Wet versterking waarborgfunctie Awb

’s-Gravenhage, 24 juli 2024

Aan Ministerie van Justitie en Veiligheid
t.a.v. coördinerend raadadviseur bestuursrecht
Postbus 20301
2500 EH ‘S-GRAVENHAGE

Betreft: reactie internetconsultatie Wet versterking waarborgfunctie Awb

Geachte mevrouw Drewes,

Graag maak ik gebruik van de – via een internetconsultatie – geboden mogelijkheid een reactie te geven op het concept van het wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb. In de preconsultatieronde reageerde mijn voorganger al bij brief van 23 maart 2023. Niet alle daarin genoemde punten zullen terugkeren in mijn huidige reactie. Sommige opmerkingen zijn verwerkt. Andere hebben u geen aanleiding gegeven om het wetsvoorstel te wijzigen. In veel gevallen zal ik er hieronder voor kiezen daarop niet verder in te gaan.

Mijn reactie bestaat uit een aantal onderwerpen:

1.    Evenredigheid

2.    Financiële beschikkingen

3.    Informatievoorziening

4.    Instructienorm/toetsingsnorm

5.    Procedure

1. Evenredigheid

Artikel 3:4 (onderdeel C)

De voorgestelde wijziging van dit artikel is gelijk aan die van het preconsultatievoorstel. Sindsdien en ook na het verschijnen van het consultatievoorstel is de uitspraak van de grote kamer van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190) verschenen. Die uitspraak, met name wat daarin staat onder 8.2, maakt dat het voorstel vooral van betekenis kan zijn voor de aanvullende evenredigheidstoets die de bestuursrechter op grond van dit conceptvoorstel al dan niet zou kunnen uitoefenen indien het gaat om een besluit op grond van een gebonden bevoegdheid die is neergelegd in een wet in formele zin.

De voorgestelde wijziging past bij de algemene tendens van de afgelopen periode van ongeveer tien jaar waarin de bestuursrechter meer ruimte ziet om besluiten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Daarom sta ik, net als mijn voorganger in zijn brief van 23 maart 2023, welwillend tegenover een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in zo veel mogelijk gevallen.

Verhouding tot artikel 120 van de Grondwet

In die brief van mijn voorganger schreef hij bij dit onderwerp onder andere “Dit roept de vraag op of codificatie van het evenredigheidsbeginsel, met als doel dat de (bestuurs)rechter in de toekomst ook wetten in formele zin kan toetsen aan dit beginsel, moet plaatsvinden in de Awb of elders”. In de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel wordt in dit verband uitvoerig ingegaan op de verhouding van de voorgestelde wijziging van artikel 3:4 van de Awb tot artikel 120 van de Grondwet. De kern van die toelichting is dat de voorgestelde wijziging van het tweede lid van artikel 3:4 van de Awb toch een belangrijke rol zou kunnen spelen bij de toetsing van de concrete toepassing van een formele wet. Die toelichting overtuigt mij niet. Ik constateer dat de president van en procureur-generaal bij de Hoge Raad, de president van de Centrale Raad van Beroep en de president van het CBb in hun reacties op het conceptvoorstel verwante kritiek formuleren. Met name als de uitkomst van de gebonden bevoegdheid in een wet in formele zin opzij wordt gezet door de concrete evenredigheidstoetsing van het voorgestelde artikel 3:4, tweede lid, terwijl die onevenredige uitkomst niet voor een enkel speciaal geval wordt vastgesteld, maar voor categorieën gevallen of grotere aantallen gevallen, valt nauwelijks te ontkennen dat de rechter het domein van de wetgever raakt. En ook artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, met het verbod aan de rechter om de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te beoordelen, komt dan in beeld. Ook de president van het CBb wijst daarop in zijn reactie op het conceptvoorstel.

Ik wijs er daarbij op dat in de memorie van toelichting bij het conceptvoorstel juist ook wordt gedacht aan toepassing van de evenredigheidstoetsing voor grote categorieën van gevallen. Als voorbeeld noem ik de zin op pagina 12: “Aldus vormt het voorstel een correctie op de situatie die kon ontstaan als gevolg van de uitleg die aan de Wet kinderopvang werd gegeven door de Belastingdienst en de bestuursrechter. Het is immers niet voorstelbaar dat de wetgever zich de gevolgen van de kinderopvangtoeslagaffaire ten doel heeft gesteld of heeft gewild.” In de lijn van die delen van de toelichting zou de bestuursrechter als de wet in formele zin stelselmatig tot onevenredige uitkomsten leidt, aan het evenredigheidsbeginsel voorrang moeten geven boven die door de wet voorgeschreven uitkomst. Daarmee wordt in feite een toetsing van die formele wet aan dat beginsel mogelijk.

In het Harmonisatiewetarrest van 14 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) heeft de Hoge Raad echter uitgesproken dat een dergelijke toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen in strijd is met het huidige artikel 120 van de Grondwet. Die uitleg is sindsdien vele malen bevestigd, ook door de andere hoogste rechters. De grondgedachte daarvan keert terug in de uitspraak van de grote kamer van de Afdeling van 1 maart 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:772).

De wetgever is ook gebonden aan artikel 120 van de Grondwet. Ik ben daarom primair van mening dat de wijziging zoals voorgesteld als het gaat om een evenredigheidstoets van de uitkomst van een gebonden bevoegdheid in een wet in formele zin niet in de Awb, maar op het niveau van de Grondwet moet plaatsvinden. Voor de duidelijkheid: dat doet er niet aan af dat ik welwillend tegenover zo’n wijziging sta.

Met de keuze voor wijziging van artikel 3:4 van de Awb zoals voorgesteld zou de wetgever dus in feite een andere invulling geven aan het Harmonisatiewetarrest van de Hoge Raad, zoals bevestigd in de uitspraak van de Afdeling van 1 maart 2023. Ik wijs erop dat ook als op grond van deze voorgestelde wijziging van de Awb de lijn van het Harmonisatiewetarrest verlaten zou worden, vervolgvragen ontstaan die lastig te beantwoorden zijn. Waarom zou de wet in formele zin dan alleen aan het evenredigheidsbeginsel kunnen worden getoetst en niet aan andere rechtsbeginselen? Dit punt wordt ook opgeworpen door de president van het CBb. Ook dient zich dan de vraag aan of en waarom een wet in algemene zin (de Awb) moet voorgaan op een specifieke wet waarin een gebonden bevoegdheid is neergelegd. Als eenmaal op enig moment deze wijziging in artikel 3:4 van de Awb wordt ingevoerd, is ook niet duidelijk hoe de rechter vervolgens moet aankijken tegen een latere ‘strenge’ en doelbewuste wijziging van een specifieke wet. Zet die dan weer de generieke keuze van de Awb-wetgever opzij? Ook de president van de CRvB wijst hierop in zijn reactie op het conceptvoorstel.

Mogelijke werking van de voorgestelde wijziging van artikel 3:4 van de Awb

Na deze korte schets van problemen die ik zie bij de voorgestelde wijziging, keer ik terug naar mijn hiervoor uitgesproken gedachte dat deze wijziging past in de algemene tendens van meer rechtsbescherming en dat ik daar welwillend tegenover sta. Meedenkend in de richting van de wijziging zoals die wordt voorgesteld, is er mogelijk wel enige ruimte om een invulling te geven aan de toepassing van de voorgestelde wettelijke bevoegdheid. In de memorie van toelichting, pagina 12, is een passage opgenomen over de bedoeling van de wetgever: “Met dit voorstel krijgt het criterium ‘niet-verdisconteerde omstandigheden’ – waar het toetsing aan het evenredigheidsbeginsel betreft – een ruime uitleg, in die zin dat ook het doel dat de wetgever met een wet heeft willen bereiken daarbij betrokken kan worden door (het bestuur en) de rechter.”

Ik wijs erop dat de ruimte die de bestuursrechter in de interpretatie van ‘niet verdisconteerde omstandigheden’ kan vinden, beperkt blijft door het uitgangspunt dat de rechter niet de wetgevende taak mag uitoefenen. Ook wijs ik erop dat voor deze verruiming van de mogelijkheid om formele wetten te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel mijns inziens geldt dat deze alleen kan worden toegepast als het gaat om echte uitzonderingsgevallen en dus ook in kleine aantallen gevallen. In de memorie van toelichting zou in mijn ogen moeten worden verwoord dat de toepassing van de bevoegdheid tot toetsen aan de evenredigheid in gevallen waarin een specifieke wet daarvoor geen ruimte laat, alleen in uitzonderlijke gevallen waarin de wet in een individueel geval onevenredig uitwerkt, en dus niet bij structurele onevenredigheid van de wet, kan worden toegepast.

Als de rechter zou vaststellen dat een wet in een groot aantal gevallen onevenredig uitwerkt en buiten toepassing zou moeten blijven, ondergraaft de rechter namelijk wel de keuze van de wetgever en kan niet worden verantwoord dat de serie beslissingen van de rechter zou aansluiten bij ‘de bedoeling van de wetgever’. In zo’n geval kan de rechter niet in het concrete geval voorrang geven aan de evenredigheid boven de uitkomst waartoe de wettekst leidt, maar moet de rechter hooguit kiezen voor een signaal aan de wetgever. De Hoge Raad en de Afdeling geven ook regelmatig zo’n signaal als de voorgelegde rechtsvraag de rechtsvormende taak van die rechter te buiten gaat.

Relatie met Europese evenredigheid

In de memorie van toelichting, pagina 36, bij het conceptvoorstel viel mij verder de volgende passage op: “De in de Harderwijk-uitspraak neergelegde uitleg van het evenredigheidsbeginsel is onder meer ontleend aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarmee werkt die jurisprudentie ook door in het Nederlands bestuursrecht voor zover dat niet door het Europees recht wordt bestreken. Het puur nationale deel van het bestuursrecht en de door het Europees recht bestreken delen groeien op deze wijze naar elkaar toe. De regering juicht deze ontwikkeling toe en ziet dan ook geen aanleiding om de suggestie over te nemen die in de preconsultatie is gedaan om artikel 3:4 Awb uit te zonderen voor rechtsgebieden die worden beheerst door het Europees recht. Anderzijds bevat het unierecht bepalingen die de nationale uitvoering binden. In een dergelijk geval zal een eventuele evenredigheidstoets door middel van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten worden voorgelegd.”

Ik heb bij dat laatste twijfel. In de nationale praktijk is zeker aansluiting gezocht bij de EU-terminologie voor de evenredigheidstoets. Dat wil echter niet zeggen dat dezelfde begrippen in de nationale context en de uniecontext hetzelfde betekenen. Als de nationale rechter de uitoefening van een bevoegdheid toetst die onder het unierecht valt, moet vanzelfsprekend de uniecontext leidend zijn. Als die rechter de uitoefening van een bevoegdheid toetst die alleen onder nationaal recht valt, moet de nationale context leidend zijn. Beide toetsingswijzen zijn redelijk uitgekristalliseerd. Dat de nationale en unierechtelijke evenredigheidstoetsing naar elkaar toe groeien, betekent niet dat het unierechtelijk beginsel ook van toepassing is buiten de werkingssfeer van het unierecht. In die gevallen kunnen er daarom ook geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie worden gesteld.

Als evenredigheidsvraagstukken spelen in gevallen waarin de nationale uitvoering gebonden is door unierechtelijke bepalingen kunnen prejudiciële vragen wel wenselijk zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft recent aan het Europese Hof van Justitie de vraag voorgelegd of ruimte bestond om op grond van het evenredigheidsbeginsel een uitzondering aan te nemen op een bindende regeling in de Europese Rijbewijsrichtlijn (ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3273). Het antwoord van het Hof (HvJ EU 21 maart 2024, ECLI:EU:C:2024:261) was dat de uniewetgever op dat punt al een belangenafweging heeft gemaakt en dat die ruimte niet bestaat.

Dit arrest van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat een evenredigheidstoets zoals die wordt voorgestaan in het wetsvoorstel niet kan worden toegepast bij bindende Europese wetgeving. Soms kan het dan ook nodig zijn om het Hof van Justitie te vragen of de unierechtelijke regeling een gebonden bevoegdheid is of dat die regeling wel ruimte biedt voor een evenredigheidstoetsing.

Artikel 4:84 (onderdeel J) en artikel 5:46 (onderdeel V)

Zoals in de memorie van toelichting, pagina 63-64, verwoord ligt het in de rede om in artikel 4:84 het criterium ‘wegens bijzondere omstandigheden’ te schrappen. Dat past in de lijn van de rechtspraak van de bestuursrechter sinds 2016. Eens te meer ligt het in de rede datzelfde criterium te schrappen in artikel 5:46. Ook lees ik met instemming dat in dat laatste artikel niet is opgenomen dat de beboete persoon de onevenredigheid van de boete in enige mate zou moeten bewijzen.

2. Financiële beschikkingen

Artikel 4:12 (onderdeel I)

Met de toevoeging van het tweede lid wordt bij financiële beschikkingen voor een groot aantal gevallen bepaald dat wel een zienswijze moet worden gevraagd voordat een besluit wordt genomen. Het doelcriterium dat het moet gaan om een beschikking ‘die door de geadresseerde niet wordt voorzien en waarvan het bestuursorgaan redelijkerwijs kan vermoeden dat de beschikking aanmerkelijke gevolgen heeft voor [de] directe bestedingsruimte [van de geadresseerde]’ is een breder criterium dan was opgenomen in de pre-consultatieversie. Dat is positief.

Wat blijft is dat bij een eerste aanvraag de hoofdregel, geen zienswijze bij financiële beschikkingen, overeind blijft. Alleen voor beschikkingen waarmee een bedrag dat een belanghebbende op basis van een eerdere beschikking van de overheid verwacht te ontvangen of al heeft ontvangen, naar beneden wordt bijgesteld, geldt straks een ‘hoorplicht’. Bij eerste aanvragen voor toeslagen, uitkeringen en voorzieningen dus niet, terwijl ook dergelijke beschikkingen een grote invloed kunnen hebben op het leven van burgers. De opmerkingen die mijn voorganger hierover maakte in zijn brief van 23 maart 2023 herhaal ik daarom.

Artikelen 4:86 (onderdeel L) en 4:94 (onderdeel N)

De voorgestelde wijzigingen in titel 4.4 over de bestuursrechtelijke geldschulden geven mij nog maar op één punt aanleiding tot een opmerking. In de brief van mijn voorganger van 23 maart 2023 wees hij erop dat wat een ‘redelijke betalingsregeling’ is wel wordt toegelicht in de memorie van toelichting, maar dat de normen daarvoor niet zijn opgenomen in de wettekst. Op dat punt is de memorie van toelichting wel, maar de conceptwettekst niet aangepast. Op pagina 66 van die memorie van toelichting staat “Met de woorden “een redelijke betalingsregeling” wordt bedoeld dat het bestuursorgaan geen periodieke betalingsverplichtingen mag opleggen die door de schuldenaar redelijkerwijs niet kunnen worden nagekomen. Gezien artikel 4:94 Awb een kan-bepaling betreft, is het bestuursorgaan niet verplicht om mee te werken aan ieder verzoek om uitstel van betaling te verlenen of een betalingsregeling vast te stellen. […]

Een bestuursorgaan kan het beleid voeren om geen betalingsregeling te treffen om een andere reden dan een gebrek aan betalingsruimte. Ook in dat geval dient de weigering om een betalingsregeling te treffen te voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” Uit deze ‑ op zichzelf terechte ‑ toelichting volgt naar mijn mening eens te meer dat het verstandig zou zijn meer over de te hanteren normen op te nemen in de wettekst. De conceptwettekst lijkt nu een verwachting te wekken die de uitvoering niet altijd zal willen waarmaken.

3. Informatievoorziening

Artikel 3:45b (onderdeel E)

De spanning die mijn voorganger in zijn brief van 23 maart 2023 op pagina 3 constateerde tussen het vierde en vijfde lid (niet kennis kunnen nemen van op de zaak betrekking hebbende stukken vanwege ‘onevenredige benadeling’, terwijl die stukken mogelijk wel verkrijgbaar zijn via een Woo-verzoek) is niet opgehelderd in de memorie van toelichting, ook niet in de passage op pagina 52-54 die over dit artikel gaat. De mogelijkheden openbaarmaking op deze grond tegen te houden zijn immers beperkt in de Woo, terwijl het vierde lid lijkt te wijzen op een vrij ruime weigeringsgrond (‘in ieder geval’). Als deze spanning niet kan worden weggenomen in de toelichting, valt te overwegen het vierde lid te schrappen.

4. Instructienorm/toetsingsnorm

Artikel 2:4a (onderdeel A)

Dit artikel introduceert het dienstbaarheidsbeginsel in de Awb. In zijn reactie in de brief van 23 maart 2023, pagina 1-2, zei mijn voorganger hierover dat het vooral gaat om een bestuurlijke gedragsnorm. In de memorie van toelichting bij de conceptversie, pagina 46, staat ook dat deze norm vooral slaat op beschikbaarheid van informatie en bereikbaarheid van het bestuursorgaan. Dienstbaarheid moet volgens die toelichting behoren tot de grondhouding van het bestuursorgaan. De literatuur die over dit beginsel is verschenen behandelt ook de mogelijkheden om dit beginsel operationaliseerbaar te maken als norm waaraan de bestuursrechter een besluit kan toetsen. Veel van de in de literatuur geopperde operationaliseringen zouden ook naar de huidige stand van het recht al kunnen leiden tot vernietiging wegens strijd met de vereiste zorgvuldigheid van de voorbereiding van een besluit (artikel 3:2 van de Awb). Met de heel algemene formulering zoals die nu is voorgesteld in artikel 2:4a, meen ik echter nog steeds dat het in de eerste plaats om een instructienorm aan het bestuur gaat en in mindere mate zal kunnen dienen als een toetsingsnorm voor de bestuursrechter. Vooral bij heel forse inbreuken op de vereiste dienstbaarheid, zou het voorgestelde artikel wellicht ook kunnen werken als toetsingsnorm en daar bij vernietigingen ook een extra signaalfunctie kunnen vervullen. Deze terughoudende benadering van het voorgestelde artikel heeft ook te maken met de vraag of toetsing door de rechter aan het dienstbaarheidsbeginsel voldoende effect zal hebben op de gewenste ontwikkeling dat bestuursorganen zich meer dienstbaar opstellen of dat daarvoor andere, geschiktere middelen zouden moeten worden ingezet. Een bespreking hiervan in de memorie van toelichting zou helderheid aan de rechtspraktijk bieden.

Artikelen 3:47, 7:12 en 7:26 (onderdelen F, EE en KK) en artikel 7:1b (onderdeel Y)

De voorstellen voor begrijpelijke taal en informele afdoening van bezwaar besprak mijn voorganger in zijn brief van 23 maart 2023 in diezelfde passage. Ik juich toe dat in de Awb wordt verwoord dat het bestuur moet streven naar begrijpelijke taal en naar een informele afdoening in bezwaar. Zeker bij deze twee onderwerpen gaat het in mijn ogen nog steeds wel vooral om instructienormen aan het bestuur. Juist daarom wijs ik erop dat met de toevoeging van een tweede lid aan artikel 7:1b de kans op juridisering groter wordt. In dat tweede lid worden uitzonderingen geregeld wanneer niet hoeft te worden gezocht naar een informele afdoening van het bezwaar. Daarin staan criteria als ‘de indiener stelt geen prijs op het onderzoek’ en ‘de indiener is langdurig onbereikbaar’. Het streven naar een informele afdoening van het bezwaar zou zijn doel voorbijschieten als de toepassing van die criteria moet leiden tot rechterlijke oordelen. Ik wil daarom in overweging geven om het tweede lid te schrappen. Als daartoe niet wordt besloten, dan zou in ieder geval het eerste criterium van het tweede lid eenduidiger worden als het wordt vervangen door ‘de indiener heeft uitgesproken geen prijs te stellen op het onderzoek’.

5. Procedure

Artikel 6:11 (onderdeel W)

Dit artikel gaat over de vraag of een termijnoverschrijding verschoonbaar is. Over die materie is inmiddels de uitspraak van de grote kamer van het CBb van 30 januari 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:31) verschenen. De benadering van het conceptwetsvoorstel en die uitspraak staan naar mijn indruk in dezelfde sleutel (oog voor de menselijke maat maar ook oog voor de uitvoering en de positie van derden), maar lopen niet per se parallel.
Aandacht zou in ieder geval moeten worden besteed aan twee kwesties:

• Wat is de verhouding tussen ‘omstandigheden die de indiener betreffen’ enerzijds en de vraag of betrokkene wordt bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener anderzijds (zie onder 5.1 van de genoemde uitspraak)?
• Blijft naast de vraag of iemand een goede reden heeft waarom die te laat is met het indienen van het bezwaar- of beroepschrift van belang of die persoon vervolgens zo spoedig mogelijk heeft gehandeld (zie onder 4.1 en 4.2 van de genoemde uitspraak)?

Het ligt voor de hand dat het uiteindelijke wetsvoorstel in ieder geval niet afdoet aan de waarborgen die in de uitspraak van de grote kamer zijn vastgelegd.

Afdeling 8.2.2b. Nadere bewijsmogelijkheid (burgerlus) (onderdeel OO)

Ik heb met instemming gelezen dat in dit onderdeel naast de nadere bewijsmogelijkheid ook de mogelijkheid een nadere onderbouwing te geven, is opgenomen en de benaming is gewijzigd in ‘burgerlus’, zoals door mijn voorganger in zijn brief van 23 maart 2023, pagina 8, was voorgesteld. Juist vanwege die toevoeging van de mogelijkheid een nadere onderbouwing te geven, zou mijns inziens de titel van de afdeling gewoonweg ‘Burgerlus’ moeten zijn. In de eerste plaats loopt de titel dan mooi parallel met die van afdeling 8.2.2a, Bestuurlijke lus.

In de tweede plaats ‑ en dat is belangrijker ‑ omvat een nadere onderbouwing meer dan alleen bewijs. Het kan ook gaan om een nadere argumentatie, zoals ook verwoord in de brief van mijn voorganger. Dat moet mijns inziens ook worden verduidelijkt in de memorie van toelichting, pagina 78.

Artikel 8:80a (onderdeel RR)

Met instemming lees ik in de memorie van toelichting, pagina 44-45, bij het conceptvoorstel dat naast de formele burgerlus de informele burgerlus mogelijk blijft. Dat lag ook in de rede, maar deze explicitering is een waardevolle toevoeging.

Hoogachtend,
de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,
mr. R. Uylenburg