Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Boetebesluit socialezekerheidswetten in verband met de mogelijkheid van een waarschuwing en een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 13 juni 2016, no.2016000998, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Boetebesluit socialezekerheidswetten in verband met de mogelijkheid van een waarschuwing en een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 24 november 2014 (zie noot 1) over de toepassing van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving. Geregeld wordt de wijze waarop de bestuurlijke boete wegens het niet nakomen van de inlichtingenplicht uit de sociale zekerheidswetgeving met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel moet worden berekend.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de berekening van de boete in bijstandszaken, over één van de voor opzet geformuleerde criteria en over het gebruik van vermoedens bij het bewijs van opzet en grove schuld. De Afdeling adviseert het besluit vast te stellen, maar acht aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen.

1. Berekening van de boete in bijstandszaken
Bij de berekening van de hoogte van de boete dient het bestuursorgaan ook met de financiële omstandigheden van de betrokkene rekening te houden. Volgens vaste rechtspraak (zie noot 2) moet een bestuursorgaan, indien het een bestuurlijke boete oplegt en daarbij rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, acht slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. De CrvB heeft geoordeeld dat voor de vraag of een boete wegens financiële omstandigheden van de overtreder moet worden gematigd als uitgangspunt geldt dat een bestuursorgaan zich zeker bij hogere boetes ervan zal moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. (zie noot 3)

De CRvB heeft nadere invulling gegeven aan dit uitgangspunt in bijstandszaken. (zie noot 4) De boete wordt bij opzet zodanig verlaagd dat de betrokkene, bij een fictieve draagkracht gelijk aan de voor beslag vatbare ruimte berekend op basis van de beslagvrije voet als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de hem opgelegde boete binnen 24 maanden kan voldoen, hij deze boete bij grove schuld binnen 18 maanden kan voldoen, bij normale verwijtbaarheid binnen 12 maanden en bij verminderde verwijtbaarheid binnen 6 maanden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat het volledige bedrag van het inkomen boven de beslagvrije voet - ongeacht of die ruimte de facto op andere wijze is beperkt of ingenomen - volledig beschikbaar is of wordt aangewend voor het betalen van de boete. Hetzelfde geldt voor eventueel aanwezig vermogen, met inbegrip van het vermogen beneden de vrijlatingsgrens. (zie noot 5) De betrokkene zal beschikking moeten houden over een inkomen ter hoogte van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm.
De CRvB past dit stramien standaard toe in bijstandszaken.

Het ontwerpbesluit stelt algemene regels voor de berekening van de hoogte van de boete en implementeert daarmee in feite de rechtspraak van de CRvB uit 2014. Het ligt in de rede dat dan ook de door de CRvB nadien algemeen geformuleerde uitgangspunten om in bijstandszaken tot een evenredige boete te komen in het ontwerpbesluit worden opgenomen.

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit aan te passen.

2. Criterium opzet
Bij opzettelijke overtreding van de inlichtingenplicht geldt als uitgangspunt dat de bestuurlijke boete 100% van het benadelingsbedrag bedraagt. Dit is de zwaarste categorie van verwijtbaarheid. In het voorgestelde artikel 2a, vierde lid, onderdelen a, b en c, worden criteria genoemd die tot opzet kunnen leiden.
De Afdeling maakt een opmerking over het criterium voor opzet, zoals opgenomen in artikel 2a, vierde lid, onder b.

Volgens het voorgestelde artikel 2a, vierde lid, onderdeel b, is sprake van opzet bij "het verzwijgen van werkzaamheden of uitbreiding van de werkzaamheden en daarmee gemoeide inkomsten door hiervan geen melding te doen, of door een melding te stellen terwijl geen melding is ontvangen of dat is gebleken dat een melding is vervalst." De Afdeling wijst erop dat de opzet in het begrip ‘verzwijgen’ besloten ligt. Het is aan het bestuursorgaan om te bewijzen dat de betrokkene de werkzaamheden of de uitbreiding daarvan heeft verzwegen. De omstandigheden waaronder de melding al dan niet is gedaan, genoemd in het voorgestelde artikel 2a, vierde lid onder b, zijn van belang voor de (nadere) bewijsvoering. Ook in het voorgestelde artikel 2a, vierde lid, onderdeel c, wordt slechts van "verzwijgen" gesproken en speelt het al dan niet doen van een melding geen rol.

De Afdeling adviseert daarom in het voorgestelde artikel 2a, vierde lid, onderdeel b, de toevoeging "geen melding te doen, of door een melding te stellen terwijl geen melding is ontvangen of dat is gebleken dat een melding is vervalst" te laten vervallen.

3. Bewijsvermoedens bij opzet en grove schuld
In het voorgestelde artikel 2, negende lid, wordt bepaald dat de boeteoplegger (bedoeld is: het bestuursorgaan) de aanwezigheid van opzet of grove schuld dient te stellen en te bewijzen. Voor het bewijs kan het bestuursorgaan zich baseren op door hem gestelde, en door betrokkene niet of niet voldoende weerlegde vermoedens die gebaseerd zijn op feiten. Deze regeling is ontleend aan de tot 1 januari 2016 op dit punt geldende beleidsregels in het belastingrecht. (zie noot 6)

In het belastingrecht wordt onder omstandigheden toegelaten dat vermoedens in bewijsvoering worden betrokken, mits deze gebaseerd zijn op feiten en de betrokkene de mogelijkheid heeft gehad de vermoedens te ontzenuwen. Het gebruik van vermoedens mag er niet toe leiden dat de bewijslast in feite wordt verschoven van het bestuursorgaan naar de betrokkene, volgens de Hoge Raad. (zie noot 7) In lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad in belastingzaken betekent dit in de sfeer van de sociale zekerheidswetgeving dat van de betrokkene niet kan worden gevergd dat hij aannemelijk maakt dat van opzet of grove schuld geen sprake is. Voldoende is dat op grond van hetgeen de betrokkene aanvoert redelijkerwijs moet worden betwijfeld dat bij het niet nakomen van de inlichtingenplicht sprake is van opzet of grove schuld. De betrokkene dient daarbij zo nodig het voordeel van de twijfel te worden gegeven. (zie noot 8)

De Afdeling adviseert de toelichting in overeenstemming met het voorgaande aan te vullen en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.16.0145/III

- De tekst van het voorgestelde artikel 2, achtste lid, in lijn brengen met artikel 5:46, tweede lid, tweede volzin, van de Awb door "worden verlaagd indien dit noodzakelijk is voor de vaststelling van een evenredige bestuurlijke boete" te vervangen door "worden zo nodig verlaagd voor de vaststelling van een evenredige bestuurlijke boete";
- Het voorgestelde onderdeel r van artikel 1 van het Boetebesluit sociale zekerheidswetten schrappen en in de tekst van het ontwerpbesluit het begrip ‘de boeteoplegger’ vervangen door: het bestuursorgaan;
- Indien geen gevolg wordt gegeven aan de tweede redactionele opmerking in artikel 1, onderdeel p, van het Boetebesluit sociale zekerheidswetten ‘onderdeel r’ vervangen door: onderdeel s.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 13 september 2016

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen over de berekening van de boete in bijstandszaken, over één van de voor opzet geformuleerde criteria en over het gebruik van vermoedens bij het bewijs van opzet en grove schuld. Naar aanleiding van de opmerkingen zijn het ontwerpbesluit en de nota van toelichting aangepast.

1. Berekening van de boete in bijstandszaken
Ten aanzien van een bestuurlijke boete is artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Uit deze bepaling volgt dat het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin in deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij rekening houdt met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Hierbij gaat het om een individuele evenredigheidstoetsing. De ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid vormen de primaire uitgangspunten voor de bepaling van de boetehoogte. Deze uitgangspunten zijn in de materiewetten en in het Boetebesluit verder uitgewerkt. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen boete moet het bestuursorgaan daarnaast zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In voorkomende gevallen kan daarbij ook de draagkracht van de overtreder een rol spelen. Met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 11 januari 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:12) en een vijftal andere uitspraken van dezelfde datum geeft de CRvB een nadere invulling hoe rekening te houden met de financiële draagkracht bij bestuurlijke boetes in het kader van bijstandszaken.

Anders dan de primaire uitgangspunten voor de vaststelling van de boetehoogte, en de regeling van het wettelijk maximum van de boete, is het niet nodig om ten aanzien van de individuele omstandigheden, waaronder begrepen de draagkracht van betrokkenen, nadere regels te stellen. In dit verband wordt opgemerkt dat de rechtspraak zich in eerste instantie richt tot belanghebbenden en de uitvoeringsinstanties en wanneer de regelgeving hiermee niet in strijd is en deze rechtspraak geen betrekking heeft op de primaire uitgangspunten voor de vaststelling van de boetehoogte, er geen noodzaak is de regelgeving aan te passen. Daarnaast wordt er op gewezen dat voornoemde uitspraak alleen betrekking heeft op bijstandszaken en er tot op heden geen specifieke rechtspraak is ontwikkeld in het kader van boetezaken die betrekking hebben op andere uitkeringswetten die worden uitgevoerd door het UWV en de SVB.

Uiteraard dient de gemeente in bijstandszaken rekening te houden met de door de CRvB in voornoemde uitspraak ontwikkelde criteria voor de draagkracht. Deze criteria zijn concreet geformuleerd en bieden in de regel houvast om rekening te houden met de draagkracht van betrokkene bij de vaststelling van de boetehoogte. Zo nodig kan de gemeente bij verordening nog nadere (uitvoerings)regels stellen ter verdere operationalisering van deze criteria die zijn of nog worden ontwikkeld in de rechtspraak. In aansluiting op hetgeen is bepaald in de Awb is in artikel 2, achtste lid, van het ontwerpbesluit een grondslag gegeven om de boetehoogte af te stemmen op de individuele omstandigheden. In het individuele geval dient steeds sprake te zijn van een evenredige bestuurlijke boete en wanneer de persoonlijke omstandigheden, met inbegrip van de financiële draagkracht van betrokkene, daartoe aanleiding geven wordt de bestuurlijke boete gematigd. De artikelsgewijze toelichting op artikel 2, achtste lid, van het ontwerpbesluit is aangevuld. Dit betekent dat niet alleen de gemeenten rekening moeten houden met de draagkracht van betrokkenen in bijstandszaken maar ook het UWV en de SVB in het kader van boetezaken op grond van de uitkeringswetten die deze uitvoeringsinstanties uitvoeren. UWV en SVB hebben in hun beleidsregels rekening gehouden met de voorgenoemde uitspraak van de CRvB.

2. Criterium opzet
Artikel 2a, vierde lid, onder b, is gewijzigd overeenkomstig het advies van de Afdeling. In de artikelsgewijze toelichting bij dit onderdeel is aangegeven, dat het verzwijgen van werkzaamheden of uitbreiding van de werkzaamheden en daarmee gemoeide inkomsten, bedoeld in dit onderdeel, bijvoorbeeld kan blijken door hiervan geen melding te doen, of door een melding te stellen terwijl geen melding is ontvangen of dat is gebleken dat een melding is vervalst. De oorspronkelijk tekst van de toelichting sluit hierop aan waarbij voorbeelden zijn gegeven waaruit het geen melding doen kan blijken.

3. Bewijsvermoedens bij opzet en grove schuld
De artikelsgewijze toelichting op artikel 2, negende lid, is overeenkomstig het advies van de Afdeling aangevuld.

4. Redactionele bijlage
De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn overgenomen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) ECLI:NL:CRVB:2014:3754.
(2) Zie, o.a., HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3 en CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:12, r.o. 5.7.
(3) Zie bijv. CRvB 23 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1039. Zie, o.a., HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3 en CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:12, r.o. 5.7.
(4) Toelichting, paragraaf 2.1, kopje "Omstandigheden".
(5) CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:9, r.o. 4.11 tot en met 4.13. Zie ook CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:12 r.o. 5.9 tot en met 5.11.
(6) Stcrt. 2015, nr. 46501.
(7) HR 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, BNB 2011/207.
(8) Zie HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9354, BNB 2003/14, r.o. 3.2.4.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 472 kB)