open voor een belanghebbende en dat is degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ik vertrouw erop u met deze reactie op uw verzoek tot consultatie van dienst te zijn geweest.

Hoogachtend,

de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State,
B.J. van Ettekoven

[1] De Afdeling vraagt in dit verband de aandacht voor artikel 5:13 van de Waterwet, dat  een soortgelijke bepaling bevat.

[2] In de desbetreffende overwegingen van het hof wordt alleen gesproken over de toegang tot de rechter voor niet-gouvernementele organisaties, maar het arrest wordt doorgaans zo uitgelegd dat voor andere belanghebbenden hetzelfde geldt.

[3] De regering leidt dit onder andere af uit artikel 6, achtste lid, van het Verdrag van Aarhus. Zoals hierboven gezegd, legt de Afdeling de relatie tussen artikel 9, tweede en derde lid, en artikel 6 van het Verdrag anders uit dan de regering. De regels die artikel 6 bevat over inspraak hebben niet rechtstreeks betrekking op de inspraak die een niet-belanghebbende buiten het Verdrag om wordt geboden op basis van uitsluitend het nationale recht.