Ontwerpbesluit Erfgoedwet Archeologie.

Bij Kabinetsmissive van 18 september 2015, no.2015001567, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels voor archeologische opgravingen (Besluit Erfgoedwet Archeologie), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot vaststelling van nadere regels over het stelsel van certificering voor archeologische opgravingen en regelt uitzonderingen voor gevallen waarvoor het beschikken over een certificaat niet proportioneel wordt geacht. Voorts wordt beoogd een aantal technische wijzigingen aan te brengen in enkele andere besluiten.

De Afdeling adviseert het besluit vast te stellen, maar acht aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen. De Afdeling adviseert onder meer om een uitzondering op het opgravingsverbod op te nemen voor bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en in Nederland op tijdelijke basis diensten willen verrichten, om opnieuw te bezien welke bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, en om een bepaling over de uitwisseling van informatie tussen certificerende instellingen in het ontwerpbesluit op te nemen.

1. Uitzonderingen op het opgravingsverbod
Hoofdstuk 2 van het ontwerpbesluit voorziet in uitzonderingen op het verbod uit artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet om zonder certificaat opgravingen te verrichten (hierna: het opgravingsverbod).

Het opgravingsverbod moet worden beschouwd als een vergunningstelsel in de zin van artikel 4, zesde lid, van de Dienstenrichtlijn. (zie noot 1) Een dergelijk vergunningstelsel dient te voldoen aan de eisen van de Hoofdstuk III en IV van de Dienstenrichtlijn. Hoofdstuk III is van toepassing op het verrichten van diensten op permanente basis, hoofdstuk IV op het verrichten van diensten op een tijdelijke basis.

a. Het verrichten van diensten op een tijdelijke basis
Hoofdstuk IV van de Dienstenrichtlijn is van toepassing op bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (zie noot 2) en in Nederland op tijdelijke basis diensten willen verrichten, bijvoorbeeld het doen van opgravingen. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet hebben deze bedrijven hiervoor een certificaat nodig. Een verplichting voor een dergelijk certificaat levert op grond van artikel 16, tweede lid, onder b) van de Dienstenrichtlijn echter een ongeoorloofde belemmering van het vrij verkeer van diensten op. Artikel 16, tweede lid, onder b) van de Dienstenrichtlijn bepaalt immers dat "de lidstaten geen beperkingen aan het vrij verrichten van diensten [stellen] door [aan] een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter de volgende eisen te stellen: (…) een verplichting voor de dienstverrichter bij hun bevoegde instanties een vergunning te verkrijgen of zich in te schrijven in een register of bij een beroepsorde of -vereniging op hun grondgebied, behalve wanneer deze richtlijn of een ander communautair instrument daarin voorziet." Een dergelijke eis wordt mogelijk in het algemeen onevenredig geacht. (zie noot 3)

De Afdeling adviseert om in hoofdstuk 2 van het ontwerpbesluit op te nemen dat artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet niet van toepassing is op bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en in Nederland op tijdelijke basis diensten willen verrichten. (zie noot 4)

b. Het verrichten van diensten op permanente basis
Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn is van toepassing op bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en tevens een vestiging in Nederland hebben. Voor deze bedrijven is het vereiste om een certificaat op grond van artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet in bezit te hebben om opgravingen te kunnen verrichten mogelijk te rechtvaardigen om dwingende redenen van algemeen belang. (zie noot 5) Op grond van artikel 4 van de Dienstenwet moeten vergelijkbare certificaten die zijn afgegeven in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte worden geaccepteerd als certificaat op grond van artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet. De toelichting gaat hier niet op in.

De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de gevolgen van het opgravingsverbod voor bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en in Nederland op permanente basis diensten willen verrichten.

2. Beslistermijn certificerende instelling
Ingevolge artikel 3.3, tweede lid, neemt de certificerende instelling binnen zes maanden na ontvangst van de aanvraag voor een certificaat een besluit. In de toelichting is aangegeven dat gekozen is voor een maximumtermijn van zes maanden omdat het noodzakelijk kan zijn een (uitgebreid) onderzoek te verrichten.

De Afdeling merkt op dat in de thans geldende regels in de Monumentenwet 1988 en de daarop gebaseerde regelgeving, geen maximumtermijn is opgenomen waarbinnen de minister een besluit neemt over de aanvraag voor een opgravingsvergunning. Dit betekent dat ingevolge artikel 4:13, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de beslistermijn in beginsel acht weken na ontvangst van de aanvraag verstrijkt. Deze termijn kan zo nodig worden verlengd. (zie noot 6) De aanvrager van een opgravingsvergunning dient op dit moment uit te gaan van gemiddeld een behandelingstermijn van 12 weken. (zie noot 7) Het voorgaande betekent dat de voorgestelde regeling in de praktijk tot aanzienlijk langere beslistermijnen kan leiden, nu de beslistermijn van acht weken als uitgangspunt is losgelaten. De toelichting sluit voor de beslistermijn aan bij de maximale termijn die in sommige gevallen nodig kan zijn vanwege uitgebreid onderzoek. De Afdeling wijst erop dat het ter bevordering van de duidelijkheid voor alle betrokkenen voor de hand ligt aan te sluiten bij de gemiddelde termijn voor de reguliere gevallen. Die termijn kan dan zo nodig worden verlengd voor de gevallen waarin uitgebreid onderzoek nodig is.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorstel op dit punt aan te passen.

3. Delegatie
Het ontwerpbesluit bevat een aantal delegatiebepalingen op basis waarvan regelgevende bevoegdheid wordt gedelegeerd aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de minister van OCW). Delegatie van regelgevende bevoegdheid dient - onder meer vanuit het oogpunt van rechtszekerheid - in de delegerende regeling zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Daarbij dient delegatie naar een ministeriële regeling te worden beperkt tot bijvoorbeeld voorschriften van administratieve aard, uitwerking van details van een regeling of voorschriften die dikwijls wijziging behoeven. (zie noot 8) De Afdeling merkt over de betreffende delegatiebepalingen het volgende op.

a. Artikel 3.1, derde lid, regelt dat de richtlijn die van toepassing is op opgravingen door certificaathouders en instellingen bij ministeriële regeling wordt vastgesteld. Het gaat hierbij om het toets- of normdocument, waarin kwaliteitsnormen zijn neergelegd. Het komt de Afdeling voor dat dergelijke normen niet bij ministeriële regeling, maar bij algemene maatregel van bestuur zouden moeten worden vastgesteld. Zij adviseert daarom het ontwerpbesluit op dit punt aan te passen.

b. Op grond van artikel 3.2, vierde lid, tweede volzin kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld over het indienen en het beslissen op de aanvraag tot aanwijzing als certificerende instelling. Verder kunnen ingevolge artikel 3.3, vierde lid, bij ministeriële regeling nadere regels worden vastgesteld voor de werkzaamheden van de certificerende instellingen en de daarbij behorende tarieven.
Niet duidelijk is of een ministeriële regeling steeds het geëigende niveau is voor deze regels. De Afdeling adviseert in de toelichting nader op de aard van de bedoelde regels in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

4. Informatie-uitwisseling tussen certificerende instellingen
In artikel 5.5, aanhef en onder h, van de Erfgoedwet is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld kunnen worden over de uitwisseling van informatie tussen certificerende instellingen onderling. De toelichting bij het ontwerpbesluit noemt deze informatie-uitwisseling tussen certificerende instellingen als een van de informatiebronnen voor het publieke toezicht.

De Afdeling constateert dat het ontwerpbesluit niets regelt over de uitwisseling van informatie tussen certificerende instellingen, en ook geen bepaling tot sub-delegatie van dit onderwerp bevat. Zij adviseert hier alsnog in te voorzien.

5. Schorsings- en intrekkingsgronden
Ingevolge artikel 3.5, tweede lid, van het ontwerpbesluit kan de minister van OCW de aanwijzing van een certificerende instelling schorsen of intrekken, indien de certificerende instelling in strijd handelt met enig wettelijk voorschrift. De artikelsgewijze toelichting noemt in dit verband fraude als voorbeeld van een grond voor intrekking.

a. De Afdeling merkt op dat het criterium "in strijd handelt met enig wettelijk voorschrift" vrij ruim is. In het kader van de rechtszekerheid acht de Afdeling het aangewezen de schorsings- en intrekkingsgronden nader te concretiseren. In dat verband wijst de Afdeling op het Arbeidsomstandighedenbesluit, waar met betrekking tot een certificeringsstelsel wel een nadere specificatie van schorsings- en intrekkingsgronden heeft plaatsgevonden. (zie noot 9) Daarmee is tevens een proportionele inzet van de schorsings- en intrekkingsbevoegdheid geborgd. De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit en de toelichting aan te passen.

b. De Afdeling wijst er daarnaast op dat in de toelichting wordt verwezen naar de bevoegdheid van de minister om de aanwijzing van een certificerende instelling in te trekken vanwege ‘zwaarwegende redenen’. (zie noot 10) Deze grond komt echter niet voor in de tekst van het ontwerpbesluit. (zie noot 11) Daarom adviseert de Afdeling de toelichting op dit punt aan te passen.

6. Voorwaarden accreditatie en aanwijzing
In artikel 5.2, tweede lid, van de Erfgoedwet is opgenomen dat de minister van OCW een instelling slechts aanwijst als certificerende instelling indien deze beschikt over een accreditatie van de Raad voor Accreditatie. In artikel 3.2, eerste lid, van het onderhavige ontwerpbesluit zijn daarnaast eisen opgenomen waaraan een instelling die door de minister van OCW aangewezen wil worden als certificerende instelling, moet voldoen.

De Afdeling merkt op dat in het ontwerpbesluit niet is opgenomen dat de accreditatie onderdeel is van de aanvraag tot aanwijzing als certificerende instelling. De Afdeling adviseert in lijn met het Arbeidsomstandighedenbesluit in het ontwerpbesluit op te nemen dat een instelling die een aanvraag doet tot aanwijzing, zijn aanvraag doet vergezellen van een beoordeling door de Raad voor Accreditatie. (zie noot 12)

7. Inconsistentie tekst en toelichting
In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 3.4 van het ontwerpbesluit is opgenomen dat het eerste lid van artikel 3.4 bepaalt dat de maximale geldigheidsduur van een certificaat vijf jaar betreft. De Afdeling wijst erop dat deze bepaling ontbreekt in de tekst van het ontwerpbesluit.

Voorts is in dezelfde passage van de artikelsgewijze toelichting opgenomen dat indien de aanwijzing van een certificerende instelling wordt ingetrokken of van rechtswege vervalt, het gevolg daarvan is dat door de certificerende instelling afgegeven certificaten nog zes maanden geldig zijn. Artikel 3.4 treft echter slechts een regeling voor de situatie dat de aanwijzing wordt ingetrokken, en regelt niets over de geldigheid van certificaten die zijn afgegeven door een certificerende instelling waarvan de aanwijzing van rechtswege is vervallen.

De Afdeling adviseert de toelichting op genoemde punten aan te passen.

8. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W05.15.0317/I

- Artikel 1.1 voorzien van een aanhef: In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:. (zie aanwijzing 123 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar)).
- In artikel 2.2, vijfde lid, "het grondgebied van de gemeente" vervangen door: het gehele grondgebied van de gemeente of voor delen daarvan. Of, indien dit niet wenselijk wordt geacht, de toelichting op dit punt aanpassen.
- In artikel 2.3, tweede lid, onderdeel a, "Algemene bepalingen omgevingsrecht" vervangen door: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
- In artikel 2.3, tweede lid, onderdeel a, "gemeentebestuur" vervangen door: college van burgemeester en wethouders.
- Artikel 2.3, derde lid, omwille van de begrijpelijkheid, herformuleren.
- In artikel 3.2, derde lid, "periode" telkens vervangen door: termijn.
- In artikel 3.4, tweede lid, na "ingetrokken" invoegen: of van rechtswege is vervallen. Of, indien dit niet wenselijk wordt geacht, de artikelsgewijze toelichting op dit punt aanpassen.
- De citeertitel wijzigen in: Besluit Erfgoedwet archeologie (zie aanwijzing 185 Ar).

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 1 april 2016

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen. Dit nader rapport volgt de indeling van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State.

1. Uitzonderingen op het opgravingsverbod
De Afdeling advisering adviseert om in hoofdstuk 2 van het ontwerpbesluit op te nemen dat artikel 5.1, eerste lid, van de Erfgoedwet niet van toepassing is op bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en in Nederland op tijdelijke basis diensten willen verrichten.
Dit advies is gevolgd. In hoofdstuk 2 van het ontwerpbesluit is artikel 2.4 opgenomen dat deze uitzondering regelt. Opgemerkt zij dat ervoor is gekozen te spreken over incidentele opgravingen en niet over tijdelijke opgravingen. Immers, een opgraving is altijd van tijdelijke aard. De artikelsgewijze toelichting is eveneens aangevuld.

De Afdeling adviseert vervolgens om in de toelichting in te gaan op de gevolgen van het opgravingsverbod voor bedrijven die zijn gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte en in Nederland op permanente basis diensten willen verrichten.
Dit advies is gevolgd en in het algemeen deel van de nota van toelichting is in paragraaf 3.1 een passage opgenomen.

2. Beslistermijn certificerende instelling\

De Afdeling merkt op dat ten aanzien van de beslistermijn van de certificerende instelling de in het ontwerp opgenomen beslistermijn van zes maanden tot gevolg heeft dat deze termijn in de praktijk tot aanzienlijk langere beslistermijnen kan leiden, nu de beslistermijn van acht weken, zoals opgenomen in de oude regeling als uitgangspunt is losgelaten. De Afdeling wijst erop dat het ter bevordering van de duidelijkheid voor alle betrokkenen voor de hand ligt aan te sluiten bij de gemiddelde termijn voor de reguliere gevallen. Die termijn kan dan zo nodig worden verlengd voor de gevallen waarin uitgebreid onderzoek nodig is. De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit op dit punt aan te passen.

Dit advies is niet overgenomen. De regering wijst erop dat de oude situatie qua systematiek niet te vergelijken is met de nieuwe systematiek van certificering. De termijn van zes maanden is, helemaal in het geval van procescertificering waar hier sprake van is, overeenkomstig met andere systemen van procescertificering. De regering verwijst ter illustratie naar artikel 3.2.1, tweede lid, van het Besluit Jeugdwet waar eenzelfde termijn is geregeld.

3. Delegatie
De Afdeling adviseert om de vaststelling van de beoordelingsrichtlijn (artikel 3.1, derde lid) op het niveau van algemene maatregel van bestuur te regelen, waarbij zij wijst op het feit dat het gaat om kwaliteitsnormen.
Dit advies is niet gevolgd. Het document in kwestie is vergelijkbaar met de huidige KNA normen, die ook bij ministeriële regeling worden vastgesteld. Deze normen worden ook enige malen per jaar herzien om ze actueel te houden. Het vaststellen van deze normen op het niveau van een algemene maatregel van bestuur brengt praktische problemen met zich mee. Desondanks heeft het advies van de Afdeling geleid tot een andere vormgeving van de delegatie. In lijn met het kabinetsstandpunt inzake certificering en accreditatie, zijn in het ontwerpbesluit de belangrijkste uitgangspunten voor een professionele opgraving opgenomen, waarbij de feitelijke vaststelling van de uitwerking hiervan in de beoordelingsrichtlijn via de weg van een ministeriële regeling gehandhaafd blijft.

De Afdeling adviseert verder om in de toelichting in te gaan op de aard van de regels bedoeld in artikel 3.2, vierde lid, tweede volzin, en indien noodzakelijk het ontwerpbesluit aan te passen.
Dit advies is gevolgd en heeft geleid tot een aanpassing van het artikel waarbij de nadere regels voor de werkzaamheden van de certificerende instellingen zijn geschrapt en alleen de tarieven resteren. Het is gebruikelijk tarieven vast te stellen bij ministeriële regeling. Dit is door een redactionele wijziging in het vijfde lid neergelegd.

4. Informatie-uitwisseling tussen certificerende instellingen
De Afdeling adviseert in het ontwerpbesluit te voorzien in een bepaling ten aanzien van uitwisseling van informatie tussen certificerende instellingen onderling.

Dit advies is gevolgd en heeft geresulteerd in een bepaling met die strekking in artikel 3.7, tweede lid.

5. Schorsings- en intrekkingsgronden
De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit en de toelichting aan te passen om meer inhoud en toelichting te geven op welke gronden een aanwijzing als certificerende instelling kan worden geschorst of ingetrokken en verwijst daarbij naar het Arbeidsomstandighedenbesluit. Ook adviseert de Afdeling de toelichting nader aan te passen.

Dit advies van de Afdeling is gevolgd. In artikel 3.5, tweede lid, is voorzien in de betreffende criteria. Ook de toelichting is overeenkomstig aangepast.

6. Voorwaarden accreditatie en aanwijzing
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert om de accreditatie onderdeel te laten zijn van de aanvraag als certificerende instelling.

Dit advies is gevolgd met dien verstande dat voor een andere formulering is gekozen (artikel 3.2, tweede lid).

7. Inconsistentie tekst en toelichting
De Afdeling wijst op een inconsistentie tussen de tekst van het ontwerpbesluit en de toelichting.

Deze constatering is terecht en de toelichting is aangepast.

8. Redactionele opmerkingen

Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad van State is gevolg gegeven.

Van de gelegenheid is gebruik
gemaakt om artikel 2.2 van het ontwerpbesluit op andere wijze te redigeren. Uit signalen is gebleken dat de strekking van deze bepaling niet voor eenieder helder was. De redactie van dit artikel is verhelderd. Tevens is het vereiste dat zag op de archeologische bestemming uit het artikel geschrapt daar is gebleken dat dit met de aanpassing als gevolg van de redactionele opmerking van de afdeling feitelijk hetzelfde regelde. De toelichting is hierop aangepast. Ook is ten aanzien van het gewijzigde artikel 3.1 gekozen voor een andere redactie, waarbij feitelijk de volgorde van de artikelleden is gewijzigd. Tenslotte is de toelichting op een aantal punten geactualiseerd.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting wederom doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap

---

(1) Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEG L 376/36).
(2) Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt is een voor de EER-relevante tekst, zie: http://www.efta.int/eea-lex/32004L0017
(3) Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, Luxemburg: Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen 2007, blz. 40.
(4) Op grond van het bepaalde in het Verdrag van Valletta zullen de meeste lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte beschikken over een vergunningstelsel teneinde te waarborgen dat opgravingen uitsluitend worden uitgevoerd door bekwame en speciaal daartoe bevoegde personen. Artikel 3 van het Europees Verdrag inzake de bescherming van het archeologisch erfgoed (herzien), Valletta 1992 (Verdrag van Valletta); Alleen Oostenrijk en IJsland zijn geen Partij bij het Verdrag van Valletta.
(5) Zie overweging 40 van de Dienstenrichtlijn.
(6) Op grond van artikel 4:14, derde lid, Awb kan een andere redelijke eindtermijn worden gesteld.
(7) Website van de Rijksdienst voor Cultureel Erfgoed, de instantie die namens de minister toetst of voldaan wordt aan de vereisten voor een opgravingsvergunning.
(8) Zie ook de aanwijzingen 25 en 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(9) Artikel 1.5g, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit luidt als volgt:
"Een certificaat kan worden geschorst, ten nadele van de certificaathouder worden gewijzigd of ingetrokken:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan Onze Minister of, indien Onze Minister een certificerende instelling heeft aangewezen, deze instelling, bij de afgifte van het certificaat redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan hij respectievelijk zij het certificaat niet of alleen met beperkingen of voorschriften, bedoeld in artikel 20, vierde lid, van de wet, zou hebben gegeven;
b. op grond van door de certificaathouder verstrekte onjuiste inlichtingen over feiten en omstandigheden, mits de onjuistheid daarvan aan de certificaathouder bekend was of kon zijn;
c. indien de certificaathouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens dit besluit met betrekking tot het certificaat gestelde eisen of zijn wettelijke verplichtingen niet meer naar behoren nakomt; of
d. indien de certificaathouder met zijn werkzaamheden, voor zover die door het certificaat worden gereguleerd, of door de wijze waarop hij de werkzaamheden verricht, ernstig gevaar veroorzaakt of kan veroorzaken voor personen."
(10) Paragraaf 3.2 van het algemeen deel van de toelichting.
(11) Artikel 3.5, tweede lid, van het ontwerpbesluit.
(12) Artikel 1.5b, tweede lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Deze bepaling luidt:
"De instelling doet de aanvraag vergezellen van een beoordeling door de Stichting Raad voor Accreditatie te Utrecht, waaruit blijkt dat zij voldoet aan de criteria, genoemd in artikel 1.5a."

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 366 kB)