Contourennota constitutionele toetsing

Den Haag, 23 april 2025

Aan het ministerie van Justitie en Veiligheid
Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving
t.a.v. de heer dr. T.H.D. Struycken
Staatssecretaris Rechtsbescherming
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

Aan de minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties
mevrouw mr. J.J.M. Uitermark

Betreft: Zienswijze contourennota constitutionele toetsing

Excellenties,

Bij brief van 24 februari 2025 heeft u mij toegestuurd een contourennota constitutionele toetsing. U verzoekt mij om een zienswijze, die ik u hierbij doe toekomen. Voor alle duidelijkheid geef ik hierbij aan dat deze zienswijze niet vooruitloopt op een advies van de Afdeling advisering van de Raad van State in een eventueel volgend wetgevingsproces.

1.   Algemene reactie

In deze zienswijze zal ik niet ingaan op alle aspecten die de contourennota aanraakt.

Ik zal mij beperken tot de hoofdlijnen en in het bijzonder de aspecten bespreken die de huidige toetsing aan (nationale en internationale) grondrechten door de Afdeling bestuursrechtspraak raken. Die huidige constitutionele toetsing door de Afdeling bestuursrechtspraak wordt om die reden hieronder eerst kort uiteengezet.

2.   Constitutionele toetsing door de Afdeling bestuursrechtspraak

Het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet verbiedt de rechter om wetten in formele zin te toetsen aan de Grondwet. Dit betekent echter niet dat rechters in Nederland niet aan constitutionele toetsing doen. Bestuursrechters in Nederland kunnen besluiten van bestuursorganen toetsen aan de Grondwet en ook kunnen zij – bij wijze van exceptieve toetsing – de algemeen verbindende voorschriften die geen formele wetten zijn (ministeriële regelingen, algemene maatregelen van bestuur, verordeningen van gemeenten, provincies en waterschappen) toetsen aan de Grondwet.

Daarnaast kunnen formele wetten (net zoals de andere algemeen verbindende voorschriften en besluiten) getoetst worden aan fundamentele rechten neergelegd in het Europees- en internationaal recht. Deze toetsing vindt met grote regelmaat plaats, door alle Nederlandse rechters, waaronder de Afdeling bestuursrechtspraak. [1]

Gewezen kan worden op zaken over besluiten van de burgemeester om demonstraties te verbieden of beperkingen op te leggen aan demonstraties (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3223 en 12 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:524). Beide genoemde zaken gingen over de vraag of het plaatsen van caravans op de openbare weg met spandoeken, om aandacht te vragen voor de positie van woonwagenbezoekers, als een demonstratie beschouwd kon worden. Ook bij de toetsing van de rechtmatigheid van bestemmingsplannen kan de vraag aan de orde komen of er strijd met de Grondwet is. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 oktober 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AE0242, waarin de vraag aan de orde was of het handhaven van het bestemmingsplan, dat het gebruik van een gebouw voor religieuze diensten niet toestond, in strijd was met artikel 6 Grondwet. Ook toetst de Afdeling bestuursrechtspraak regelmatig of beperkingen van grondrechten wel voldoen aan het vereiste dat deze alleen beperkt mogen worden bij of krachtens een specifieke wet. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak eerder overwogen dat artikel 172 derde lid van de Gemeentewet geen grondslag kan vormen voor beperkingen op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in artikel 10 van de Grondwet (zie de uitspraak van 9 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2912).

Naast toetsing van lagere regelgeving (en de toepassing daarvan door bestuursorganen) aan de Grondwet, kan de rechter alle wet- en regelgeving (inclusief wetten in formele zin) toetsen aan een ieder verbindende ofwel rechtstreeks werkende [2] bepalingen van internationaal en Europees recht. Partijen doen regelmatig een beroep op de grondrechten die zijn vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (EVRM) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Een voorbeeld is de uitspraak van 29 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:2145, waarin het jongvolwassenenbeleid bij de toepassing van de gezinsherenigingsrichtlijn is getoetst aan artikel 8 van het EVRM (recht op familieleven). Gezien de gelijksoortigheid van de grondrechten in de Grondwet ten opzichte van het EVRM en het Handvest, bieden deze grondrechten uitkomst in de gevallen waarin artikel 120 Grondwet zich verzet tegen toetsing aan de Grondwet zelf. Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak in 2024, bij de toetsing van het besluit om demonstraties met landbouwvoertuigen voor een week te verbieden, vanwege artikel 120 Grondwet niet aan de Grondwet kunnen toetsen, maar wel aan artikel 11 EVRM.

Hierdoor kon het beroep op de ‘wetmatigheidstoets’ van appellanten toch inhoudelijk worden afgedaan (zie de uitspraak van 6 november 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4479). Een ander voorbeeld is de uitspraak van 3 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1387, waarin de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat artikel 59, achtste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 geen toereikende wettelijke grondslag bood om een telefoon te ontgrendelen en te doorzoeken van een vreemdeling die in bewaring was gesteld. Hierbij heeft de Afdeling bestuursrechtspraak getoetst aan artikel 7 Handvest (recht op eerbiediging van privéleven en communicatie), artikel 8 Handvest (recht op bescherming van persoonsgegevens) en de AVG, die volgens artikel 1 tot doel heeft deze grondrechten van natuurlijke personen te beschermen.

Uit het voorgaande volgt, dat hoewel de rechter wetten in formele zin niet kan toetsen aan de klassieke grondrechten uit de Grondwet, deze met regelmaat aan de equivalenten van deze grondrechten uit het EVRM en het Handvest worden getoetst.

Bieden de Nederlandse grondwetbepalingen meer bescherming?

Een belangrijke vraag is dan of de Nederlandse Grondwet klassieke grondrechten bevat waarvoor geen soortgelijke bepaling bestaat in het EVRM of het Handvest. Dat is slechts in zeer beperkte mate het geval. Hoewel niet ieder klassiek grondrecht een soortgelijke bepaling kent in het EVRM of het Handvest, worden de onderliggende rechten allemaal wel op enige wijze door het EVRM en het Handvest beschermd. [3]

Wel bieden enkele nationale grondrechten meer rechtsbescherming, bijvoorbeeld doordat ze een absoluut verbod omvatten (artikel 7 Grondwet, censuurverbod [4]) of een bredere reikwijdte kennen dan de Europese- of internationale equivalenten (artikel 17 Grondwet, recht op een eerlijk proces). Daar staat tegenover dat sommige andere internationale rechten ook een ruimere bescherming bieden. Een voorbeeld vormt artikel 10 EVRM, dat naast de vrijheid van meningsuiting, ook een recht op (overheids)informatie bevat voor ‘public watchdogs’, dat wil zeggen voor journalisten, NGO’s en wetenschappers met het oog op het kunnen bijdragen aan een debat van algemeen belang.

Dat de internationale grondrechten meer bescherming bieden volgt daarnaast bijvoorbeeld uit de vele positieve verplichtingen die het EHRM heeft ingelezen in artikel 8 EVRM (bescherming van familieleven) en artikel 1 Eerste Protocol EVRM (bescherming van eigendom). Gewezen kan worden op de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting om burgers actief te informeren over ‘gevaarlijke’ activiteiten (denk aan uitstoot door fabrieken) en de verplichting om te voorzien in evacuatieplannen en andere voorzorgsmaatregelen bij natuurrampen. Uit artikel 1 Eerste Protocol EVRM vloeit de verplichting voort tot zorgvuldige belangenafweging bij regulering van gebruik van eigendom en/of compensatie bij eigendomsbeperkingen/-ontnemingen.

Beperkingssystematiek

Daarbij komt nog dat de huidige beperkingssystematiek van de Nederlandse Grondwet weinig inhoudelijke eisen stelt aan grondrechtsbeperkingen. De huidige beperkingssystematiek ziet vooral op de vraag wie de grondrechten mag beperken.

Op zichzelf is dat een belangrijke waarborg. Maar het betekent dat, in beginsel, elke beperking van een klassiek grondrecht, als die beperking maar in een wet is neergelegd, in overeenstemming is met de Grondwet. De beperkingssystematiek van het EVRM en het Handvest is anders. In deze regelingen worden wel inhoudelijke (materiële) eisen gesteld aan grondrechtsbeperkingen. Zo moeten op grond van artikel 52, eerste lid, Handvest beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden niet alleen bij wet worden gesteld maar ook de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Ook dat betekent dat de toetsing aan internationale grondrechten veelal een sterkere bescherming biedt dan toetsing aan de klassieke grondrechten van de Nederlandse grondwet.

Ik onderschrijf dan ook de intentie om de beperkingssystematiek van de huidige Grondwet te herzien. De wijze waarop dit vorm wordt gegeven (met een algemene beperkingsclausule zoals in het Handvest of een differentiatie naar bepaling zoals in het EVRM) bepaalt de ruimte van de rechter bij het toetsen van de beperking. Een strak richtsnoer per bepaling beperkt de rechter in de toetsing, maar legitimeert de rechter anderzijds bij de beoordeling van de beperking. Ik concludeer dat vanuit het perspectief van de rechter en dus ook de Afdeling bestuursrechtspraak geen voorkeur bestaat voor een bepaald systeem voor de beperkingen. Bijvoorbeeld een algemene beperkingsclausule waarin als criteria noodzaak, proportionaliteit en evenwicht kunnen worden toegepast, is werkbaar. Wel moet het te kiezen systeem ruimte laten aan de rechter om de beperkingssystematiek vorm te geven in lijn met die van het EVRM en het Handvest.

Conclusie over voorgestelde opheffing toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet

Net zoals mijn voorganger, sta ik positief tegenover het voorstel om het toetsingsverbod in artikel 120 van de Grondwet af te schaffen. [5] Zoals hiervoor geschetst wordt door de in de contourennota voorgestelde toetsing aan, in de kern, klassieke grondrechten weliswaar geen grote uitbreiding van de rechtsbescherming bereikt. Toch zie ik een meerwaarde in de voorgestelde uitbreiding van de constitutionele toetsing. Die meerwaarde kan worden gevonden in argumenten die in de contourennota zijn genoemd en die onder andere zien op de versterking van het belang van de Grondwet. Ook meen ik dat het in beginsel goed is als de constitutionele toetsing niet alleen ex ante (in het wetgevingsproces door regering en parlement en in de adviezen van de Afdeling advisering van de Raad van State maar ook ex post door de rechter plaats vindt. De spreiding van deze toetsing kan op zichzelf tot versterking van de bescherming door de Grondwet leiden. Afhankelijk van de wijze van aanpassen van de beperkingssystematiek kan de wijziging van artikel 120 Grondwet een groter effect hebben op de rechtsbescherming. Dat is in het bijzonder het geval wanneer die systematiek ruimte en legitimatie laat voor toetsing aan evenredigheidsaspecten.

3.   Voorgestelde afbakening van constitutionele toetsing aan de Grondwet

In aanvulling op deze conclusie maak ik enige opmerkingen over de in de nota voorgestelde omvang van de toetsing. De voorgestelde afbakening roept wel enkele vragen op. Het voorstel beperkt de toetsing van wetten in formele zin tot, in de kern, toetsing aan de klassieke grondrechten. [6] De hierboven beschreven toetsingspraktijk illustreert echter dat het verbod op toetsing van wetten in formele zin aan klassieke grondrechten niet de beperking is die in de huidige toetsingspraktijk het sterkste gevoeld wordt; die toetsing vindt immers materieel al plaats middels de mensenrechtenverdragen.

Sociale grondrechten

Ik onderschrijf de stelling dat sociale grondrechten, in de huidige vorm in de Nederlandse Grondwet, geen duidelijke handvatten voor rechterlijke toetsing bevatten. Het enkele feit dat sociale grondrechten zich minder goed lenen voor toetsing, betekent echter niet dat sociale grondrechten als zodanig geen enkele betekenis kunnen hebben in de rechtspraak. Bij het maken van de keuze of – wellicht in een later stadium - ook de bevoegdheid moet worden geïntroduceerd om aan sociale grondrechten zoals vervat in de artikelen 19-23 Grondwet te toetsen, moet mijns inziens met een aantal omstandigheden rekening worden gehouden.

In de eerste plaats is van belang dat internationale en Europese ontwikkelingen laten zien dat het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten niet zo eenduidig is. Het EHRM heeft expliciet benoemd dat het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten niet waterdicht is, en dat interpretatie van ‘klassieke’ grondrechten ertoe kan leiden dat deze grondrechten ook een sociale dimensie krijgen. [7] Het gaat dan om aspecten van sociale grondrechten die tot subjectieve aanspraken kunnen leiden. Zo heeft het EHRM uit artikel 8 EVRM afgeleid dat, onder zeer bijzondere omstandigheden, artikel 8 een verplichting voor de staat kan omvatten om huisvesting te bieden aan kwetsbare inwoners, of zorg te dragen voor toegang tot schoon drinkwater. [8] Ook kan gewezen worden op uitspraken van het EHRM waarbij bijvoorbeeld sociale zekerheidsaanspraken onder het toepassingsbereik van artikel 1 Eerste Protocol jo. artikel 14 EVRM zijn gebracht. [9] Tenslotte kan gewezen worden op de positieve verplichtingen in het kader van klimaatverandering die een stuk breder en algemener zijn dan volgen uit de klassieke grondrechten.  [10]

Bedacht moet dus worden dat ook als rechtstreekse toetsing aan de sociale grondrechten niet mogelijk wordt gemaakt, de daaruit voorvloeiende verplichtingen, als zij leiden tot individuele aanspraken, toch een rol spelen bij de toetsing aan de klassieke grondrechten.

In de tweede plaats moet bij de keuze worden onderkend dat de Nederlandse rechter bij de toetsing aan het Handvest niet beperkt is tot ‘klassieke’ grondrechten. Het Handvest bevat ook sociale grondrechten, zoals het recht op onderwijs en een gezond milieu, waaraan door de rechter in Unierechtelijke zaken zowel direct als indirect getoetst kan worden. Zo is in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) duidelijk geworden dat artikel 31 lid 2 van het Handvest, dat onder andere iedere werknemer het recht geeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, een wezenlijk beginsel van sociaal recht van de Unie is. [11] Inbreuken op dit wezenlijk beginsel worden getoetst door de rechter, en moeten voldoen aan de beperkingssystematiek van artikel 52 Handvest. Vanuit het perspectief van het bieden van meer rechtsbescherming, is het dus niet onlogisch om op nationaal niveau aan te sluiten bij deze bestaande toetsingspraktijk.

In de derde plaats is van belang dat ook binnen het Caribische deel van het Koninkrijk er landen zijn waarbinnen toetsing aan de sociale grondrechten mogelijk is. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie overwoog in maart 2025 dat artikel 119 van de landsverordening toetsing van landsverordeningen en andere wettelijke regelingen aan sociale grondrechten niet uitsluit, zolang de sociale grondrechten een voldoende duidelijke norm bevatten. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie kwam vervolgens tot de conclusie dat artikel 11 lid 5 van de Staatsregeling van Sint Maarten (waarin staat dat de voorwaarden die van overheidswege aan het onderwijs worden gesteld, voldoende deugdelijk moeten zijn) zich inderdaad leent voor toetsing (zie de uitspraak van 19 maart 2025, ECLI:NL:OGHACMB:2025:44).

Ik wijs erop dat het, bij de toetsing van lagere wetgeving aan de Grondwet, vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dat sociale grondrechten zich in beginsel niet lenen voor toetsing, en dat dit slechts mogelijk is onder bijzondere omstandigheden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2356). Deze bijzondere omstandigheden blijken er in de praktijk zelden te zijn. In de huidige rechtspraktijk wordt daardoor zeer beperkt getoetst aan sociale grondrechten zoals neergelegd in de Grondwet.

Op basis van de voorgaande kanttekeningen kan enerzijds worden geconcludeerd dat het voor de toetsing door de rechter aan de Grondwet niet van heel grote betekenis is of nu wel of niet expliciet toetsing aan de sociale grondrechten wordt uitgesloten. Daar staat tegenover dat sociale aspecten die samenhangen met de klassieke grondrechten ook nu al in de hiervoor geschetste omstandigheden een rol kunnen spelen. Gelet hierop geef ik in overweging nader te bezien of er (eventueel in een later stadium) mogelijkheden zijn om meer betekenis toe te kennen aan de sociale grondrechten, mogelijk via een vorm van constitutionele toetsing. Daarbij zal tegelijkertijd bezien moeten worden of deze grondrechten met het oog op die toetsing anders geformuleerd dienen te worden.

Algemene rechtsbeginselen

De tweede afbakening ziet op de uitsluiting van toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Ik heb begrip voor het standpunt dat algemene rechtsbeginselen, vanwege hun (deels) ongeschreven karakter, zich in mindere mate lenen voor toetsing. Dit betekent echter, net zoals hierboven besproken voor sociale grondrechten, niet dat algemene rechtsbeginselen in de huidige rechtspraktijk geen betekenis hebben in de constitutionele toetsing door rechters. Ik denk daarbij in het bijzonder aan het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. [12] Bij het maken van de keuze of ook aan algemene rechtsbeginselen getoetst moet worden, moet aandacht zijn voor de volgende omstandigheden.

Ten eerste heeft de rechter wel mogelijkheden om wetten in formele zin te toetsen aan de algemene rechtsbeginselen binnen het Europese en internationale recht. Zie daarvoor ook de opmerking van de Venetiëcommissie in het rapport van 18 oktober 2021 onder de nummers 107 en 111. Bij het toetsen van beperkingen van grondrechten uit het EVRM wordt in de praktijk meestal getoetst of de betreffende beperking evenredig is. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 oktober 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4077 waarin de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft getoetst of het intrekken van een omgevingsvergunning in het licht van artikel 1 Eerste Protocol EVRM evenredig was. Rechters kunnen ook toetsen aan de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht, zoals het rechtzekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. [13] Ook toetst de Afdeling bestuursrechtspraak regelmatig aan het evenredigheidsbeginsel in het Unierecht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 februari 2025, ECLI:NL:RVS:2025:421 waar de Afdeling bestuursrechtspraak het beoordelingskader van het unierechtelijke evenredigheidsbeginsel toelicht in het kader van het verlies van het Unieburgerschap.

Veder toetst de rechter in sommige gevallen, wanneer daarvoor wel expliciet (beperkte) materiële eisen in de beperkingssystematiek zijn opgenomen, aan de proportionaliteit bij het toetsen van beperkingen van nationale grondrechten. Zo zijn beperkingen van de vrijheid van vergadering en betoging (artikel 9 Grondwet) door de Wet openbare manifestaties gebonden aan stevige proportionaliteitseisen.

Toch moet worden vastgesteld dat het verbod om formele wetten te toetsen aan in de Grondwet verankerde algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, wel tot een beperking van de rechtsbescherming leidt. Waar mede als gevolg van de rechtsontwikkeling van de afgelopen jaren steeds vaker van het evenredigheidsbeginsel een corrigerende werking uitgaat bij toetsing van besluiten of exceptieve toetsing van lagere regelgeving (vergelijk de Grote Kameruitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285), bestaat die mogelijkheid vanwege het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet bij wetten in formele zin niet.

In de rechtspraak is de mogelijkheid erkend om een wet in formele zin in bijzondere omstandigheden toch buiten toepassing te laten als deze in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht. Dat kan alleen wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever (vergelijk de Grote Kameruitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772).

Het is uitzonderlijk dat wordt vastgesteld dat er sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden die door de wetgever niet zijn verdisconteerd en dat die omstandigheden zodanig zijn dat toepassing van de wet in formele zin leidt tot strijd met algemene rechtsbeginselen en in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel (zie voor zo een uitzondering hierop de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 augustus 2024, ECLI:NL:RVS:2024:3497). [14] In de uitspraak van 1 maart 2023 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak overwogen dat het niet aangewezen is om de gedachtevorming van de (grond)wetgever te doorkruisen door het toetsingsverbod anders uit te leggen dan voorheen. Dit betekent, zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak verder overwogen, dat er bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling onvoldoende aanleiding is om het toetsingsverbod anders uit te leggen dan tot nu toe in de jurisprudentie is gedaan. Bezien in relatie tot de uitzonderlijkheid van de uitzondering, ligt het niet voor de hand dat, zonder wijziging van artikel 120 Grondwet, wetten in formele zin getoetst zullen worden aan de nationale algemene rechtsbeginselen.

In het licht van hetgeen hierboven is uiteengezet kan ik mij voorstellen dat nader wordt bezien of er mogelijkheden zijn meer betekenis toe te kennen aan de nationale algemene rechtsbeginselen als het gaat om toetsing van wetten in formele zin. Toetsing aan algemene rechtsbeginselen, waaronder het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel kan, in het kader van het bieden van meer rechtsbescherming, van toegevoegde waarde zijn. Deze mogelijkheid zou ook aansluiten bij het wetsvoorstel ‘Wet versterking waarborgfunctie Awb, en de mogelijke spanning tussen dit wetsvoorstel en artikel 120 Grondwet wegnemen. Zie in dit kader ook mijn zienswijze van 24 juli 2024. [15]

4.   Mogelijke knelpunten bij het oprichten van een grondwettelijk hof

Naast de afschaffing van artikel 120 Grondwet bevat de contourennota ook een voorstel tot het invoeren van een grondwettelijk hof. Gezien de bestaande toetsingspraktijk, zoals hiervoor geschetst, meen ik dat een keuze voor een grondwettelijk hof niet voor de hand ligt. Een systeem van gespreide of gedecentraliseerde toetsing sluit aan bij het huidige Nederlandse rechtsstelsel. Iedere Nederlandse rechter is al bevoegd wetten te toetsen aan de rechtstreeks werkende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties waaronder het Unierecht. De Nederlandse rechters zijn constitutionele rechters.

Ik zie in de contourennota niet duidelijk uiteengezet op welke wijze toetsing door een grondwettelijk hof zal leiden tot betere en/of snellere rechtsbescherming voor burgers. Voor de nadere oordeelsvorming of een grondwettelijk hof toch zou kunnen bijdragen aan die rechtsbescherming en hoe zo een hof dan nader vormgegeven zou kunnen worden, geef ik u de volgende aandachtspunten mee. Ik beperk me daarbij tot de aspecten die direct invloed uit kunnen oefenen op de werkwijzen van de Afdeling bestuursrechtspaak en daarmee op de door de Afdeling bestuursrechtspraak geboden rechtsbescherming.

Vertragingen en complexere procedures door prejudiciële procedure

In de contourennota wordt gesteld dat burgers via een prejudiciële procedure bij het grondwettelijk hof, snel een deeloordeel kunnen krijgen over de grondwettelijkheid van wet- en regelgeving (en de toepassing daarvan). Ik onderschrijf de wens om sneller rechtsbescherming te kunnen bieden, maar vraag me af of het instellen van een grondwettelijk hof daartoe het juiste middel is.

De Afdeling bestuursrechtspraak kampt, net als andere rechterlijke colleges, met achterstanden, en doet haar uiterste best om deze achterstanden te verkleinen. Het creëren van een nieuwe prejudiciële procedure bij een grondwettelijk hof zal leiden tot vertraging bij het afdoen van zaken. Dit is met name een gevolg van de keuze in de contourennota om niet alleen een prejudiciële procedure in te voeren voor vragen over de grondwettelijkheid van formele wetten, maar ook van lagere regelgeving en besluiten. Dat betekent dat niet alleen genoemde regels, maar ook de toepassing van die regels in de vorm van besluiten ter toetsing aan het Hof voorgelegd kunnen worden. Gezien de zeer grote hoeveelheid zaken bij de Afdeling bestuursrechtspraak waarbij een beroep wordt gedaan op nationale of Europese- en internationale grondrechten (in het bijzonder in het Vreemdelingenrecht, maar ook in veel andere soorten zaken), en de complexiteit van de zaken die voorkomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak, is een risico dat veelvuldig vragen gesteld moeten worden aan het grondwettelijk hof. Waar bestuursrechters zoals de Afdeling bestuursrechtspraak deze zaken nu zelf kunnen afdoen, kan de situatie zich voordoen dat eerst prejudiciële vragen gesteld worden aan het grondwettelijk hof.

Overigens laat de contourennota veel onduidelijk over de mogelijke uitspraakbevoegdheden van een grondwettelijk hof. Gesproken wordt over een ‘passend rechtsgevolg’ en de mogelijkheid van vernietiging wordt benoemd, waarbij moet worden gezocht naar een ‘passende invulling’ van die bevoegdheid. Ook wordt er gewezen op de mogelijkheid om rechtsgevolgen in stand te houden. Dit raakt de kern van de taakverdeling tussen het grondwettelijk hof en de nationale rechter. Over de uitspraakbevoegdheden van een grondwettelijk hof en de procedure bij zo’n hof (wat wordt bijvoorbeeld de rol van partijen in die procedure?) is veel te zeggen. Hier breng ik slechts met nadruk naar voren dat wanneer een uitspraak van een grondwettelijk hof een reactie is op een vraag van een rechter, het aan die rechter moet worden gelaten om aan de beantwoording van die vraag toepassing te geven in een specifiek geschil.

De gevolgen voor de tijdigheid van de rechtspraak zijn mede afhankelijk van de procedurele vormgeving van de prejudiciële procedure: is het stellen van vragen onder omstandigheden verplicht of niet? De contourennota geeft hierover geen duidelijkheid. Er kan aangesloten worden bij een procedure zoals die in artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, waarbij lagere rechters vragen mogen stellen, en het hoogste gerecht verplicht is om prejudiciële vragen te stellen aan het hof, tenzij er sprake is van een ‘acte clair’ of ‘acte eclairé’. Ook kan worden aangesloten bij de regelingen voor het vragen van advies aan het EHRM of het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, waarbij geen sprake is van een verplichting. De precieze inrichting van de prejudiciële procedure heeft gevolgen voor de bevoegdheidsafbakening tussen het grondwettelijk hof en de andere hoogste rechtscolleges, en daarmee ook impact op de hoeveelheid vragen die gesteld zullen moeten worden.

De bestaande procedures voor het stellen van prejudiciële vragen laat zien dat dit een tijdrovend proces is. Prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie nemen gemiddeld 17,3 maanden in beslag. 16] Uit WODC-evaluatieonderzoek naar de procedure op grond van Protocol 16 EVRM bleek dat het EHRM gemiddeld 11,5 maand doet over het geven van een advies. [17] De Hoge Raad streeft ernaar prejudiciële vragen af te doen binnen 6 maanden. [18] Het stellen van prejudiciële vragen kan dus leiden tot significante vertragingen bij het afdoen van zaken, nog los van de capaciteit die nodig zal zijn binnen de Afdeling bestuursrechtspraak en binnen de rechtspraak in brede zin om de beoogde veranderingen in het stelsel door te voeren. In het geval er prejudiciële vragen gesteld zijn door lagere rechters is het ook niet evident dat de burger sneller rechtszekerheid geboden krijgt. Het is immers niet ongebruikelijk dat vervolgens geprocedeerd wordt over de juiste interpretatie en toepassing van de antwoorden van het betreffende grondwettelijk hof bij de rechter.

Samenloop en voorrangsconflicten tussen nationaal recht, EVRM en het Unierecht

De instelling van een grondwettelijk hof voegt een extra dimensie toe aan de complexiteit van de verhouding tussen de betekenis van de Nederlandse grondrechten en de grondrechten in het EVRM en het Handvest. In de meeste zaken zal een appellant zowel op Nederlandse grondrechten, als op de equivalenten daarvan in het EVRM en het Handvest een beroep doen. Dit roept vragen op over de samenloop van grondrechten, zowel met betrekking tot de procedure, als de interpretatie van de nationale grondrechten.

In de contourennota wordt gesproken over een mogelijke prioriteitsregeling voor toetsing aan de nationale Grondwet. Na het stellen en beantwoord krijgen van prejudiciële vragen over de betekenis van de Grondwet, zal de rechter zich nog moeten buigen over toepassing van de grondrechten uit het EVRM en het Handvest. Hierbij moet in acht genomen worden dat het HvJEU heeft geoordeeld dat het stellen van prejudiciële vragen aan een grondwettelijk hof er niet toe mag leiden dat er geen vragen meer gesteld kunnen worden aan het Hof van Justitie. [19]

De contourennota biedt geen duidelijkheid over welke betekenis een grondwettelijk hof, en de nationale rechter, bij de uitleg van de grondrechten in de Grondwet moeten toekennen aan de betekenis die het EHRM en het HvJEU aan de equivalenten van deze grondrechten geven. Het ligt op zich voor de hand dat de nationale grondrechten ingekleurd worden aan de hand van rechtspraak van het EVRM en het HvJEU. Dit kan echter leiden tot afbakeningsconflicten tussen het grondwettelijk hof en het HvJEU. De ‘gewone’ rechters zijn immers niet aan die uitleg door een grondwettelijk hof van internationale/Uniegrondrechten gebonden, als de competentie van het grondwettelijk hof alleen ziet op de nationale Grondwet en de nationale grondrechten.

In de contourennota wordt voor een mogelijke oplossing voor deze samenloopkwesties gewezen op de systematiek die in Frankrijk bestaat. Die systematiek komt er kort gezegd op neer dat eerst de nationale grondwettelijkheid van een wet wordt beoordeeld door het grondwettelijk hof. Daarna kan de gewone rechter alsnog oordelen over de verenigbaarheid met verdragen en eventueel een prejudiciële vraag aan het HvJEU stellen. In andere landen worden afwijkende werkwijzen gehanteerd. Ik wijs als voorbeeld op het systeem van ‘dual preliminarity’ dat in Italië wordt gehanteerd. [20]

Mijn conclusie is dat een eenvoudige oplossing niet bestaat en dat het essentieel is dat er bij het naast elkaar bestaan van gespreide toetsing aan verdragen en Unierecht door alle rechters, en gecentraliseerde toetsing door een grondwettelijk hof aan de Grondwet, duidelijke en werkbare regelingen gemaakt worden over de onderlinge verhouding tussen beide. [21]

Ik breng hier mijn startpunt van de bespreking van dit deel van de contourennota in herinnering: de instelling van een grondwettelijk hof ligt niet voor de hand. De rechters in Nederland, waaronder de Afdeling bestuursrechtspraak, zijn uitstekend in staat om de toetsing van besluiten en wetten aan de Grondwet zelf uit te voeren. Wanneer zich vragen voordoen over de uitleg van grondwettelijke bepalingen waarvoor rechtseenheid moet worden bereikt, kunnen daarvoor oplossingen worden gezocht. Daarbij kan gedacht worden aan de huidige Commissie voor de rechtseenheid of een meer geformaliseerde kamer waarin rechters deelnemen van zowel de Hoge Raad als de hoogste bestuursrechtelijke colleges.

5.   Afsluitend

Ik onderschrijf het doel van de contourennota om meer en snellere rechtsbescherming te bieden aan burgers. Ik ben het daarom graag eens met het voorstel, zoals in de contourennota neergelegd, om het mogelijk te maken dat rechters ook formele wetten kunnen toetsen aan klassieke grondrechten in de Grondwet.

Vanuit het oogpunt van deze rechtsbescherming, roept het voorstel zoals geschetst in de contourennota, echter ook vragen op. Dit ziet voornamelijk op de gekozen afbakening van de grondwettelijke toetsing.

De noodzaak tot het oprichten van een constitutioneel hof is in de contourennota onvoldoende duidelijk gemaakt. Ook vergen de bevoegdheden van zo’n hof en de in dat verband voorgestelde prejudiciële procedure nadere keuzes en onderbouwing. Met het oog op de verdere uitwerking zou het daarom wenselijk zijn als extra aandacht besteed wordt aan de punten zoals naar voren gebracht in deze zienswijze:

• De uitsluiting van toetsing aan sociale grondrechten en algemene rechtsbeginselen, mede in het licht van de bestaande toetsingspraktijk binnen de bestuursrechtspraak;
• Vertraging en toenemende complexiteit door de invoering van een prejudiciële procedure bij een grondwettelijk hof;
• Mogelijke afbakenings- en/of voorrangsconflicten bij de samenloop van de Grondwet, het EVRM, en het Unierecht en daarmee competentieconflicten tussen het grondwettelijk hof en de rechters;
• De uitspraakbevoegdheden van een grondwettelijk hof.

Ik vertrouw erop u met deze reactie van dienst te zijn geweest.

Hoogachtend,

de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

mr. R. Uylenburg

Voetnoten

[1] Bij de huidige Nederlandse constitutionele rechtspraak moet ook gedacht worden aan de toetsing aan de Grondwet van kwesties die tussen organen en onderdelen van de overheid spelen. Denk bijvoorbeeld aan toezicht op gemeenten of provincies. Zie voor een voorbeeld waarbij de Afdeling bestuursrechtspraak bevoegd was de uitspraak van 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6327, waar het ging om een spontane vernietiging door de Kroon van een Verordening winkeltijden in de gemeente Westland. Aan deze categorie zaken besteedt de contourennota geen aandacht.
[2] De Grondwet spreekt in de artikelen 93 en 94 over ‘een ieder verbindende bepalingen’, de rechtspraak en het Europees recht meestal van ‘rechtstreeks werkende bepalingen’. In de praktijk gaat het om dezelfde soort bepalingen: bepalingen die zodanig precies zijn dat ze door de rechter als zodanig, zonder nadere uitwerking door wetgever of bestuur, in de voorgelegde zaak toegepast kunnen worden.
[3] Zie bijvoorbeeld artikel 12 Grondwet (het huisrecht). Het EVRM kent geen eigenstandig artikel voor het huisrecht, maar schaart dit onder artikel 8 EVRM (recht op leven).
[4] Door Manon Julicher is overigens betoogd dat de meerwaarde van het censuurverbod zeer beperkt is: Julicher,‘Red het censuurverbod: schaf het af!,’ Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 10, no. 3 (2019): 184-210.
[5] Zie ook de eerdere reactie van de Afdeling bestuursrechtspraak: Brief van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 april 2022 aan de minister voor Rechtsbescherming met een zienswijze over de invoering van constitutionele toetsing.
[6] Uit de contourennota kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om ook de toetsing van algemeen verbindende voorschriften die geen formele wetten zijn aan de Grondwet te beperken tot de klassieke grondrechten. Ik ga er hierna vanuit dat dat niet de bedoeling is. Die keuze zou, vooral omdat daarmee de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zou worden uitgesloten, een belangrijke achteruitgang voor de rechtsbescherming betekenen.
[7] Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Stec en andere tegen het Verenigd Koninkrijk, arrest van 12 april 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:0412JUD006573101.
[8] Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Hudorovič en andere tegen Slovenië, arrest van 10 maart 2020, ECLI:CE:ECHR:2020:0310JUD002481614; Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest van 24 april 2012, Yordanavo en andere tegen Bulgarije, ECLI:CE:ECHR:2012:0424JUD002544606
[9] Zie bijvoorbeeld: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest van 11 oktober 2022, Beeler tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2022:1011JUD007863012.
[10] Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest van 9 april 2024, Klimaseniorinnen en andere tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2024:0409JUD005360020.
[11] Arrest van het Hof van Justitie van 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft/Tetsuji Shimizu, ECLI:EU:C:2018:874.
[12] Zie voor een toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel bij intrekking van besluiten Afdeling bestuursrechtspraak 20 november 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4734.
[13] Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 10 september 2009, Francisco Vicente Perada/Madrid Movilidad SA, ECLI:EU:C:2009:542.
[14] In genoemde uitspraken wordt aangesloten bij het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725), waarin het ging om toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel.
[15] Brief van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 24 juli 2024 aan het ministerie van Justitie en Veiligheid met een reactie op de internetconsultatie over de Wet versterking waarborgfunctie Awb.
[16] Hof van Justitie van de Europese Unie presenteert jaarverslag 2022 | Expertisecentrum Europees Recht
[17] Gerards e.a., ‘Protocol 16 EVRM. Achtergrond, betekenis, effecten en ervaringen,’ Montaigne centrum voor Rechtsstaat en Rechtspleging 2023, p. 24
[18] Prejudiciële procedure in civiele zaken bestaat tien jaar: rechtsontwikkeling in rechterlijke dialoog - Hoge Raad
[19] Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2010, Aziz Melki en Sélim Abdeli/Frankrijk, ECLI:EU:C:2010:363
[20] Zie in dit verband ook het arrest van het Hof van Justitie van 9 maart 1978, Simmenthal, ECLI:EU:C:1978:49 over de rol van het Italiaanse grondwettelijk hof ten opzichte van het HvJEU als het gaat om zaken binnen de werkingssfeer van het Unierecht.
[21] Zie ook Claes e.a., Rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing, Maastricht University 2021, p. 14.