Besluit financiële bijdrage Omgevingswet


Brief van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van 7 juli 2020 aan het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties met een reactie op de ontwerp algemene maatregel van bestuur over financiële bijdrage bij gebiedsontwikkeling.

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Programma directeur-generaal Omgevingswet
De heer E.J. van Kempen
Postbus 20011
2511 DP Den Haag

Den Haag, 7 juli 2020

Betreft: Consultatie ontwerp AMVB financiële bijdrage

Bij brief van 9 juni 2020 heeft u de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak) verzocht om een reactie op de ontwerp algemene maatregel van bestuur over financiële bijdrage bij gebiedsontwikkeling. Graag voldoet de Afdeling bestuursrechtspraak met deze brief aan uw verzoek.

Deze reactie loopt niet vooruit op de advisering door de Afdeling advisering van de Raad van State noch op de beantwoording van vragen waarvoor de Afdeling bestuursrechtspraak zich hij de behandeling van zaken gesteld zal zien.

De Afdeling bestuursrechtspraak zal zich in haar reactie hierna beperken tot punten die voor de rechtspleging en de rechtsbescherming in het bijzonder van belang zijn.

De consultatieversie van het Besluit voor publiekrechtelijk afdwingbare financiële bijdragen geeft de Afdeling bestuursrechtspraak (hierna: de Afdeling) aanleiding een aantal opmerkingen te maken. Zij concentreert zich daarbij op aspecten die zij met het oog op de rechtspraktijk en de rechtsbescherming van belang acht.

De regeling van het publiekrechtelijk verhalen van een financiële bijdrage in de artikelen 13.23 en 13.34 van de Omgevingswet, is nieuw. Deze is door middel van het door de  Tweede Kamer aangenomen gewijzigde amendement, d.d. 16 oktober 2019, van de leden Ronnes c.s. in de Omgevingswet opgenomen. In de huidige Wro is een vergelijkbare regeling niet opgenomen. Aldus kan in het kader van de toepassing van deze regeling ook niet worden teruggevallen op onder de huidige Wro gevormde jurisprudentie. Toepassing van deze regeling kan bovendien een niet onaanzienlijke financiële impact hebben. Naast het kostenverhaal, zoals dat in afdeling 13.6 van de Omgevingswet een regeling heeft gevonden, kan de “verrichter” van een (bouw)activiteit als bedoeld in artikel 13.11, eerste lid van de Omgevingswet, ook publiekrechtelijk worden verplicht een financiële bijdrage voor één of meer ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving te betalen. Goed voorstelbaar is dat betrokkenen tegen de in het omgevingsplan op te nemen mogelijkheid om een dergelijke financiële bijdrage te verhalen in voorkomend geval bij de Afdeling bestuursrechtspraak zullen opkomen. De regeling van het publiekrechtelijk verhalen van een financiële bijdrage zou ter voorkoming van het derhalve bestaande risico dat zij anders vele geschillen zal oproepen, zo duidelijk mogelijke criteria moeten bevatten. De hierna te maken opmerkingen moeten mede tegen die achtergrond worden gezien.

1.
Met het aan het Omgevingsbesluit toe te voegen artikel 8.21 worden de categorieën van ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving als bedoeld in artikel 13.23, eerste lid van de Omgevingswet aangewezen, waarvoor in het omgevingsplan publiekrechtelijk een financiële bijdrage kan worden verhaald. Met de in artikel 8.21 aangegeven categorieën van ontwikkelingen is beoogd aan te sluiten bij de toelichting van het gewijzigde amendement van de Tweede Kamerleden Ronnes c.s. Blijkens blz. 11 van de Nota van Toelichting kan naar aanleiding van de evaluatie van de werking van het Omgevingsbesluit vijf jaar na de inwerkingtreding van de Omgevingswet besloten worden de aldus aangewezen categorieën van ontwikkelingen uit te breiden.

De Afdeling constateert dat aangewezen categorieën van ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving en – indien aan de orde – de terzake te treffen maatregelen, als opgenomen in de onderdelen a tot en met e van het voorgestelde artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit, tamelijk ruim zijn omschreven. Weliswaar worden de desbetreffende ontwikkelingen in de onderdelen a, b en d van artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit enigszins geconcretiseerd, maar dat zijn concretiseringen met een niet-limitatief karakter.

Tijdens de behandeling van de Aanvullingswet grondeigendom in de Eerste Kamer is van de zijde van de regering bij herhaling opgemerkt dat de ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving, waarvoor in het omgevingsplan een financiële bijdrage kan worden verhaald, in het Omgevingsbesluit verder zouden worden ingekaderd. De Afdeling vraagt zich af of de met het voorgestelde artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit beoogde inkadering van bedoelde categorieën van ontwikkelingen wel voldoende concreet is, en of dat in de praktijk niet tot allerlei meningsverschillen en daarmee ook tot geschillen aanleiding zal geven.

2.
De onderdelen a tot en met e van artikel 8.21 van het Omgevingsbesluit.

Welke ontwikkelingen en maatregelen vallen niet allemaal te rangschikken onder een wijziging van de inrichting van het landelijk gebied ter verbetering van landschappelijke waarden door middel van het treffen van maatregelen in de fysieke leefomgeving? Zie het voorgestelde artikel 8.21, onder a van het Omgevingsbesluit. Moet een dergelijke vorm van ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving niet nog nader worden omschreven?

Voorts levert reeds de aanleg of wijziging van een Natura 2000-gebied of een herstel van dier- en plantensoorten, die van nature in Nederland in het wild voorkomen door middel van het treffen van maatregelen in de fysieke leefomgeving, een ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving op als bedoeld in artikel 13.23, eerste lid van de Omgevingswet. Vergelijk het voorgestelde artikel 8.21, onder b van het Omgevingsbesluit. Betreft dat geen te algemene omschrijving van een aangewezen categorie van een ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving?

Ook de enkele aanleg van infrastructuur voor verkeers- en openbaar vervoersnetwerken levert een dergelijke ontwikkeling op. Zie het voorgestelde artikel 8.21, onder c van het Omgevingsbesluit. Ingevolge het voorgestelde artikel 8.21, onder d van het Omgevingsbesluit geldt dat ook voor elke aanleg van een recreatievoorziening. Daarbij behoren de kosten van bedoelde infrastructurele en recreatieve voorzieningen ingevolge bijlage IV van het Omgevingsbesluit ook tot de verhaalbare kostensoorten als bedoeld in artikel 8.15 van het Omgevingsbesluit, ten aanzien waarvan ingevolge afdeling 13.6 van de Omgevingswet ook een verplicht publiekrechtelijk kostenverhaal aan de orde kan zijn, en uiteraard mits aan de voorwaarden terzake als opgenomen in die afdeling wordt voldaan. Ook al gaat blijkens blz. 4 van de Nota van Toelichting van het Omgevingsbesluit het verplichte kostenverhaal uit hoofde van afdeling 13.6 van de Omgevingswet voor op het facultatieve publiekrechtelijke verhaal van een financiële bijdrage uit hoofde van afdeling 13.7 van de Omgevingswet, voor wat betreft het verhaal van de kosten van bedoelde infrastructurele en recreatieve voorzieningen kunnen tussen beide afdelingen samenloopproblemen ontstaan.

De enkele omstandigheid dat in een gebied, alwaar in het omgevingsplan een (bouw)activiteit is voorzien, met het oog op het bereiken van een naar prijsklasse evenwichtige samenstelling van de woningvoorraad onvoldoende huur- of koopwoningen worden gerealiseerd, maakt dat op de “verrichter” van de betrokken bouwactiviteit publiekrechtelijk een financiële bijdrage kan worden verhaald, voor zover het realiseren van dergelijke woningen elders binnen de gemeente tot gevolg heeft dat de kosten als bedoeld in artikel 13.11 van de Omgevingswet in de betreffende (kostenverhaals)gebieden elders niet volledig kunnen worden verhaald of op de gemeentelijke (grond)exploitatie van de betreffende elders gesitueerde gronden een tekort ontstaat. Vergelijk het voorgestelde artikel 8.21, onder e van het Omgevingsbesluit. Niet wordt aangegeven waaruit moet blijken dat in het betreffende (kostenverhaals)gebied, alwaar de betrokken (bouw)activiteiten worden verricht, onvoldoende huur- of koopwoningen worden gerealiseerd. In de Nota van Toelichting – zie blz. 15 – wordt melding gemaakt van een woonvisie, waarin streefpercentages zijn opgenomen voor het aantal woningen voor sociale huur, middeninkomens en vrije sector. Op blz. 2 van de Nota van Toelichting wordt terzake melding gemaakt van “woningbouwprognoses”.

3.
In de Nota van Toelichting – blz. 2 – wordt aangegeven dat de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage ziet op “kosten die het bevoegd gezag moet maken omdat ze noodzakelijk zijn voor verbetering van de kwaliteit van de fysieke omgeving”. Dat de aldus te verhalen financiële bijdrage alleen mag zien op kosten, voor zover “noodzakelijk” voor de verbetering van de ruimtelijke kwaliteit van de fysieke omgeving van de betreffende ontwikkeling, blijkt noch uit afdeling 13.7 van de Omgevingswet, noch uit de voorgestelde aanvulling van het Omgevingsbesluit.

4.
Bij het hiervoor gestelde moet natuurlijk in aanmerking worden genomen dat er ingevolge artikel 13.23, aanhef en onder b. van de Omgevingswet een functionele samenhang moet bestaan tussen de betrokken (bouw)activiteit en de aan de orde zijnde ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving. Maar wat onder het vereiste van een functionele samenhang moet worden verstaan is niet in de Omgevingswet omschreven.

In de onderhavige Nota van Toelichting – blz. 2 – wordt aangegeven dat de “onderbouwing (van de functionele samenhang) tussen de bouwactiviteit en de ontwikkeling (..) gebaseerd (kan) worden op een omgevingsvisie of programma”, maar dat hoeft kennelijk niet. Het (bij voorkeur) voor handen zijn van een dergelijke basis is ook niet in afdeling 13.7 van de Omgevingswet en de voorgestelde aanvulling van het Omgevingsbesluit voorgeschreven. Voor het door middel van een overeenkomst verhalen van een financiële bijdrage, zoals dat een regeling heeft gevonden in artikel 13.22 van de Omgevingswet, is het vereiste van het terzake voor handen zijn van een omgevingsvisie of programma wel voorgeschreven.

Volgens blz. 6 van de Nota van Toelichting gaat het bij het vereiste van een functionele samenhang “om ontwikkelingen, die niet direct noodzakelijk zijn voor” de betrokken (bouw)activiteit, “maar die daarmee (wel) samenhangen”, veelal “op een hoger schaalniveau”. Gewezen wordt op ontwikkelingen, die leiden tot een aantrekkelijker woon-, leef-, vestigings- en/of ondernemersklimaat. Uiteindelijk gaat het erom dat de betrokken “eindgebruiker” “tot op zekere hoogte voordeel moet hebben bij de ontwikkeling waarvoor de bijdrage wordt verlangd”. Kortom, als de “eindgebruiker” van de betrokken (bouw)activiteit enig profijt heeft van de aan de orde zijnde ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving, dan kan reeds op de “verrichter” van die (bouw)activiteit een financiële bijdrage worden verhaald. Daarvan gaat voor de verrichter van een (bouw)activiteit geen grote waarborg uit.

5.
Wel dient er blijkens blz. 8 van de Nota van Toelichting bij de bepaling van de hoogte van de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage voor de aan orde zijnde ontwikkeling “een relatie met het proportionaliteitsbeginsel” te zijn. Als “meer inwoners of bedrijven van een gemeente belang bij (die ontwikkeling) hebben, moeten (de kosten van die ontwikkeling) niet alleen uit de financiële bijdragen op grond van artikel 13.23 van de Omgevingswet worden betaald, maar naar verhouding moeten de bestaande woningen en bedrijfspanden ook meebetalen uit de algemene dienst van de gemeente of bijvoorbeeld via subsidies. Het gaat immers om financiële bijdragen aan ontwikkelingen zonder dat er sprake is van algehele bekostiging van die ontwikkelingen vanuit initiatiefnemers”. Het is aldus kennelijk de bedoeling dat als meerdere “eindgebruikers” – ook die van reeds gerealiseerde (bouw)activiteiten – van de aan de orde zijnde ontwikkeling profijt hebben, de hoogte van de op de “verrichter” van de betrokken in het omgevingsplan voorziene (bouw)activiteit publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage gerelateerd moet zijn aan de mate van profijt dat de “eindgebruiker(s)” van die (bouw)activiteit van die ontwikkeling heeft (hebben). Voor het verplichte kostenverhaal, zoals dat in afdeling 13.6 van de Omgevingswet een regeling heeft gevonden, is dat expliciet bepaald in artikel 13.11 van de Omgevingswet. Zit, waar het betreft het publiekrechtelijk verhaal van een financiële bijdrage, de waarborg dat zulks is gerelateerd aan de mate van het profijt dat de “eindgebruiker” van de betrokken (bouw)activiteit van de aan de orde zijnde ontwikkeling heeft, ook in het vereiste van een functionele samenhang begrepen? Dat blijkt noch uit de Omgevingswet, noch niet uit de in vorige alinea aangegeven passage uit de Nota van Toelichting van het Omgevingsbesluit. In de Nota van Toelichting – blz. 4 – wordt opgemerkt dat “met de regeling” van een publiekrechtelijk verhaal van een financiële bijdrage voor een ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving “geen bijdragen worden verhaald voor publieke voorzieningen die voldoen aan de PPT-criteria in artikel 13.11 van de Omgevingswet”, en dat “in dat geval (..) de kosten op grond van de regeling kostenverhaal in afdeling 13.6 verhaald (moeten) worden”. De Afdeling vraagt zich af hoe deze overwegingen zich verhouden tot het eveneens ingenomen uitgangspunt dat de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage ook gerelateerd moet zijn aan de mate van het profijt dat de “eindgebruiker(s)” van de betrokken (bouw)activiteit van de aan de orde zijnde ontwikkeling heeft (hebben).

Voorts wordt op blz. 10 van de Nota van Toelichting aangegeven dat – in geval niet alleen de “verrichter” van de desbetreffende (bouw)activiteit profijt heeft van de betrokken ontwikkeling, maar ook anderen – de betrokken “kosten naar evenredigheid worden verdeeld”, en dat zulks afhangt “van de waardevermeerdering van de grond”. Dat de waardevermeerdering van de betrokken gronden (ook) grondslag is voor een verdeling van de kosten naar evenredigheid blijkt ook niet uit de Omgevingswet en de voorgestelde aanvulling van het Omgevingsbesluit.

In de bepaling van artikel 13.23, derde lid van de Omgevingswet dat de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage niet hoger mag zijn dan – kort gesteld – de opbrengst of waardevermindering van de gronden, waarop de betrokken (bouw)activiteit is voorzien, is een verhaal naar mate van het profijt dat de “eindgebruiker” van die (bouw)activiteit van de betrokken ontwikkeling heeft, naar het oordeel van de Afdeling niet begrepen.

6.
In de Nota van Toelichting wordt op blz. 2 gesproken over een van de “verrichter” van een (bouw)activiteit te vragen “redelijke” bijdrage en op blz. 7 van die toelichting wordt opgemerkt dat “per geval zal beoordeeld moeten worden wat gelet op de (markt)omstandigheden een redelijke financiële bijdrage is”, en dat de omstandigheid dat de ingevolge artikel 13.23, derde lid van de Omgevingswet te verhalen financiële bijdrage niet hoger mag zijn dan de opbrengst of de waardevermindering van de betrokken gronden niet per definitie een redelijke bijdrage oplevert. Kennelijk moet de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage ook nog anderszins redelijk zijn. Op blz. 8 van de Nota van Toelichting wordt aangegeven dat “er geen onredelijk hoge bijdragen behoren te worden opgelegd”. Maar welke maatstaf voor het publiekrechtelijk verhalen van een redelijke/geen onredelijke bijdrage moet worden gehanteerd, wordt noch in de Omgevingswet, noch in de voorgestelde aanvulling van het Omgevingsbesluit aangegeven.

7.
Voorts wordt op blz. 8 van de Nota van Toelichting aangegeven dat de hoogte van de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage “per bouwactiviteit” “kan verschillen”, en in dat kader ook “rekening (kan) worden gehouden met de financiële draagkracht van degene die een bouwactiviteit verricht”, en wel bijvoorbeeld in die zin dat “een vrije sector-woning (..) meer (kan) bijdragen dan een sociale huurwoning”. Dat het publiekrechtelijk verhaal van de financiële bijdrage aldus ook aan de opbrengstenpotentie van de gronden, waarop de betrokken (bouw)activiteiten zijn beoogd, kan zijn gerelateerd – en zulks los van de regeling van de netto-grondopbrengsten of netto-waardevermeerdering als geregeld in artikel 13.23, derde lid van de Omgevingswet – blijkt noch uit de tekst van de Omgevingswet, noch uit de voorgestelde aanvulling van het Omgevingsbesluit.

8.
Teneinde te voorkomen dat het hiervoor gestelde in de praktijk tot allerlei meningsverschillen en daarmee tot geschillen aanleiding zal geven kan de Afdeling zich voorstellen dat thans reeds in het Omgevingsbesluit op de voet van artikel 13.23, vierde lid van de Omgevingswet ook regels worden opgenomen omtrent de maximale hoogte van de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdrage, en terzake derhalve niet eerst de evaluatie van de werking van het Omgevingsbesluit vijf jaar na de inwerkingtreding van de Omgevingswet wordt afgewacht. Gelet op het grote belang van de rechtszekerheid ligt het minder in de rede dat – zoals op blz. 11 van de Nota van Toelichting wordt overwogen en in de toelichting bij de artikelen 13.23 en 13.24 van de Omgevingswet staat aangegeven – daartoe pas wordt overgegaan “als de evaluatie” van de werking van het Omgevingsbesluit daartoe aanleiding geeft.

9.
Juist ook omdat de publiekrechtelijk te verhalen financiële bijdragen slechts mogen worden besteed aan de desbetreffende ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving – vergelijk artikel 13.23, tweede lid van de Omgevingswet – en de publiekrechtelijk verhaalde financiële bijdragen moeten worden terugbetaald in geval deze niet aan de desbetreffende ontwikkeling zijn besteed, kan de Afdeling zich reeds om die redenen ook voorstellen dat in het Omgevingsbesluit regels als bedoeld in artikel 13.23, vierde lid, onder b van de Omgevingswet worden opgenomen inzake de afrekening van de betaalde publiekrechtelijk verhaalde financiële bijdrage. Aan het vereiste van een dergelijke afrekening kan de “verrichter” van de betrokken (bouw)activiteit bepaalde waarborgen ontlenen. Dat de belanghebbende het ontbreken van een regeling voor een eindafrekening in het omgevingsplan kan aanvechten bij de bestuursrechter, zoals op blz. 10 van de Nota van Toelichting gesuggereerd, lijkt de betrokkene terzake onvoldoende soelaas te bieden, nu ook voor de bestuursrechter uiteraard de regelingen terzake als opgenomen in de Omgevingswet en het Omgevingsbesluit leidend zullen zijn en deze dus qua waarborgen evenwichtig moeten zijn om adequate rechtsbescherming te kunnen bieden.

10.
Tot slot wijst de Afdeling erop dat er in de Nota van Toelichting van wordt uitgegaan dat het publiekrechtelijk verhalen van een financiële bijdrage alleen aan de orde kan zijn bij een in artikel 8.13 van het Omgevingsbesluit aangewezen bouwactiviteit, terwijl in artikel 13.23, eerste lid van de Omgevingswet wordt verwezen naar een activiteit als bedoeld in artikel 13.11, eerste lid van die wet, welke activiteit ingevolge dat artikellid ook een niet-bouwactiviteit met het oog op het gebruik van een nieuw toebedeelde functie kan betreffen.

11.
Samengevat geeft de Afdeling u in overweging de regeling van het publiekrechtelijk verhaal van een financiële bijdrage voor een ontwikkeling ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving in het Omgevingsbesluit uit oogpunt van de te bieden rechtszekerheid nader te overdenken en uit te werken teneinde te voorkomen dat de toepassing van deze regeling in de praktijk veelvuldig tot geschillen kan leiden, die de Afdeling bestuursrechtspraak in voorkomend geval zal moeten beslechten en zonder dat de Afdeling dan voor de beslechting van het conflict een voldoende richtsnoer in de toepasselijke regelgeving kan vinden. De Afdeling acht dat ongewenst.

De Afdeling hoopt u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.

Met vriendelijke groet en hoogachting,

mr. B.J. van Ettekoven
Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State