Ontwerpbesluit implementatie richtlijn 2012/34/EU.

Bij Kabinetsmissive van 15 juli 2015, no.2015001288, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerp van een algemene maatregel van bestuur houdende regels met betrekking tot de vergoeding minimumtoegangspakket en de toegang tot dienstvoorzieningen en de levering van diensten op het gebied van spoor en houdende wijziging van enkele algemene maatregelen van bestuur ter implementatie van richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (PbEU 2012, L 343/32) (Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit implementeert richtlijn 2012/34/EU (hierna: de richtlijn). Het geeft een nadere uitwerking aan het heffingskader voor de vergoeding van het door de infrastructuurbeheerder aan spoorwegondernemingen te verlenen minimumtoegangspakket. Daarnaast bevat het ontwerpbesluit nadere regels over de verlening van toegang tot dienstvoorzieningen en de levering van diensten. Ook zijn het Besluit bedrijfsvergunning en veiligheidscertificaat hoofdspoorwegen en het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur in overeenstemming gebracht met de richtlijn en de op de richtlijn gebaseerde uitvoeringsverordening over de bedrijfsvergunning. (zie noot 1)

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht op onderdelen een motivering of aanpassing van het ontwerpbesluit aangewezen. Zij wijst daarbij onder meer op de toegevoegde waarde en de formulering van de bepaling die voorziet in de mogelijkheid tot correctie van de vergoedingen voor het minimumtoegangspakket in geval van wijziging van de methode voor toerekening.

1. Correctie vanwege wijziging van de methode voor toerekening
Het voorstel bepaalt dat de beheerder op de vergoedingen voor het minimumtoegangspakket correcties kan aanbrengen indien hij in het dienstregelingsjaar voorafgaande aan het dienstregelingsjaar waarop de vergoeding betrekking heeft, een vergoeding heeft gehanteerd op basis van een methode voor toerekening die de Autoriteit Consument en Markt heeft goedgekeurd en die nadien gewijzigd is op basis van een in rechte onaantastbaar geworden a) rechterlijke uitspraak, of b) besluit van de Autoriteit Consument en Markt, voor zover de vergoeding die in rekening is gebracht afwijkt van de vergoeding die in rekening zou zijn gebracht door middel van de nadien gewijzigde methode voor toerekening. (zie noot 2)

De Afdeling merkt op dat deze bepaling niet dient ter omzetting van de richtlijn. Volgens de toelichting wordt hiermee voorzien in de mogelijkheid om een vergoeding voor het minimumtoegangspakket te corrigeren in het jaar volgend op de wijziging van de methode van toerekening. Deze bedoeling kan echter niet uit de voorgenomen bepaling worden afgeleid, nu deze uitgaat van het jaar waarin vergoedingen zijn gevraagd op basis van een achteraf fout gebleken methode. De toelichting motiveert daarnaast niet waarom deze correctiemogelijkheid publiekrechtelijk moet worden geregeld; (zie noot 3) onduidelijk is waarom dit niet wordt overgelaten aan de overeenkomsten tussen de beheerder en de spoorwegondernemingen. Dit klemt temeer nu in de bepaling de correctiemogelijkheid wordt beperkt tot één jaar.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

2. Stationsportfolio
Het ontwerpbesluit bepaalt dat een exploitant van een passagiersstation (zie noot 4) jaarlijks kenbaar maakt welke diensten (zie noot 5) de exploitant levert op dat station, en onder welke voorwaarden en tegen welke vergoeding hiertoe toegang wordt verleend. (zie noot 6) Deze kennisgeving dient zodanig te zijn vormgegeven dat een spoorwegonderneming zich per dienst of dienstvoorziening op basis van een redelijk aanbod in ieder geval een getrouw beeld kan vormen van:
a. de betreffende dienst of dienstvoorziening;
b. de geldende, economisch aanvaardbare, voorwaarden en vergoedingen;
c. de procedure voor het afnemen van de dienst of dienstvoorziening;
d. de standaardelementen in de gebruiksovereenkomst;
e. de van toepassing zijnde geschillenbeslechtingsprocedure.
Volgens de toelichting geeft dit artikel uitvoering aan artikel 68a van de Spoorwegwet en worden de exploitanten die diensten leveren op stations verplicht om jaarlijks, via een stationswebsite, een portfolio te publiceren. (zie noot 7)

Artikel 68a Spoorwegwet, zoals dat komt te luiden wanneer het wetsvoorstel dienaangaande tot wet wordt verheven en in werking treedt, biedt de exploitanten van dienstenvoorzieningen nadrukkelijk de keuze om de beheerder de in dat artikel vermelde informatie te verstrekken, dan wel de beheerder naar een website te verwijzen waarop deze informatie kosteloos in elektronische vorm wordt aangeboden. (zie noot 8) Het artikel biedt geen grondslag om exploitanten die diensten leveren op stations, te verplichten om via een stationswebsite een portfolio te publiceren. Het ontwerpbesluit laat daarom terecht de mogelijkheid open dat de exploitant de betreffende gegevens kenbaar maakt door deze aan de beheerder te verstrekken. Waar echter de formulering van het ontwerpbesluit ruimte laat voor een keuze, sluit de toelichting deze mogelijkheid uit.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen.

3. Kosten minimumtoegangspakket
Op grond van de richtlijn wordt voor het minimumtoegangspakket en voor de toegang tot de infrastructuur die dienstvoorzieningen verbindt, een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. (zie noot 9) De toelichting bij het ontwerpbesluit geeft aan dat de vaste kosten, die weliswaar vallen onder het minimumtoegangspakket, maar niet rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst derhalve niet doorgerekend kunnen worden. (zie noot 10) In het verlengde hiervan komt het de Afdeling wenselijk voor in de toelichting aan te geven hoe kosten die niet doorgerekend kunnen worden, gedekt gaan worden en in hoeverre in de toekomst gebruik gaat worden gemaakt van de mogelijkheid op grond van artikel 32 van de richtlijn een extra heffing te introduceren om alsnog tot een volledige dekking te komen.

De Afdeling adviseert, in het licht van het bovenstaande, de toelichting aan te vullen.

4. Gemiddeld gewogen kapitaallasten
Voor de omschrijving van het begrip ‘redelijke winst’ verwijst het ontwerpbesluit naar de richtlijn. (zie noot 11) De toelichting bij het ontwerpbesluit geeft aan dat het voor de hand ligt dat de ACM bij het bepalen van wat onder het begrip redelijke winst wordt verstaan gebruik maakt van de zogenaamde gemiddelde gewogen kapitaallasten (Weighted Average Cost of Capital = WACC). (zie noot 12)

De Afdeling wijst erop dat dit begrip op diverse wijzen kan worden ingevuld. Zo kan bij de berekening van de WACC uitgegaan worden van de daadwerkelijke rentelasten van door de beheerder voor de financiering van de infrastructuur opgenomen leningen, maar blijkt in de praktijk dat de ACM in bepaalde gereguleerde sectoren, zoals de elektriciteitssector, andere aannamen hanteert. Uit de toelichting blijkt niet welke invulling wordt gegeven. Gegeven het belang van de WACC voor de bepaling van de redelijke winst en daardoor indirect de tarieven, adviseert de Afdeling de belangrijkste elementen die ten grondslag moeten liggen aan de berekening te concretiseren.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan.

5. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W14.15.0238/IV

- In artikel 4, onderdeel a, ‘uitsluitend’ vervangen door: volledig.
- De citeertitel vervangen door ‘Besluit implementatie richtlijn 2012/34/EU tot instelling van een Europese spoorwegruimte’.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 13 november 2015

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen.

1. Correctie vanwege wijziging van de methode voor toerekening
Het ontwerpbesluit voorziet in artikel 8 in de mogelijkheid voor de beheerder om correcties aan te brengen op de vergoedingen voor het minimumtoegangspakket. De Afdeling merkt op dat deze bepaling niet dient ter omzetting van de richtlijn.
In artikel 29 van de richtlijn wordt bepaald dat de lidstaten een heffingskader vaststellen.
Door middel van dit heffingskader wordt invulling gegeven aan het eveneens in de richtlijn gestelde vereiste dat de vergoeding voor het minimumtoegangspakket bestaat uit de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. Deze bepaling is daarmee een onderdeel van het heffingskader en een nadere uitwerking van de verplichtingen die in de richtlijn worden voorgeschreven.

De Afdeling constateert voorts dat de bepaling uitgaat van het jaar waarin vergoedingen zijn gevraagd op basis van een achteraf fout gebleken methode. Hierdoor sluit de tekst niet aan op de bedoeling die uiteen is gezet in de toelichting.
Artikel 8 is naar aanleiding hiervan aangepast.

Tot slot merkt de Afdeling op dat de toelichting niet motiveert waarom deze correctiemogelijkheid publiekrechtelijk moet worden geregeld en niet overgelaten kan worden aan de overeenkomsten tussen de beheerder en de spoorwegondernemingen.
Dienaangaande wordt opgemerkt dat de invulling van de overeenkomsten tussen de beheerder en spoorwegondernemingen in sterke mate door publiekrecht wordt bepaald. Zo is voorgeschreven dat de vergoeding voor het minimumtoegangspakket gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien. Door middel van het privaatrecht kan niet van deze publiekrechtelijke regels worden afgeweken. Om deze reden wordt in het publiekrechtelijk kader voorzien in de mogelijkheid om een correctie aan te brengen. De Afdeling constateerde dat de regeling in het publiekrecht des te meer klemde nu de correctiemogelijkheid werd beperkt tot één jaar.
Ook deze opmerking heeft geleid tot aanpassing van artikel 8: de correctiemogelijkheid is verruimd.

2. Stationsportfolio
Ten aanzien van artikel 18 van het ontwerpbesluit merkt de Afdeling op dat dit artikel, net als - het nieuwe - artikel 68a Spoorwegwet een keuze voor exploitanten bevat. Exploitanten kunnen de informatie over de toegangsvoorwaarden tot hun dienstvoorzieningen en diensten en de bijbehorende vergoedingen aan de beheerder verstrekken of de beheerder naar een webstite verwijzen. De Afdeling adviseert om de toelichting aan te passen omdat die niet aansluit bij deze keuzemogelijkheid.
Het advies van de Afdeling is overgenomen.

3. Kosten minimumtoegangspakket
De Afdeling komt het wenselijk voor in de toelichting aan te geven hoe kosten van de beheerder die niet doorberekend kunnen worden aan de spoorsector, gedekt gaan worden en aan te geven in hoeverre in de toekomst gebruik gaat worden gemaakt van de mogelijkheid om op grond van artikel 32 van de richtlijn een extra heffing te introduceren om alsnog tot een volledige dekking te komen.
De kosten die niet worden gedekt door de vergoedingen voor het minimumtoegangspakket, worden gedekt door middel van een exploitatiebijdrage van de Rijksoverheid. In het jaar 2014 bedroegen de inkomsten uit vergoedingen voor gebruik van het spoor 262 miljoen euro en bedroeg de exploitatiebijdrage van de Rijksoverheid 790 miljoen. Met het onderhavige besluit wordt voorzien in een verdere uitwerking van het heffingskader voor de vergoeding voor het minimumtoegangspakket. Eventuele extra heffingen, bonussen en malussen zullen door middel van een apart besluit geïntroduceerd worden. Daarvoor zal ook een aparte beleidsmatige keuze worden gemaakt. Overigens kan worden opgemerkt dat het toepassen van een extra heffing om tot een volledige dekking van de kosten van de beheerder te komen met de nodige waarborgen is omkleed. Zo mag het niveau van de heffingen op grond van artikel 32 van richtlijn 2012/34/EU nimmer uitsluiten dat van de infrastructuur gebruik wordt gemaakt door marktsegmenten die op zijn minst de rechtstreeks uit de exploitatie van de spoorwegdiensten voortvloeiende kosten kunnen dekken, plus een rendement dat de markt kan verdragen. Voordat de lidstaten een dergelijke heffing kunnen toepassen, moet een marktonderzoek worden gedaan.

4. Gemiddeld gewogen kapitaallasten
De Afdeling wijst erop dat de bepaling van de gemiddeld gewogen kapitaallasten op verschillende manieren kan worden ingevuld. Zo kan worden uitgegaan van de daadwerkelijke rentelasten van de door de beheerder voor de financiering van de infrastructuur opgenomen leningen, en hanteert de Autoriteit Consument en Markt bijvoorbeeld in de elektriciteitssector andere aannamen. Omdat de bepaling van de gemiddeld gewogen kapitaallasten indirect invloed heeft op de hoogte van de vergoedingen van exploitanten van dienstvoorzieningen en diensten, adviseert de Afdeling de belangrijkste elementen die ten grondslag liggen aan de berekening te concretiseren.
Het advies van de Afdeling is overgenomen met dien verstande dat in de nota van toelichting is verduidelijkt dat de ACM bij het bepalen van de rendementsvergoeding voor het eigen vermogen dezelfde uitgangspunten hanteert die worden toegepast in de andere gereguleerde sectoren. Bij nader inzien is het begrip gemiddeld gewogen kapitaallasten niet nodig omdat de definitie van redelijke winst uit de richtlijn alleen betrekking heeft op een rendementsvergoeding op het eigen vermogen. Uiteraard kan ACM bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor een dienst zoals is bepaald in artikel 19 van dit besluit, ook de rentelasten meenemen.

5. De redactionele opmerkingen zijn verwerkt.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om onderstaande wijzigingen aan te brengen.
- De artikelen 1, 2, 7 en 10 van het ontwerpbesluit en de nota van toelichting zijn geactualiseerd naar aanleiding van de Europese uitvoeringsverordening (EU) 2015/909 betreffende de modaliteiten voor de berekening van de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien.
- In de artikelen 2, 7 en 9 is ‘nieuwe methode’ steeds vervangen door ‘volgende methode’. De methode voor toerekening voor de kosten aan het minimumtoegangspakket moet om de vijf jaar worden opgesteld. Er hoeft dan echter niet altijd sprake te zijn van een - geheel - nieuwe methode. De nota van toelichting is daarmee eveneens in overeenstemming gebracht.
- In de artikelen 3 en 7 is de verplichting om een correctiemechanisme toe te passen veranderd in de mogelijkheid voor de beheerder om zo’n mechanisme op te nemen in de methode voor toerekening van de kosten. Bij nader inzien is een verplichting niet nodig omdat de goedkeuring door de ACM van die methode afdoende waarborgen biedt voor de vaststelling van de vergoeding voor het minimumtoegangspakket.
- In artikel 9, tweede lid, is "zes maanden" vervangen door: uiterlijk op 31 maart 2017. Hiermee is aangesloten bij de uitvoeringsverordening (EU) 2015/909. De toelichting op dat lid is dienovereenkomstig aangepast.
- In een - nieuw- artikel 23 is een overgangsvoorziening opgenomen. Strekking daarvan is dat de beheerder de huidige kostentoerekeningsmethode hanteert tot het tijdstip waarop er een door de Autoriteit Consument en Markt op basis van de algemene maatregel van bestuur in rechte onaantastbare goedkeuring van de kostentoerekeningsmethode is verleend.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU

---

(1) Uitvoeringsverordening (EU) 2015/171 van de Europese Commissie van 4 februari 2015 betreffende bepaalde aspecten van de procedure voor de verlening van vergunningen aan spoorwegondernemingen (PbEU 2015, L 29).
(2) Artikel 8.
(3) Door middel van het ontwerpbesluit.
(4) Als bedoeld in bijlage II, punt 2, onder a, van de richtlijn.
(5) Als bedoeld in bijlage II, punt 2, onder a, van de richtlijn.
(6) Artikel 18.
(7) Toelichting, paragraaf 4.2.1.
(8) Artikel 68a, van de Spoorwegwet, komt, voor zover hier relevant, als volgt te luiden: 1. Exploitanten van dienstvoorzieningen verstrekken aan de beheerder informatie over de voorwaarden voor toegang en voor verlening van diensten, bedoeld in artikel 67, en informatie over de vergoedingen, bedoeld in artikel 68, of verwijzen de beheerder naar een website waarop deze informatie kosteloos in elektronische vorm wordt aangeboden. 2. (…) 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ter uitvoering van het eerste lid. Kamerstukken I 2014/15, 33 965, A.
(9) Artikel 31, derde lid, van de richtlijn.
(10) Artikelsgewijze toelichting bij artikel 4.
(11) Artikel 1 definieert ‘redelijke winst’ als redelijke winst als bedoeld in artikel 3, onderdeel 17 van richtlijn 2012/34/EU (een rendementsvergoeding op basis van eigen vermogen, waarbij rekening wordt gehouden met het risico, waaronder het risico aan inkomstenzijde of het ontbreken daarvan, waaraan de exploitant van de dienstvoorziening is blootgesteld, en die in de lijn ligt van de gemiddelde opbrengst voor de betrokken sector in de afgelopen jaren).
(12) Artikelsgewijze toelichting bij artikel 1.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 483 kB)