Ontwerpbesluit houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener.

---

Bij Kabinetsmissive van 2 augustus 2016, no.2016001330, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit wijzigt het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 en voorziet in regels voor de inkoop van hulpverlening door gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) om een goede verhouding tussen de kwaliteit en de prijs te verzekeren. Daartoe dient elke gemeente in een verordening aan de hand van een aantal maatstaven een reële prijs vast te stellen die als minimumprijs geldt.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de effectiviteit van het ontwerpbesluit, en over de verhouding tot de uitgangspunten bij de decentralisaties in het sociale domein. Voorts merkt zij op dat het ontwerpbesluit kwetsbaar is in het licht van het aanbestedingsrecht. Deze opmerkingen zijn van dien aard dat zij adviseert het besluit niet vast te stellen dan nadat daarmee rekening is gehouden.

De Afdeling is gevraagd bij de advisering de volgende aspecten mee te nemen:
- Of, en zo ja, in welke mate het ontwerpbesluit eventueel het juridisch effect heeft dat er één landelijk minimumtarief ontstaat voor een voorziening in de zin van de Wmo 2015;
- De beleidsruimte van het gemeentebestuur om te komen tot vernieuwing van het Wmo-ondersteuningsaanbod;
- De relatie van het ontwerpbesluit tot de Aanbestedingswet 2012 en de waarborging van de bijbehorende rechtsbescherming van aanbieders bij het uitvoeren van het ontwerpbesluit door het gemeentebestuur.

In het hierna volgende advies worden de in de vragen aan de orde gestelde punten geadresseerd.

1. Inleiding
De Wmo 2015 bevat verschillende regels voor de inkoop van hulpverleningsdiensten door gemeenten. Zo is het gemeenten niet toegestaan om uitsluitend het criterium laagste prijs te hanteren. (zie noot 1) Bij wijziging van aanbieders dient overleg plaats te hebben over de overname van personeel. (zie noot 2) In dit verband is vooral artikel 2.6.6, eerste lid, Wmo 2015 van belang dat gemeenten verplicht bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, rekening houdend met de deskundigheid van beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. Het tweede lid geeft de mogelijkheid hieromtrent bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen. Het ontwerpbesluit strekt daartoe.

De toelichting vermeldt dat de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders hanteren sinds de inwerkingtreding van de Wmo 2015 zijn gedaald en dat hierover door verschillende partijen zorgen zijn geuit. (zie noot 3) Ook wordt vermeld dat een Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning is opgesteld. Onderschrijving van deze code is volgens de toelichting niet verplicht, maar ook niet vrijblijvend. Ongeveer een kwart van de gemeenten heeft de code inmiddels onderschreven. Volgens de toelichting is het stellen van nadere landelijke regels dan ook noodzakelijk. (zie noot 4)

Het ontwerpbesluit voorziet ter uitwerking van de al in artikel 2.6.6 Wmo 2015 neergelegde uitgangspunten in een aantal maatstaven aan de hand waarvan een gemeente moet komen tot de vaststelling van een reële prijs die geldt als ondergrens (minimumprijs). (zie noot 5)
Op grond van het voorgestelde artikel 5.4, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 moet bij het vaststellen van de reële prijs rekening worden gehouden met de wettelijke eisen aan de kwaliteit van de dienst, waaronder de deskundigheid van de beroepskracht, en met de ingevolge artikel 2.6.5 Wmo 2015 geldende eisen inzake continuïteit van de hulpverlening (overname van personeel). Het derde lid van artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 regelt dat de door een gemeente vastgestelde reële prijs moet worden gebaseerd op een aantal kostprijselementen. Deze betreffen ten minste (zie noot 6) de kosten van de beroepskracht, waaronder loonkosten en andere kosten voortvloeiend uit de toepasselijke cao, redelijke overheadkosten, kosten voor niet-productieve uren (verlof, ziekte, scholing e.d.) en reis- en opleidingskosten.

Volgens het ontwerpbesluit geldt de reële prijs als ondergrens voor een inschrijving en voor het aangaan van een overeenkomst met een derde. Inschrijvingen als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 onder deze grens dienen terzijde te worden gelegd; een overeenkomst die het college van burgemeester en wethouders sluit over opdrachten in het kader van de uitvoering van de Wmo 2015, kan dan niet tot stand komen.

2. Effectiviteit
De aanleiding voor het ontwerpbesluit is de constatering dat de gemiddelde vergoeding die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp zijn gedaald. Volgens de toelichting is dit deels positief, maar is er ook sprake van negatieve gevolgen. (zie noot 7) De toelichting vermeldt dat aanbieders zorgen uiten over de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en dat vakbonden FNV en CNV wijzen op de gevolgen voor beroepskrachten. Een race naar de bodem wordt onwenselijk geacht. In dit verband is de Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning opgesteld. Die code is in augustus 2015 tot stand gekomen en was in april 2016 door 90 van de 393 gemeenten onderschreven.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het niet de tussen gemeenten en aanbieders overeengekomen prijzen als zodanig zijn die aanleiding geven tot ingrijpen, als wel de vrees dat in het inkoopproces tekort wordt gedaan aan eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden.

Het voorgestelde artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 dwingt tot het incalculeren van enkele wettelijke voorwaarden en kostprijselementen, maar stelt geen inhoudelijke inkoopvoorwaarden voor gemeenten vast; het bevat ook geen landelijke kwantitatieve normering van de verschillende kostprijselementen. (zie noot 8) Dat betekent dat gemeenten de vrijheid behouden om zelf daaromtrent voorwaarden te stellen. Aanbieders behouden bovendien de vrijheid om binnen de wettelijke kaders en randvoorwaarden, alsmede de aanbestedingsvoorwaarden hun bedrijfsvoering naar eigen inzicht in te richten. De vaststelling van een bepaalde minimumprijs hoeft dan ook niet te betekenen dat aan de gewenste eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden zal worden voldaan. Daarvoor is nodig dat die eisen in gemeentelijke regelgeving of de aanbestedingsdocumenten worden neergelegd.

Met het ontwerpbesluit zullen de beoogde doelen dan ook niet per se worden bereikt. Een minimumprijs zal op zichzelf nog geen bijdrage leveren aan het wegnemen van de gesignaleerde knelpunten. Indien concurrentie op kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden als probleem wordt gezien dat moet worden aangepakt, is niet het vaststellen van een minimumprijs de aangewezen weg, maar het aanscherpen van de eisen op die punten.

3. Decentralisatie
De Afdeling merkt op dat een van de uitgangspunten van de decentralisaties in het sociale domein is dat de beleidskeuzes bij de uitvoering van de gedecentraliseerde taken in belangrijke mate aan gemeenten zelf worden overgelaten. (zie noot 9) Dit nieuwe stelsel is recent in werking getreden. Hiermee worden thans de eerste ervaringen opgedaan.
Decentralisatie impliceert onder andere dat de praktijk een kans moet worden gegeven en dat niet bij problemen of een incident onmiddellijk nieuwe wetgeving wordt geëntameerd. Dit vergt terughoudendheid, rolvastheid en zelfbeheersing van de wetgever. Stelselverantwoordelijkheid mag daarbij geen alibi zijn voor de centrale overheid om eenzijdig en in strijd met de bedoeling van de decentralisaties in te grijpen in de uitoefening van gedecentraliseerde bevoegdheden. Aanspreekbaarheid voor het stelsel als geheel kan wél betekenen dat de rijksoverheid in overleg treedt met andere overheden. Indien zich problemen voordoen, ligt het voor de hand om eerst te bezien hoe deze binnen de kaders van de wet kunnen worden opgelost en wie voor het nemen van de daarop gerichte maatregelen de verantwoordelijkheid draagt. Pas in laatste instantie, indien zich structureel onaanvaardbare situaties voordoen, kan de vraag aan de orde komen of een wijziging van het wettelijk stelsel aangewezen is. (zie noot 10)

De Afdeling merkt in dit verband op, dat artikel 2.6.6, eerste lid, Wmo 2015 gemeenten reeds opdraagt om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. In het systeem van de Wmo 2015 is het aan het gemeentebestuur om (lastige) keuzes te maken over de bij de inkoop van hulpverlening te hanteren maatstaven omtrent prijs en kwaliteit. Gemeenten beschikken daarbij mede als gevolg van de doorgevoerde bezuinigingen - over een beperkte budgettaire ruimte. Mede hierdoor zoeken zij dan ook in lijn met de uitgangspunten van de decentralisaties in het sociale domein naar geschikte en innovatieve oplossingen om waar dat nodig is op een zo verantwoord mogelijke wijze zoveel mogelijk ondersteuning te bieden. Daarbij zullen gemeenten onder andere afwegingen moeten maken tussen het zoveel mogelijk bieden van ondersteuning en het bewerkstelligen van aanvaardbare arbeidsvoorwaarden, waarbij verschillend kan worden gedacht over wat aanvaardbare of passende arbeidsverhoudingen zijn in dit verband. Gemeenten zoeken dan ook naar verschillende, soms innovatieve, oplossingen om tot een aanvaardbaar evenwicht te komen. Dat gemeenten daarbij uiteenlopende afwegingen maken en tot verschillende oplossingen komen, is dan ook onvermijdelijk.

Uit de toelichting is de Afdeling niet duidelijk geworden dat zich in het licht van het voorgaande thans structureel onaanvaardbare situaties voordoen die verder gaan dan de effecten waarmee bij invoering van deze wet rekening moest worden gehouden. Indien die zich al zouden voordoen is het in eerste instantie aan gemeenten zelf om tot een aanvaardbaar evenwicht te komen tussen de verschillende betrokken belangen. Pas in laatste instantie komt ingrijpen vanuit het rijk in beeld. De omstandigheid dat prijzen zijn gedaald en dat de Code verantwoord marktgedrag thuisondersteuning door een kwart van de gemeenten is onderschreven is daarvoor onvoldoende motivering.

4. Berekening reële prijs; aanbesteding

a. Berekening prijs
De reële prijs is de minimumprijs bij de aanbesteding of het sluiten van een overeenkomst met een derde. Het voorgestelde artikel 5.4, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 vermeldt een aantal elementen waarmee in de berekening van de minimumprijs ten minste rekening moet worden gehouden. De Afdeling plaatst de volgende kanttekeningen.

- De in artikel 5.4 opgesomde elementen kunnen weliswaar een rol spelen bij het bepalen van een inschrijvingsprijs door een aanbieder (in dit licht zijn ook de in de aanbestedingsdocumenten gestelde voorwaarden van belang), maar dit zegt nog niet veel over de hoogte die een inschrijving minimaal zou moeten hebben om de kwaliteit en de continuïteit van de hulpverlening ook daadwerkelijk te kunnen waarborgen. Daarbij is niet alleen van belang dat ondernemingen op zeer uiteenlopende wijzen zijn georganiseerd en gefinancierd. Het kan voor een aanbieder bedrijfseconomisch opportuun zijn om bijvoorbeeld met het oog op de continuïteit van bepaalde ondernemingsactiviteiten of om marktaandeel te verkrijgen - onder de kostprijs in te schrijven en daarbij in te teren op reserves. (zie noot 11)
- De Code verantwoordelijk marktgedrag thuisondersteuning geeft in de bijlage enkele handvatten voor de berekeningen van de kostenopbouw, en hanteert daarbij de cao verpleeg- en verzorgingshuizen en thuiszorg als vertrekpunt. De Afdeling merkt op, dat los van de omstandigheid dat verschillende cao’s van toepassing kunnen zijn cao’s alleen van toepassing zijn wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst die binnen de reikwijdte van de desbetreffende cao valt. Dat is niet altijd het geval, bijvoorbeeld bij (de inzet van) zzp-ers of bij buitenlandse aanbieders. De grote verscheidenheid aan casusposities en wijzen waarop een inschrijvende onderneming de onderneming kan hebben ingericht, leiden ertoe dat twijfels bestaan of op basis van objectieve kostprijselementen minimumprijzen kunnen worden geformuleerd die recht doen aan deze verscheidenheid.
- Een minimumprijs heeft het risico in zich dat inschrijvers zich naar die prijs gaan richten. Indien de gemeente de prijs te hoog vaststelt, snijdt de gemeente daarmee zichzelf in de vingers. Indien de minimumprijs te laag is vastgesteld, kunnen de kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden in gevaar komen en kan de inschrijver alsnog in financiële problemen komen.

b. Aanbesteding
De toelichting vermeldt dat het voorgestelde artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 een aanvulling vormt op de aanbestedingsregelgeving. De overheidsopdracht dient, op grond van artikel 2.6.4 Wmo 2015, te worden gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 biedt een mogelijkheid om abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen. Wanneer de aanbestedende dienst een inschrijving in dit verband wil afwijzen, dient de inschrijver eerst de gelegenheid krijgen om de lage prijs te motiveren. Discussie hierover kan tot juridische procedures leiden. (zie noot 12)
Met de voorgestelde reële prijs als minimumprijs wordt beoogd een minimumprijs als ondergrens voor de inschrijving in de aanbestedingsdocumenten op te nemen. De inschrijvingen die hieraan niet voldoen, moeten terzijde worden gelegd vanwege het niet voldoen aan deze eis in de aanbestedingsdocumenten. Aan discussie over een abnormaal lage inschrijving wordt dan niet meer toegekomen; de minimumprijs geldt als inschrijvingsvoorwaarde.

De toepasselijke aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (zie noot 13) staat toe dat in de aanbestedingsdocumenten voorschriften worden opgenomen van sociale aard; daarbij gaat het om het rekening houden met de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie (zie in het bijzonder de artikelen 42 en 76 van de aanbestedingsrichtlijn). Wanneer speciale voorwaarden worden verbonden aan de uitvoering van een opdracht, bijvoorbeeld waar het gaat om voorwaarden die verband houden met sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen, dienen dergelijke voorwaarden te worden vermeld in de aanbestedingsdocumenten (artikel 70 van de richtlijn).

Voor al deze genoemde voorwaarden geldt dat moet worden voldaan aan het vereiste van transparantie, non-discriminatie en objectieve rechtvaardiging. Dat betekent dat een objectieve rechtvaardiging moet kunnen worden gegeven voor de door een gemeente gestelde voorwaarden. Dit geldt ook indien die voorwaarden in een gemeentelijke verordening zijn neergelegd.

Het in een gemeentelijke verordening en in de aanbestedingsdocumenten stellen van bijzondere voorwaarden om te waarborgen dat aan bepaalde - vooraf vastgestelde - eisen van sociale of arbeidsrechtelijke aard wordt voldaan, is in beginsel toegestaan, mits deze voorwaarden objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Het stellen van dergelijke eisen betekent ook dat de aanbestedende dienst zich ervan moet vergewissen dat een inschrijver bij de inschrijving zo nodig motiveert dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan en dat hiermee bij de inschrijving ook in financiële zin afdoende rekening is gehouden.

Het ontwerpbesluit gaat evenwel verder, omdat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten een minimumprijs voor de aanbesteding dient vast te stellen. (zie noot 14) Op de aanbestedende dienst rust dan de plicht om de hoogte van de minimumprijs te rechtvaardigen. Het gevolg is dat iedere potentiële inschrijver die aantoont tegen een lagere prijs te kunnen voldoen aan alle in de aanbestedingsdocumenten en de onderliggende wet- en regelgeving gestelde eisen, met inbegrip van de in casu gestelde eisen van sociale en arbeidsrechtelijke aard, de gestelde minimumprijs met succes bij de rechter zal kunnen aanvechten. In dat geval is die minimumprijs immers niet objectief te rechtvaardigen.

5. Conclusie
De daling van de gemiddelde vergoeding die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke verzorging of hulp vormt de aanleiding voor de introductie van de reële prijs als ondergrens (minimumprijs) voor een inschrijving. In het voorgaande is er evenwel op gewezen dat de vaststelling van een minimumprijs niet waarborgt dat aan eisen van kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten wordt voldaan. Wanneer wordt beoogd concurrentie op kwaliteit, continuïteit en arbeidsvoorwaarden tegen te gaan, kunnen in gemeentelijke regelgeving of aanbestedingsstukken eisen gesteld worden ten aanzien van deze onderwerpen. De toelichting gaat hieraan voorbij. Daarmee zijn de effectiviteit en noodzaak van het ontwerpbesluit onvoldoende duidelijk.

Daarnaast komt, gelet op de decentralisaties in het sociale domein en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, wijziging van het wettelijk stelsel pas aan de orde in de situatie dat zich structureel onaanvaardbare situaties voordoen en gemeenten er niet zelf in slagen een aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen verschillende belangen. Uit de toelichting blijkt niet dat van een dergelijke situatie thans sprake is.

Tot slot is het in het licht van het aanbestedingsrecht noodzakelijk dat een minimumprijs objectief gerechtvaardigd kan worden. Wanneer een potentiële inschrijver aantoont tegen een lagere prijs te kunnen voldoen aan alle in wetgeving en aanbestedingsdocumenten gestelde eisen, zal van een dergelijke rechtvaardiging geen sprake zijn. Daar komt bij dat het berekenen van een minimumprijs voor gemeenten niet altijd gemakkelijk zal zijn. Gelet daarop is de in het ontwerpbesluit gekozen aanpak kwetsbaar in het licht van de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn.

De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande op dit moment van het ontwerpbesluit af te zien.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W13.16.0218/III

- De tekst van voorgesteld artikel 5.4, derde lid, en de artikelsgewijze toelichting met elkaar in overeenstemming brengen door in de wettekst tot uitdrukking brengen dat het college een reële prijs ten minste baseert op de kostprijselementen die in het artikellid worden opgesomd.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 3 februari 2017

1.en 2. Effectiviteit
Het ontwerpbesluit heeft tot doel dat bij verordening wordt geregeld dat het college een reële prijs betaalt voor een overheidsopdracht om een Wmo-dienst te leveren. Dit is een nadere invulling van hetgeen is geregeld in artikel 2.6.6 van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015). Met deze reële prijs kan een aanbieder voldoen aan de door de gemeente gestelde eisen aan de kwaliteit en de continuïteit van de Wmo-dienst en de (arbeidsrechtelijke) verplichtingen die zijn verbonden aan de beroepskracht die de dienst verleent aan de cliënt. De Afdeling stelt terecht dat het borgen van een minimumprijs nog niet betekent dat een aanbieder in de praktijk deze eisen en verplichtingen nakomt. Naast de eis van een reële prijs, dient het college eisen op het gebied van kwaliteit, continuïteit en de eisen die worden gesteld aan de arbeidsvoorwaarden (zoals voortvloeien uit art. 2.6.5 en 2.6.6 van de Wmo 2015) achtereenvolgens op te nemen in de gunningscriteria, in de overeenkomsten met de aanbieders en toe te zien op naleving van de overeenkomsten. Dit is op grond van de artikelen 2.1.1, 2.1.3, 2.6.4, 2.6.5, 2.6.6 en 6.1 van de Wmo 2015 een expliciete opdracht aan het gemeentebestuur. Ook verplicht de Wmo 2015 aanbieders te voldoen aan de basisnormen voor kwaliteit. Een voorziening wordt bijvoorbeeld in elk geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht verstrekt. Deze kwaliteitseisen en voorschriften zijn geregeld in de artikel 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van de Wmo 2015.
Door bij verordening regels te stellen over de totstandkoming van een reële prijs voor een Wmo-dienst en de inbedding daarvan in de aanbestedingsprocedure wil het kabinet zekerstellen dat het college deze prijs zorgvuldig en transparant vaststelt. Vanuit de wettelijke opdracht van de Wmo 2015 is afdoende geregeld dat binnen de lokale democratie het voorzieningenniveau op een zorgvuldige wijze wordt bepaald, kwaliteitseisen worden gesteld en deze eisen worden omgezet in de gunningscriteria voor opdrachten voor de uitvoering van Wmo-diensten. Uit onderzoek naar de prijsontwikkeling in de afgelopen jaren blijkt dat prijzen voor Wmo-diensten dalen. (zie noot 15) Zowel gemeenten als aanbieders zijn bereid prijzen overeen te komen die onder de kostprijs liggen. Deze prijsdaling heeft negatieve gevolgen voor de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten. De verplichting voor een reële prijs stelt de aanbieder in de gelegenheid om aan de gestelde kwaliteitseisen, de continuïteit in de dienstverlening en arbeidsrechterlijke voorwaarden te voldoen.

Als het college in een reële prijs een bepaalde eis aan kwaliteit heeft verdisconteerd, zal het college er ook voor zorg dragen dat de aanbieder die eis ook daadwerkelijk opvolgt. Het college wil immers waar voor zijn geld. Mocht het onverhoopt voorkomen dat een aanbieder in de praktijk niet voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen of de continuïteit van de dienstverlening onderbroken wordt door falen van een aanbieder, dan is de gemeenteraad aanspreekbaar op deze signalen van cliënten, werknemers en werkgevers. Zij zal het college hierop bevragen en indien nodig om bestuurlijk handelen vragen. Inwoners, waaronder cliënten en hun vertegenwoordigers, kunnen de gemeenteraad en het college over de uitvoering van de Wmo 2015 binnen de gemeente gevraagd en ongevraagd advies uitbrengen. Lokale Rekenkamers, Wmo-raden en of andere vormen van cliëntenvertegenwoordiging leveren een belangrijke bijdrage aan de werking van deze horizontale verantwoording.

Het toezicht op de naleving van de cao door werkgevers en werknemers is de verantwoordelijkheid van cao-partijen. Op het moment dat cao-partijen een gegrond vermoeden hebben van het ontduiken van een algemeen verbindend verklaarde cao, dan kunnen zij de Inspectie SZW om een aanvullend onderzoek vragen (art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; hierna: Wet avv).

Het kabinet ziet gezien het bovenstaande geen reden om aanvullende eisen op het gebied van kwaliteit op te leggen aan gemeenten en of aanbieders. De huidige uitvoeringspraktijk laat zien dat de problemen ontstaan, omdat overeengekomen prijzen tussen gemeenten en aanbieders het niet mogelijk maken te voldoen aan de gestelde eisen. Het ontwerpbesluit verkleint daarom de mogelijkheden om te concurreren op prijs. Een aanbieder die inschrijft onder een reële prijs voldoet immers niet aan deze eis en komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. De mogelijkheid voor aanbieders om strategische redenen onder de kostprijs in te schrijven wordt met het ontwerpbesluit beperkt. Alleen inschrijvingen die gelijk of hoger zijn dan een reële prijs komen in aanmerking van de gunning.

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling zijn aan het ontwerpbesluit twee methodieken toegevoegd die het college kan hanteren in plaats van de reële prijs als ondergrens voor een inschrijving.
Ten eerste kan het college beslissen om een reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs, die met een derde wordt overeengekomen voor de dienst, gebaseerd is op de eisen van het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. Het college toetst op deze wijze of de inschrijvende partij een reële prijs hanteert en daarmee voldoet aan de eisen van het besluit.
Ten tweede kan het college besluiten een vaste prijs te hanteren, zodat aanbieders alleen op kwaliteit concurreren. In deze vaste prijs moeten alle kwaliteitseisen zijn verdisconteerd. Deze vaste prijs moet ten minste gebaseerd worden op de kostprijselementen zoals beschreven in artikel 5.4 van het ontwerpbesluit. Hierop wordt hierna ingegaan onder paragraaf 4 van dit nader rapport.
Tot slot geldt in zijn algemeenheid dat de effecten van het ontwerpbesluit binnen drie jaar worden geëvalueerd op doeltreffendheid en doelmatigheid in de praktijk. Het kabinet bespreekt de uitkomsten van deze evaluatie met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) en stuurt een verslag over deze evaluatie toe aan de Staten-Generaal.

3. Decentralisatie
Gemeenten zijn sinds 1 januari 2007 verantwoordelijk voor het verlenen van huishoudelijke verzorging aan mensen die daarvoor in aanmerking komen op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (de voorganger van de Wmo 2015). In de afgelopen jaren is ruime ervaring op gedaan met de werking van het decentrale wettelijke kader. Over het belang van goede wettelijke zekerheden voor cliënten en medewerkers in het decentrale stelsel zijn in de afgelopen jaren door het kabinet afspraken gemaakt met zowel gemeenten als werkgevers en werknemers. Het voorliggende ontwerpbesluit betreft het uitvoering geven aan deze afspraken.

In het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ zijn belangrijke voorstellen opgenomen die de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor het sociale domein vergroten. De Wmo 2015 is één van de decentrale wetten waarin de voorstellen uit het regeerakkoord is geregeld. Gemeenten hebben met deze wet veel beleidsvrijheid gekregen. Voor het ontwerp van deze wet heeft het kabinet uitgebreid overleg gevoerd met gemeenten, werknemers en werkgevers. De eerste afspraken over de vormgeving van het wettelijk kader van de Wmo 2015 dateren uit 2013. Als logisch vervolg op de afspraken uit het sociaal akkoord met werknemers en werkgevers, heeft het kabinet in het voorjaar van 2013 afspraken gemaakt met de zorgsector. Deze afspraken zijn opgenomen in de kabinetsbrief ‘resultaten zorgoverleg’ van april 2013. Kern van de afspraken is een combinatie van een verantwoorde uitwerking van het regeerakkoord, een verantwoorde loonontwikkeling en gerichte maatregelen ten behoeve van de werkgelegenheid en de kwaliteit van arbeid in de zorg. Eén van de afgesproken maatregelen betreft het verankeren van de waarborgen voor werknemers uit hoofde van het initiatiefwetsvoorstellen van de Kamerleden Kant en Leijten, zoals het vaststellen van basistarieven voor huishoudelijke verzorging op grond van artikel 21a van de Wmo 2007. Dit artikel trad op 1 september 2012 in werking en regelde de verplichting voor gemeenteraden om basistarieven voor het verlenen van huishoudelijke verzorging vast te stellen en deze vast te leggen in de gemeentelijke verordening. Deze basistarieven dienden te worden vastgesteld op basis van reële kostprijzen waarbij werd uitgegaan van de inzet van personeel door de aanbieder tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden die nodig zijn voor het leveren van huishoudelijke verzorging. Het college nam vervolgens bij het aangaan van overeenkomsten met derden over het verlenen van huishoudelijke verzorging de door de gemeenteraad vastgestelde basistarieven in acht. De verplichting voor gemeenten om met derden die huishoudelijke hulp leveren reële prijzen overeen te komen, is een verplichting die sinds 2012 wettelijk is verankerd. In de afgelopen jaren werd ruime ervaring op gedaan met de werking van artikel 21a. Over het belang van goede wettelijke zekerheden voor cliënten en medewerkers zijn door het kabinet afspraken gemaakt met zowel werkgevers en werknemers als gemeenten.

In lijn met de afspraken in het regeerakkoord bevat de Wmo 2015 veel beleidsvrijheid voor gemeenten. Over het ontwerp van de wet is intensief overleg gevoerd met de VNG. Het doel en de strekking van artikel 21a in de Wmo is als een meer algemene verplichting opgenomen in artikel 2.6.6 van de Wmo 2015. Dit artikel regelt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening. Ook de mogelijkheid voor het stellen van nadere regels is overgenomen in de Wmo 2015. Het kabinet heeft ervoor gekozen deze nadere regels in beginsel niet te stellen en gemeenten de gelegenheid gegeven om zelf tot reële prijzen voor de levering van voorzieningen te komen. Nadat begin 2015 werknemers en werkgevers zich meldden bij het kabinet met grote zorgen over de negatieve prijsontwikkelingen voor Wmo-diensten en het signaal afgaven dat de kwaliteit en continuïteit van de Wmo-dienstverlening onder druk staat met grote gevolgen voor de cliënten en de medewerkers, is het kabinet in gesprek gegaan met gemeenten, werkgevers en werknemers over de ontstane situatie. Het kabinet heeft daarbij richting deze partijen uitgesproken eerst de werking van het wettelijk kader in de praktijk te willen onderzoeken, voordat sprake kan zijn van ingrijpen door de landelijke overheid, zoals het wijzigen of opstellen van wetgeving. In deze gesprekken met werknemers en werkgevers is het kabinet samen met gemeenten opgetrokken. In dat kader is het relevant om te benoemen dat het kabinet in 2014 de aanbeveling van de Algemene Rekenkamer heeft overgenomen om te komen tot een Transitiecommissie Sociaal Domein (hierna: de TSD). Deze commissie beziet of gemeenten de noodzakelijke bestuurlijke, organisatorische en financiële maatregelen hebben getroffen om de decentralisaties in het sociaal domein in samenhang en in overeenstemming met de wet te kunnen uitvoeren. De TSD werkt in opdracht van de regietafel decentralisaties en adviseert indien nodig hierover aan gemeenten en de minister van BZK. De regietafel decentralisaties is een structureel overlegorgaan van de voorzitter van de VNG, een aantal gemeenten en de voor de decentralisaties verantwoordelijke bewindspersonen. De tweede rapportage van de TSD en de daarin opgenomen aanbevelingen zijn onder regie van deze bestuurlijke overlegtafel uitgebracht. Eén van deze aanbevelingen betreft het starten van gesprekken tussen de sector en gemeenten over een nieuw toekomstperspectief voor huishoudelijke hulp. Deze gesprekken zouden moeten gaan over innovatie in de markt, het ontwikkelen van een nieuw toekomstperspectief voor werknemers en behoud van normale arbeidsvoorwaarden. In de geest van het gedecentraliseerde stelsel heeft het kabinet de TSD gevraagd deze gesprekken te leiden. Het kabinet heeft in juni 2015 de TSD formeel de opdracht verleend om gemeenten, thuiszorgorganisaties en vakbonden te ondersteunen bij deze gesprekken met als doel het opstellen van een werkagenda voor dienstverlening aan huis en het opstellen van een ‘code verantwoordelijk marktgedrag’ (hierna: de code). Het kabinet heeft de TSD uitdrukkelijk gevraagd bij de uitwerking van deze opdracht oog te hebben voor de regionale en lokale diversiteit. Het resultaat van deze gesprekken heeft geleid tot publicatie van de code en ondertekening door achttien gemeenten op 31 augustus 2015. In de daarop volgende periode heeft de TSD op een actieve wijze de code onder de aandacht gebracht van het gemeentebesturen. Deze inspanningen hebben echter niet geleid tot het in grote aantallen onderschrijven van de code door gemeenten. De TSD heeft daarom in december 2015 gepleit voor verdere verbreding van het draagvlak voor de code bij gemeenten en aanbieders. In de maanden daarvoor hebben de vakbonden FNV en CNV met de volkspetitie ‘Red de zorg’ de zorgen van een groot aantal mensen onder de aandacht gebracht. Zorgen over de kwaliteit van de zorg aan cliënten, de voorwaarden waaronder medewerkers hun werk moeten doen en de werkgelegenheid. Op basis van deze volkspetitie, het advies van de TSD en op basis van gesprekken met de VNG, werknemers en werkgevers, heeft het kabinet daarom in december 2015 besloten om op grond van artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 een ontwerp van een algemene maatregel van bestuur op te stellen waarmee de code wettelijk wordt verankerd. De bestaande wettelijke verplichting voor gemeenten om een reële prijs te betalen wordt hiermee concreet ingevuld met nadere regels. De VNG is direct betrokken geweest bij dit besluit. Ook bij de uitwerking van het besluit zijn gemeenten intensief betrokken door het kabinet. Zo is op advies van gemeenten het oorspronkelijke ontwerp op meerdere punten aangepast. De instemming van de VNG is voor het kabinet een belangrijke randvoorwaarde. Het kabinet heeft het ontwerp pas definitief vastgesteld nadat de VNG had ingestemd met het voorstel en de punten van de VNG naar hun oordeel goed waren verwerkt.

De Afdeling merkt terecht op dat stelselverantwoordelijkheid geen alibi mag zijn voor de centrale overheid om eenzijdig en in strijd met de bedoeling van de decentralisaties in te grijpen in de uitoefening van de gedecentraliseerde bevoegdheden. Juist vanuit het bewustzijn van de positie van de centrale overheid in het gedecentraliseerde stelsel heeft het kabinet ervoor gekozen om gemeenten de randvoorwaarden voor verantwoordelijk marktgedrag te laten formuleren. De inbreng voor de code is geleverd door gemeenten en niet de centrale overheid. Op het moment dat bleek dat een substantieel deel van de colleges met onvoldoende urgentie het maatschappelijk vraagstuk oppakte, en ook gemeenteraden geen gehoor gaven aan de oproep van de TSD, heeft het kabinet besloten, wederom in overleg met de VNG, de strekking van de code vast te leggen in een algemene maatregel van bestuur. Het kabinet heeft ervoor gekozen om het bestaande wettelijk kader niet te wijzigen, maar een bestaande verplichting concreter in te vullen met nadere regels. Deze nadere regels zijn niet opgesteld na een of meerdere incidenten, maar na een analyse van een structurele ontwikkeling van lagere tarieven sinds 2007, toenemende druk op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten. De basis voor dit ontwerp is de inbreng die gemeenten hebben geleverd voor de code, een document met goede voorbeelden uit de gemeentelijke uitvoeringspraktijk dat in samenwerking met gemeenten onder regie van de TSD is opgesteld. Het ontwerp van de maatregel van bestuur bevat om die reden belangrijke kenmerken die de decentrale bevoegdheden tot uitdrukking brengen. Het voorstel legt de bevoegdheid voor het vaststellen van een reële prijs bij het college, het versterkt de kaderstellende en controlerende rol van de gemeenteraad doordat gebruik wordt gemaakt van een verordeningsplicht en het onderstreept de rol van de gemeenteraad als volksvertegenwoordiging en gremium voor de lokale belangenafweging (cliënten, werkgevers en werknemers). Het kabinet heeft bewust in lijn met de uitgangspunten van het decentrale beleid deze beleidsruimte behouden in het ontwerpbesluit. De wijze van totstandkoming van het ontwerp van deze algemene maatregel van bestuur is voor het kabinet een voorbeeld van de noodzakelijke samenwerking bij de uitoefening van de gedeelde verantwoordelijkheidbij de realisatie van het gemeenschappelijke doel zoals dat uit het wettelijk stelsel voortvloeit. De complexiteit van het vraagstuk laat zien dat deze samenwerking niet altijd eenvoudig is, maar dat met een actieve betrokkenheid van gemeenten overeenstemming kan worden bereikt over de wijze waarop met behulp van lagere regelgeving de doelstellingen van decentrale wetgeving in de praktijk beter kunnen worden gerealiseerd.

4. Berekening reële prijs aanbesteding

a. Berekenen prijs
In de Wmo 2015 is bepaald dat het college een reële prijs moet baseren op de van toepassing zijnde cao. Op grond van artikel 2, zesde lid, van de Wet avv zijn de kernbepalingen in collectieve arbeidsovereenkomsten die algemeen verbindend zijn verklaard ook van toepassing op gedetacheerde werknemers van dienstverleners uit andere EU-landen die (al dan niet tijdelijk) in Nederland werken. Het ontwerpbesluit vraagt gemeenten de mogelijkheden van de Wet avv toe te passen en aan buitenlandse aanbieders hetzelfde niveau aan arbeidsvoorwaarden te vragen als criterium om in aanmerking te kunnen komen voor gunning van de opdracht. Dit is een bestaande wettelijke verplichting en het ontwerpbesluit brengt op dit punt geen wijziging aan. Gemeenten kunnen bij een Europese aanbesteding aan buitenlandse aanbieders hetzelfde niveau aan arbeidsvoorwaarden eisen als is bepaald in harde kernbepalingen in een collectieve arbeidsovereenkomst die algemeen verbindend zijn verklaard.

Zelfstandigen zonder personeel worden niet belemmerd in het meedingen naar de overheidsopdracht voor een Wmo-dienst. Het feit dat zelfstandigen mogelijk goedkoper kunnen werken sluit hen immers niet uit van het verkrijgen van een opdracht. Het ontwerpbesluit biedt hen de kans om meer te investeren in de kwaliteit van hun dienstverlening en op dit punt te concurreren met organisaties. Het kabinet merkt overigens op dat het contracteren van zelfstandigen zonder personeel niet automatisch leidt tot een kostenbesparing voor de gemeente. Zelfstandigen zullen immers allerlei zaken moeten regelen zoals de vervanging bij ziekte en de afhandeling van klachten van cliënten. Deze zaken leiden tot coördinatiekosten voor zelfstandigen zonder personeel die mogelijk binnen een organisatieverband goedkoper kunnen worden georganiseerd.

De vergelijking die de Afdeling maakt met de positie van een zorgverzekeraar op grond van de Zorgverzekeringswet gaat niet op. Cliënten die ontevreden zijn over de zorgverzekeraar kunnen eenvoudig overstappen en bij een andere zorgverzekeraar een polis afsluiten. Ingezetenen hebben deze mogelijkheid van overstappen niet, met uitzondering van de zeer vergaande mogelijkheid om te verhuizen naar een andere gemeente. De ingezetenen moeten gebruik maken van de aanbieders die de gemeente heeft gecontracteerd. Het feit dat een aanbieder kan voldoen aan alle gevraagde eisen tegen een lagere kostprijs dan de reële prijs sluit hem niet uit van opdracht. Het verschil tussen de kostprijs en de reële prijs kan door de aanbieder worden ingezet om meer kwaliteit te leveren dan zijn concurrenten en op basis van de kwaliteitscriteria de opdracht gegund te krijgen.

In reactie op de twijfel van de Afdeling of gemeenten in staat zijn een reële prijs te berekenen merkt het kabinet het volgende op. De VNG staat op het standpunt dat gemeenten in staat zijn het ontwerpbesluit uit te voeren. Het kabinet ziet geen reden om aan dit standpunt te twijfelen. In de afgelopen jaren zijn meerdere onderzoeken verricht en publicaties uitgebracht over de kostprijsinformatie. De beschikbaarheid van deze kostprijsinformatie helpt gemeenten bij het onderbouwen van een reëel tarief. Het kabinet verwacht dat gemeenten en ook brancheorganisaties de komende periode actief investeren in het ontwikkelen en beschikbaar stellen van kostprijsinformatie over de verschillende Wmo-diensten. Voor de implementatie van het ontwerpbesluit door gemeenten kent het kabinet een subsidie toe aan de VNG. De VNG ondersteunt gemeenten met bijeenkomsten over het ontwerpbesluit en het vaststellen van een reële prijs. Daarnaast investeert het kabinet in het opzetten van een ‘Kennisloket inkoop sociaal domein’ bij PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken. Gemeenten zijn actief betrokken bij de inrichting van dit kennisloket en participeren in de nieuw in te stellen ‘Vakgroep sociaal domein’. Het doel van deze vakgroep is het bijdragen aan de concrete kennis- en methodiekontwikkeling op het gebied van inkoop in het sociaal domein en de toepassing daarvan door gemeenten. Het kabinet verwacht dat met het toepassen van het ontwerpbesluit door gemeenten de kennis over een reële prijs toeneemt. Met deze toename van kennis over reële prijzen wordt de toepassing van dit besluit door gemeenten steeds eenvoudiger.

b. Aanbesteding
Gemeenten zijn op grond van artikel 2.6.6 van de Wmo 2015 reeds verplicht een inschatting te maken van een reële kostprijs van de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Gemeenten zijn gehouden bij de bepaling van deze reële prijs rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden volgens de geldende cao. In 2015 en 2016 is deze verplichting bevestigd door de Rechtbank Gelderland en de Rechtbank Midden-Nederland. (zie noot 16)

Het ontwerpbesluit regelt in aanvulling daarop op welke kostprijselementen eenreële prijs ten minste moet worden gebaseerd. Het ontwerpbesluit voegt daar de verplichting aan toe deze reële prijs als ondergrens al dan niet als vaste prijs voor een inschrijving bekend te maken als gunningsvoorwaarde in de aanbestedingsstukken dan wel om aan inschrijvende partijen de eis te stellen een reële prijs te bieden die is gebaseerd op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit.
Het kabinet onderschrijft dat, als gemeentende reële prijs als ondergrens hanteren voor het inschrijven voor een Wmo-dienst, deze objectief moeten kunnen onderbouwen. Een aanbieder die aan de eisen voor kwaliteit en continuïteit van de Wmo-dienst kan voldoen, kan om staving van de reële prijs vragen bij het college. Indien de ondernemer het niet eens is met de reële prijs kan hij een klacht indienen bij de aanebstedende dienst of een kort geding procedure starten bij de civiele rechter. Dit is niet anders dan bij de toepassing van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 bij een abnormaal lage inschrijving en ten aanzien van de onderbouwing van andere gunningscriteria. Met een goede voorbereiding en onderzoek naar een reële prijs kunnen gemeenten geschillen met aanbieders voorkomen. Het bekendmaken van de reële prijs stelt aanbieders in de gelegenheid een zorgvuldige inschrijving te doen waarbij wordt voldaan aan de door het college gestelde kwaliteitseisen en voorwaarden. Deze verplichting voor het college vergroot de transparantie voor aanbieders over de reële prijs en heeft daarin meerwaarde. Gunningsvoorwaarden dienen daarnaast transparant, non-discriminatoir en objectief te rechtvaardigen te zijn. Het ontwerpbesluit sluit hiermee aan op de Aanbestedingswet 2012. De op 1 juli 2016 van kracht geworden nieuwe Aanbestedingswet 2012 bevat niet langer het regime voor zogenaamde 2B-diensten en kent in plaats daarvan een nieuw regime voor sociale diensten. Het belangrijkste verschil tussen deze regimes is dat het nieuwe aanbestedingsregime diensten verplicht om opdrachten boven een bepaalde waarde vooraf aan te kondigen. Deze verplichting geeft burgers en aanbieders de mogelijkheid om kennis te nemen van een voorgenomen aanbesteding. Tevens worden gemeenten gestimuleerd om vooraf, preventief, een zorgvuldige consultatie met marktpartijen te organiseren (voor alle potentiële inschrijvers) en zich te verdiepen in de relevante kostprijselementen. Dit komt ten goede aan de kwaliteit van de inkoopprocedure en een reële prijs die past bij de gestelde kwaliteitseisen. Niet elk kostprijselement van een dienst is even eenvoudig objectief te onderbouwen. Zoals toegelicht in paragraaf 4a. kunnen gemeenten hierbij ondersteuning vragen van de VNG en PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken.
Tevens biedt de Aanbestedingswet 2012 meer mogelijkheden voor aanbestedende diensten om in dialoog met aanbieders een aanbestedingsprocedure in te richten, zoals bevesteging van de mogelijkheiden van een marktconsultatie. Ook het benutten van deze mogelijkheden draagt bij aan het voorkomen van juridische procedures als door de gemeente voor deze route wordt gekozen.

Voor veel gemeenten is het staande praktijk om een vaste prijs voor Wmo-overheidsopdrachten te bepalen. Bij een vaste prijs wordt enkel geconcurreerd op kwaliteit. Aan het ontwerpbesluit is daarom de mogelijheid toegevoegd dat een college ook een vaste prijs voor een dienst kan vaststellen voor de gunning en vervolgens voor het aangaan van de overeenkomst met de betrokken aanbieder. Deze vaste prijs kan overigens niet lager worden vastgesteld dan de reële prijs die het college vanwege artikel 5.4 van het ontwerpbesluit moet berekenen. De vaste prijs moet worden gebaseerd op de in artikel 5.4 genoemde kostprijselementen. Ook een vaste prijs moet zorgvuldig tot stand komen. Het risico op juridische procedures over de onderbouwing van die prijs in relatie tot de inschrijving is beperkt omdat de prijs voor de inschrijvers geen onderscheidend criterium vormt bij de gunning. De aanbestedende dienst stelt dan de prijs vast en de aanbieders geven aan wat ze daarvoor willen doen.
Het college kan eveneens beslissen om een reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs, die met een derde wordt overeengekomen voor de dienst, gebaseerd is op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. Dat wil zeggen dat de prijs die wordt overeengekomen met de aanbieder een reële prijs is. Een reële prijs maakt het voor de aanbieder mogelijk te voldoen aan de eisen aan de continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening (art. 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, en 2.6.5, tweede lid, van de Wmo 2015) en is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen. Het inzichtelijk maken van de kostprijselementen van de prijs beweegt aanbieders tot het bieden van een reële prijs. Het maakt voor het college de verschillen tussen de aanbieders meer transparant. Het kan gunstiger zijn een aanbieder ondanks een hogere prijs het contract te gunnen als bijvoorbeeld de hogere prijs verklaard wordt uit vaste arbeidscontracten van beroepskrachten met meer kwaliteit en ervaring. Daarbij kan per kostprijselement worden bepaald op welke wijze de risico’s door de aanbieder zijn gewaardeerd. Het college vraagt een inschrijvende partij bij de inschrijving te onderbouwen hoe zij is gekomen tot de prijs teneinde inzicht te geven in de opbouw van de kostprijselementen die door die partij is gehanteerd. Het college toetst op deze wijze of de inschrijvende partij een reële prijs hanteert en daarmee voldoet aan de eisen aan de inschrijving.

Gemeenten hebben dus de keuzemogelijkheid om reële prijs als ondergrens of een vaste prijs te hanteren in de gunningsprocedure of de aanbieder uit te nodigen om een prijs te stellen die voldoet aan de eisen van kwaliteit en continuiteit die aan de voorziening zijn gesteld en de opbouw van de prijs inzichtelijk te maken aan de hand van de in het besluit genoemde kostprijselementen.

5. Conclusie
De Wmo is in 2007 ingevoerd. De gemeentelijke verantwoordelijkheid op het gebied van maatschappelijke ondersteuning is met de inwerkingtreding van de Wmo 2015, met ingang van 1 januari 2015, verder uitgebreid. Voor de beoordeling van de feiten en omstandigheden kijkt het kabinet naar de periode van 2007 tot aan heden. De structurele ontwikkeling van lagere tarieven uit de afgelopen jaren, met als gevolg een toenemende druk op de kwaliteit en continuïteit van de dienstverlening en arbeidsvoorwaarden van beroepskrachten, zijn voor het kabinet de reden voor het stellen van deze nadere regels. Deze regels zijn pas door het kabinet gesteld, dan nadat gemeenten in de gelegenheid zijn gesteld dit vraagstuk op eigen kracht te regelen. Om gemeenten hierbij te helpen heeft het kabinet de ondersteuning gevraagd van de TSD. Het resultaat van deze inspanningen heeft geleid tot een code verantwoordelijk marktgedrag. Pas nadat bleek dat gemeenten niet in meerderheid deze code onderschrijven, heeft het kabinet besloten de strekking van de code door middel van een algemene maatregel van bestuur te verankeren. Dit besluit is in overleg met de VNG genomen. De consultatie van het ontwerpbesluit is afgerond met de instemming van de VNG op het ontwerp. Het standpunt van de VNG dat gemeenten in staat zijn het ontwerpbesluit uit te voeren en dat gemeenten hiermee een extra instrument in handen hebben om op een zorgvuldige wijze het proces van inkoop en aanbesteding in te richten, is voor het kabinet een belangrijke overweging om het ontwerpbesluit ter bekrachtiging aan te bieden en in werking te laten treden. De effectiviteit van het voorstel moet worden beoordeeld in samenhang met de reeds bestaande wettelijke waarborgen voor kwaliteit en continuïteit. Om te komen tot een goede toepassing in de praktijk worden gemeenten ondersteund door de VNG en kunnen gemeenten gebruik maken van de diensten van PIANOo, Expertisecentrum Aanbesteden van het Ministerie van Economische Zaken.

In reactie op het punt van de toepasselijke aanbestedingsrichtlijnen is het ontwerpbesluit uitgebreid met twee extra keuzemogelijkheden voor gemeenten. Gemeenten kunnen een reële prijs als ondergrens hanteren en op basis van prijs en kwaliteitscriteria een opdracht gunnen of een vaste reële prijs opnemen in de voorwaarden. In dat geval concurreren aanbieders enkel op kwaliteit. Colleges die om moverende redenen niet zelf een reële prijs willen vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs willen overlaten aan de inschrijvende partij kunnen hiervoor gebruik maken van de beleidsruimte die het nieuwe vierde lid biedt. Met de toevoeging van dit nieuwe lid reageert de regering op advisering van de Afdeling op het onderwerp aanbestedingen door gemeenten.
Het kabinet heeft met de VNG de afspraak gemaakt de effecten van het ontwerpbesluit te zullen volgen en indien nodig hierover in overleg te treden. Deze afspraak behoort tot het partnerschap dat gemeenten en het kabinet zijn overeengekomen in relatie tot de werking van het decentrale wetgevingskader. Een evaluatie van het ontwerpbesluit op doeltreffendheid en doelmatigheid volgt binnen drie jaar na inwerkingtreding.

6. Redactionele opmerkingen
Aan de redactionele opmerking van de Afdeling is gehoor gegeven.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

---

(1) Artikel 2.6.4. Wmo 2015.
(2) Artikel 2.6.5. Wmo 2015.
(3) Toelichting, paragraaf 1.1.
(4) Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat niet alleen het onderschrijven van de code niet vrijblijvend is (zoals in de code zelf wordt gesteld), maar dat het gemeenten ook niet vrijstaat om de code niet te onderschrijven.
(5) Blijkens de toelichting (artikelsgewijze toelichting bij het voorgestelde artikel 5.4, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015) gaat het om elementen die ten minste in de berekening van de reële prijs moeten worden meegewogen. Uit de tekst van het ontwerpbesluit blijkt dit niet.
(6) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, derde lid. "Ten minste" staat niet in artikel 5.4, derde lid, zelf.
(7) Toelichting, paragraaf 1.1.
(8) Toelichting, paragraaf 2.
(9) In een tweetal recente adviezen heeft de Afdeling reeds opmerkingen van gelijke strekking gemaakt (Advies van 6 oktober 2016 betreffende het voorstel van wet tot wijziging van de Participatiewet en enkele andere wetten in verband met het verplichten van beschut werk en met betrekking tot het quotum van arbeidsbeperkten (W12.16.0278/III); advies van 13 oktober 2016 betreffende het voorstel van wet tot wijziging van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 in verband met het niet toestaan van voorzieningen die tot doel hebben dat een cliënt een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 5, eerste en tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, aangaat (W13.16.0193/III).
(10) Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 30 september 2016 betreffende de vierde periodieke beschouwing over interbestuurlijke verhoudingen (W04.15.0367/I), paragraaf 4.3.5 (nog niet openbaar).
(11) Zo stellen zorgverzekeraars de nominale premies in het kader van de Zorgverzekeringswet al enkele jaren vast onder kostprijsniveau en teren daarbij in op reserves.
(12) Verslag van het schriftelijk overleg over het ontwerpbesluit (Kamerstukken II 2016/17, 34 504, nr. 2, blz. 13).
(13) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PbEU L 94).
(14) Betoogd kan worden dat dit in wezen niets anders is dan het vooraf hanteren van een afwijzingsgrond voor "abnormaal lage inschrijvingen" in het kader van de gunning. Uit artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 (dat is de implementatie van artikel 69 van richtlijn 2014/24/EU) blijkt dat abnormaal lage inschrijvingen mogen worden geweigerd, maar dat de inschrijver altijd de gelegenheid moet worden geboden om aan te tonen dat de inschrijving niet abnormaal laag is. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU blijkt ook, dat het hanteren van een vaste ondergrens bij de beoordeling of sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan ook niet is toegestaan (Zaken 76/81, Transporoute, 103/88 Fratelli Costanzo, C-285/99 en C-286/99 Lombardini en Mantovani, C-147 en 148/06, SECAP en Santorso).
(15) Kamerstukken II 2014/2015, 23 235, nr. 117.
(16) Rechtbank Gelderland 27-03-2016 ECLI:NL:RBGEL:2015:2136 en Rechtbank Midden-Nederland 31-08-2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4807.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 374 kB)