Ontwerpbesluit houdende vaststelling van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 en wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 22 december 2015, no.2015002294, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende vaststelling van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 en wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot implementatie van een richtlijn van de Europese Unie, waarin regels voor apparaten en beveiligingssystemen bedoeld voor gebruik op plaatsen waar ontploffingsgevaar kan heersen (explosieveilig materieel) worden geharmoniseerd. Daartoe wordt onder meer het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 vastgesteld.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen, onder meer omdat het ontwerpbesluit EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties verplicht tot accreditatie terwijl de richtlijn daarin niet voorziet.

1. Verplichting tot accreditatie
De instanties die beoordelen of explosieveilig materieel in overeenstemming is met Europese regelgeving (EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties) moeten voldoen aan een richtlijn van de Europese Unie, waarin regels voor explosieveilig materieel worden geharmoniseerd (de richtlijn). (zie noot 1) Op die wijze wordt bewerkstelligd dat instanties die de conformiteit van dergelijke producten beoordelen ook zelf worden beoordeeld en dat op die instanties toezicht wordt gehouden. De richtlijn biedt de ruimte om de beoordeling en aanwijzing van EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties en het toezicht daarop te laten uitvoeren door een nationale accreditatie-instantie. (zie noot 2) In Nederland is de Raad voor Accreditatie aangewezen als nationale accreditatie-instantie. (zie noot 3)

Het ontwerpbesluit bepaalt dat een instantie die in aanmerking wil komen voor aanwijzing als EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie geaccrediteerd moet zijn. (zie noot 4) In de toelichting worden verschillende redenen genoemd voor de verplichte accreditatie: niet-geaccrediteerde EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties zouden economisch nadeel ondervinden en de Raad voor Accreditatie zou bij uitstek geschikt zijn om deze instanties te beoordelen, onder meer omdat het toezicht op de Raad voor Accreditatie is geregeld via collegiale toetsing in Europees verband. (zie noot 5) Voorts wordt in de transponeringstabel bij artikel 18, tweede lid, richtlijn opgemerkt dat verplichte accreditatie de voorkeur zou hebben van de Europese Commissie. (zie noot 6)

Uit de considerans van de richtlijn kan inderdaad worden afgeleid dat accreditatie bij aanwijzing zo veel mogelijk dient te worden bevorderd en dat accreditatie wordt beschouwd als "het geschiktste middel waarmee de technische bekwaamheid van conformiteitsbeoordelingsinstanties kan worden aangetoond." (zie noot 7) De Afdeling wijst er evenwel op dat de richtlijn niet verplicht tot accreditatie van een EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie en een dergelijke verplichting tot accreditatie ook niet toelaat. De richtlijn bepaalt immers dat de conformiteitsbeoordelingsinstantie die bij aanwijzing geen accreditatiecertificaat kan overleggen, in plaats daarvan andere bewijsstukken kan overleggen om conformiteit met de eisen van de richtlijn aan te tonen. (zie noot 8)
De in de toelichting van het ontwerpbesluit gebruikte argumenten noch de considerans van de richtlijn kunnen afdoen aan de tekst van de richtlijn nu deze uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat instellingen anders dan door accreditatie aantonen dat aan de richtlijneisen wordt voldaan.

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit met inachtneming van het bovenstaande aan te passen en de verplichting tot accreditatie voor EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties te schrappen.

2. Wijziging en intrekking van aanwijzingen
Het ontwerpbesluit regelt de voorwaarden waaronder een aanwijzing als EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie kan worden geschorst, ten nadele van de EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie worden gewijzigd of ingetrokken. (zie noot 9)

a. Criteria die niet in de richtlijn voorkomen
De aanwijzing kan onder meer worden geschorst, gewijzigd of ingetrokken:
- op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Minister bij de aanwijzing redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan hij de aanwijzing niet of alleen met voorschriften zou hebben gegeven;
- op grond van door de EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie verstrekte onjuiste inlichtingen over feiten of omstandigheden, mits de onjuistheid daarvan aan deze instantie bekend was of kon zijn. (zie noot 10)

Deze criteria zijn niet terug te voeren op criteria in de richtlijn. De criteria die de richtlijn wel noemt, zijn correct omgezet. (zie noot 11)

De Afdeling adviseert in de toelichting de opneming van de genoemde criteria en de verenigbaarheid daarvan met de richtlijn te motiveren.

b. Keuzevoor het Bibob-instrument
De richtlijn verlangt dat de conformiteitsbeoordelingsinstanties bij de uitoefening van hun taken voldoen aan eisen van beroepsintegriteit. Zij dienen vrij te zijn van "elke druk en beïnvloeding, met name van financiële aard, die hun oordeel of de resultaten van hun conformiteitsbeoordelingsactiviteiten kunnen beïnvloeden, met name van personen of groepen van personen die belang hebben bij de resultaten van deze activiteiten." (zie noot 12) Het ontwerpbesluit regelt dat bij de wijziging of intrekking van een aanwijzing als EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie advies kan worden gevraagd aan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. (zie noot 13)

De keuze om de integriteitsbepaling in de richtlijn mede om te zetten door gebruik te maken van het Bibob-instrumentarium wordt in de toelichting niet gemotiveerd. De Afdeling zet vraagtekens bij de geschiktheid van dit instrumentarium voor toepassing in dit geval. De Wet Bibob is erop gericht te voorkomen dat strafbare feiten worden gepleegd of dat voordelen die uit strafbare feiten zijn verkregen worden benut. (zie noot 14) Het is zeer de vraag of integriteitsproblemen bij het keuren van warenwetproducten vooral daarmee verband houden. De risico’s bij zulke keuringen lijken veeleer te liggen op het vlak van het bestaan van banden tussen een conformiteitsbeoordelingsinstantie en marktpartijen die de onafhankelijke en onpartijdige beoordeling kunnen beïnvloeden. De Bibob-toets is niet daarop gericht.

De Afdeling adviseert de keuze voor het Bibob-instrumentarium dragend te motiveren en bij gebreke van een dergelijke motivering af te zien van toepasselijkheid van het Bibob-instrumentarium.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.15.0460/III

- Aanwijzing 108 van de Aanwijzingen voor de regelgeving in acht nemen.
- In artikel 1, onderdeel i, van het ontwerpbesluit voor de definitie van EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie aldus naar de richtlijn verwijzen: EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie: de conformiteitsbeoordelingsinstantie bedoeld in artikel 2 van de richtlijn.
- In artikel 1, onderdeel q, van het ontwerpbesluit na "artikel 1" invoegen:, eerste lid,.
- In artikel 1 van het ontwerpbesluit de definitie van het in artikel 14, derde lid, en artikel 29, derde lid, van het ontwerpbesluit gehanteerde begrip "marktdeelnemer" opnemen.
- In artikel 3, eerste lid, onderdeel f, van het ontwerpbesluit verwijzen naar artikel 16, eerste tot en met vijfde lid, van de richtlijn. Het zesde lid behoeft geen omzetting.
- In de artikelen 3, eerste lid, onderdeel g, 5, eerste lid, onderdeel d, en 6, eerste lid, onderdeel g, van het ontwerpbesluit "vijfde lid" schrappen. Artikel 35, vijfde lid, van de richtlijn is niet gericht aan marktdeelnemers.
- In artikel 6 van het ontwerpbesluit net als in de artikelen 3 en 5 van het ontwerpbesluit een
verwijzing opnemen naar bijlage II van de richtlijn.
- In artikel 10 van het ontwerpbesluit "een kwaliteitssysteem, bedoeld" vervangen door: een kwaliteitssysteem als bedoeld.
- In artikel 11 van het ontwerpbesluit het derde en vierde lid omdraaien; dan komt het ontwerpbesluit overeen met de transponeringstabel.
- Artikel 12, eerste lid, van het ontwerpbesluit beginnen met "Onze Minister weigert…".
- Ter uitvoering van artikel 18, eerste lid, van de richtlijn uitdrukkelijk bepalen dat de minister aanmeldende autoriteit is.

Transponeringstabel

- Voor artikel 3, tweede lid, van de richtlijn aanduiden in welke op artikel 16, eerste lid, Arbowet gebaseerde regels eisen worden gesteld die noodzakelijk worden geacht voor bescherming.
- Voor artikel 4 van de richtlijn aanduiden dat implementatie ook plaatsvindt in artikel 7, eerste lid, van het ontwerpbesluit.
- Voor artikel 6 van de richtlijn aanduiden dat implementatie plaatsvindt in artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit.
- Voor artikel 12 van de richtlijn aanduiden dat implementatie van artikel 12, eerste lid, van de richtlijn plaatsvindt in artikel 7, tweede lid, van het ontwerpbesluit.
- Voor artikel 21, negende lid, van de richtlijn aanduiden of in Nederland een aansprakelijkheidsverzekering noodzakelijk is.
- Voor artikel 27 van de richtlijn aanduiden dat implementatie van artikel 27, eerste lid, van de richtlijn plaatsvindt in artikel 12, tweede lid, van het ontwerpbesluit en artikel 27, tweede lid, van de richtlijn in artikel 13, derde lid, van het ontwerpbesluit.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 17 februari 2016

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen ten aanzien van de verplichting tot accreditatie van EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties en wijziging en intrekking van de aanwijzing. Naar aanleiding van de opmerkingen zijn het ontwerpbesluit en de nota van toelichting aangepast.

1. Verplichting tot accreditatie
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert om de verplichting tot accreditatie voor EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties te schrappen. De richtlijn verplicht niet tot accreditatie van een EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie en laat een dergelijke verplichting tot accreditatie ook niet toe. De considerans van de richtlijn geeft aan dat accreditatie wordt beschouwd als "het geschiktste middel waarmee de technische bekwaamheid van conformiteitsbeoordelingsinstanties kan worden aangetoond".
De richtlijn laat de lidstaten de ruimte voor een accreditatiesysteem dan wel een ander gelijkwaardig beoordelingsysteem. De keuze ter zake is aan de lidstaten. De richtlijn geeft daarbij aan de voorkeur te hebben voor accreditatie. Nederland sluit zich aan bij die voorkeur. In de meeste EU-lidstaten zal als regel conform de voorkeur van de richtlijn sprake zijn van accreditatie. In uitzonderlijke omstandigheden kan dat echter anders zijn. In dat geval moet er inderdaad de ruimte zijn voor een potentiële EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie om de geschiktheid op een andere manier aan te tonen. Daarop ziet artikel 24, derde lid, van de richtlijn. De Afdeling advisering wijst daar terecht op.

Artikel 11 is, zonder afbreuk te doen aan het uitgangspunt dat accreditatie in principe de grondslag is voor de aanwijzing, aangepast in die zin dat in geval van uitzonderlijke omstandigheden in plaats van accreditatie andere bewijsstukken mogen worden overlegd om de conformiteit met de eisen van de richtlijn aan te tonen. Die uitzonderlijke omstandigheid doet zich in de visie van de regering, gezien de uitgangspunten en opzet van de richtlijn, alleen voor als er geen nationale accreditatie-instantie meer bevoegd is om de werkzaamheden uit te voeren en er geen andere Europese accreditatie-instantie die werkzaamheden kan overnemen.

2. Wijziging en intrekking van de aanwijzing

a. Criteria die niet in de richtlijn staan.
De Afdeling geeft aan dat de criteria voor aanwijzing en intrekking in de richtlijn in zijn algemeenheid goed zijn geïmplementeerd in artikel 12, maar plaatst kanttekeningen bij de volgende twee criteria:
- op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Minister bij de aanwijzing redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan hij de aanwijzing niet of alleen met voorschriften zou hebben gegeven.
- op grond van door de EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie verstrekte onjuiste inlichtingen over feiten of omstandigheden, mits de onjuistheid daarvan aan deze instantie bekend was of kon zijn.
Een heroverweging van artikel 12 heeft de regering er toe gebracht de eerste grond te schrappen. Getoetst aan artikel 27 van de richtlijn lijkt deze grond iets te onbepaald. Dat is anders bij de tweede grond.
Het eerste lid van artikel 12 betreft de situatie dat een instelling niet voldoet aan de wettelijke eisen. Dit leidt tot weigering. Het tweede lid, onder c en d (oud), zag op de situatie dat een aangewezen/aangemelde instelling bijvoorbeeld bij de periodieke controle die niet meer voldoet aan de wettelijke eisen of zijn taken niet meer naar behoren uitvoert. Ook dit zal moeten leiden tot aanpassing, schorsing of intrekking van de aanwijzing.
Tenslotte is er de situatie dat een instelling is aangewezen, maar na verloop van tijd blijkt dat deze bewust onjuiste informatie heeft verstrekt wat betreft het voldoen aan de wettelijke eisen, waardoor ten onrechte een aanwijzing of een aanwijzing in deze vorm is verleend. Ook dan moet er aanpassing, schorsing of intrekking van de aanwijzing plaatsvinden. Het tweede lid, onder b (oud), voorzag daarin. De regering is van mening dat deze grond volledig valt binnen de reikwijdte van artikel 27 van de richtlijn en handhaaft deze derhalve.

In dit verband zij nog opgemerkt, dat artikel 28 van de richtlijn stelt dat de Commissie alle gevallen onderzoekt waarin zij twijfelt of in kennis wordt gesteld van twijfels over de bekwaamheid van een aangemelde instantie of over de vraag of een aangemelde instantie nog aan de eisen voldoet en haar verantwoordelijkheden nakomt. Indien de Commissie heeft vastgesteld dat de EU-conformiteitsbeoordelingsinstantie niet aan de aanmeldingseisen voldoet dan moet de Minister van SZW corrigerende maatregelen treffen. De Commissie stelt hiervoor een uitvoeringshandeling vast. Via artikel 12 van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 kan de Minister van SZW hieraan uitvoering geven en corrigerende maatregelen treffen. Voor de volledigheid is dit alsnog expliciet vermeld in de toelichting bij artikel 12.

b. Keuze Bibob-instrument
De afdeling vraagt de keuze van het Bibob-instrument (artikel 12) dragend te motiveren. De richtlijn verlangt dat de conformiteitsbeoordelingsinstanties bij de uitoefening van hun taken voldoen aan eisen van beroepsintegriteit. Zij dienen vrij te zijn van "elke druk en beïnvloeding, met name van financiële aard, die hun oordeel of de resultaten van hun conformiteitsbeoordelingsactiviteiten kunnen beïnvloeden, met name van personen of groepen van personen die belang hebben bij de resultaten van deze activiteiten."
De nationale accreditatie-instantie toets op grond van de toepasselijke accreditatienorm en de wettelijke bepalingen of de conformiteitsbeoordelingsinstantie voldoet aan de integriteitsbepalingen. Hierbij wordt een systeem audit uitgevoerd, waarbij het schema en aanvullende documenten van de conformiteitsbeoordelingsinstantie worden getoetst aan de toepasselijke geharmoniseerde accreditatienorm en de wettelijke eisen. Tevens wordt een operationele audit uitgevoerd waarbij wordt getoetst of het schema en de aanvullende documenten in de praktijk ook correct worden toegepast. Onderdeel hiervan is een beoordeling door de nationale accreditatie-instantie of de conformiteitsbeoordelingsinstantie voldoet aan de integriteitbepalingen als opgenomen in de richtlijn. Hierin wordt geen informatie over de integriteit van individuele bestuurders meegenomen. Dit is, gezien de gevoeligheid, ook niet aan de nationale accreditatie-instantie.
Daarom is er voor gekozen dat de minister van SZW bij signalen over fraude een toets van de individuele bestuurders kan aanvragen op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). De nota van toelichting is op dit punt aangepast.

3. redactionele bijlage
De redactionele opmerkingen in de bijlage bij het advies zijn verwerkt. Dit heeft alsnog geleid tot opname van een specifieke bepaling over de aanmeldingsinstantie en -procedure van EU-conformiteitsbeoordelingsinstanties (artikel 13 van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016).
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele redactionele, met name terminologische, verbeteringen in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting aan te brengen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) Richtlijn 2014/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake apparaten en beveiligingssystemen bedoeld voor gebruik op plaatsen waar ontploffingsgevaar kan heersen.
(2) Artikel 18, tweede lid, van de richtlijn.
(3) Op grond van artikel 2 van de Wet aanwijzing nationale accreditatie-instantie.
(4) Artikel 11, vierde lid, van het ontwerpbesluit.
(5) Toelichting, onder A.
(6) Toelichting, onder B.
(7) Zie de considerans van de richtlijn, overweging 30-31.
(8) Artikel 24, derde lid, van de richtlijn.
(9) Artikel 12, tweede lid, van het ontwerpbesluit.
(10) Artikel 12, tweede lid, onderdelen a en b, van het ontwerpbesluit.
(11) Namelijk artikel 27, eerste lid, van de richtlijn en artikel 12, tweede lid, onderdeel c en d, van het ontwerpbesluit.
(12) Artikel 21, vijfde lid, van de richtlijn.
(13) Artikel 12, derde en vierde lid, van het ontwerpbesluit.
(14) Artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 356 kB)