Ontwerp-Implementatiebesluit depositogarantiestelsel.

Bij Kabinetsmissive van 26 september 2015, no.2015001622, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels tot wijziging van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in verband met de implementatie van richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels (herschikking) (PbEU 2014, L 173) (Implementatiebesluit depositogarantiestelsel), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot implementatie van richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels (herschikking) (PbEU 2014, L 173; hierna; de richtlijn). Daartoe worden enkele algemene maatregelen van bestuur, in het bijzonder het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft (Bpmbd) aangepast. Er wordt voorzien in een ex ante gefinancierd depositogarantiestelsel en voorts worden wijzigingen van de reikwijdte van de garantie van deposito’s en de wijze van uitbetaling aan depositohouders geregeld.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het besluit vast te stellen, maar acht verduidelijking van de toelichting over de taakverdeling tussen de Nederlandsche Bank (DNB) en het depositogarantiefonds wenselijk en aanpassing van het ontwerpbesluit op enkele punten van meer technische aard aangewezen.

1. Taakverdeling DNB en depositogarantiefonds
De richtlijn gaat uit van ex ante financiering van een depositogarantiestelsel. In Nederland is gekozen voor de introductie van een depositogarantiefonds; daarmee wordt aangesloten bij de opzet die eerder al is gekozen voor de introductie van het Afwikkelingsfonds. (zie noot 1)

In het voorgestelde artikel 259a Wft is bepaald, dat het depositogarantiefonds eigen rechtspersoonlijkheid heeft en beschikt over een eigen bestuur. Benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders van het fonds vindt plaats door DNB. DNB beslist over de aanwending van de financiële middelen van het fonds.

De Afdeling merkt op dat de relevante artikelen uit de Wft en het ontwerpbesluit de taakverdeling tussen DNB en het depositogarantiefonds niet duidelijk maken.
Enerzijds wordt ervan uitgegaan dat het depositogarantiefonds niet is bekleed met enige bevoegdheid tot het uitoefenen van openbaar gezag en om die reden geen bestuursorgaan is. (zie noot 2) De besluiten aangaande de toepassing van het depositogarantiestelsel worden in die benadering genomen door DNB en slechts uitgevoerd door het depositogarantiefonds.
Anderzijds is van belang dat in de Wft is gekozen voor een apart fonds met eigen rechtspersoonlijkheid en een eigen bestuur. Het depositogarantiefonds is belast met de verantwoordelijkheid voor het uitkeren van vergoedingen aan depositohouders uit het fonds. De toelichting stelt dan ook dat dat betekent dat DNB niet langer daarvoor verantwoordelijk is. (zie noot 3)
In de toelichting wordt in dit verband gesproken over een "gedeelde verantwoordelijkheid van DNB en het depositogarantiefonds". (zie noot 4)

Uit de hiervoor kort geschetste opzet wordt weliswaar duidelijk wat de rol van DNB in dezen is, maar niet duidelijk is welke taken en bevoegdheden het depositogarantiefonds heeft. Zo is niet duidelijk wat de positie van het bestuur van het fonds is in de situatie waarin DNB heeft bepaald dat voor bepaalde groepen depositohouders middelen beschikbaar moeten worden gesteld, en het bestuur van oordeel is dat dit ten onrechte is gebeurd of dat daarbij een fout is gemaakt. Ook is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur van het fonds zijn in het geval een bank nalatig is met het betalen van de verschuldigde bijdragen.

De Afdeling adviseert duidelijkheid te bieden over de functie van het depositogarantiefonds en de betekenis daarvan voor de taakverdeling en voorts de onderscheiden verantwoordelijkheden tussen DNB en het bestuur van het fonds en - afhankelijk van de uitkomsten daarvan - zo nodig de Wft en het ontwerpbesluit aan te passen.

2. Dynamische verwijzing
Op verschillende plaatsen in het ontwerpbesluit worden normen niet uitgeschreven, maar wordt dynamisch verwezen naar de desbetreffende bepaling in de richtlijn. (zie noot 5) Verwijzing kan een geschikt instrument zijn voor de implementatie van bepalingen van Europese regelgeving, maar terughoudendheid is geboden met het oog op de eisen van kenbaarheid en rechtszekerheid. (zie noot 6) Wanneer wordt overwogen om te kiezen voor verwijzing naar bepalingen uit Europese regelgeving, dienen de verschillende voor- en nadelen hiervan tegen elkaar te worden afgewogen. (zie noot 7) De Afdeling mist een dergelijke afweging in de toelichting.
Daarnaast wijst de Afdeling op de verplichting om bij dynamische verwijzing afzonderlijk in het ontwerpbesluit te bepalen vanaf welk tijdstip wijzigingen van de desbetreffende bepalingen van de richtlijn waarnaar in het ontwerpbesluit verwezen wordt, doorwerken in het Nederlandse recht. (zie noot 8)

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit en de toelichting aan te passen met inachtneming van het vorenstaande.

3. Financiering
In het ontwerpbesluit vinden uitkeringen in het kader van het depositogarantiestelsel plaats vanuit het depositogarantiefonds. Er is geen "achtervang" door DNB of de Staat geregeld.
Artikel 29.14, vierde lid, Bpmbd maakt het mogelijk voor het fonds om ingeval de beschikbare middelen niet onmiddellijk beschikbaar zijn of ontoereikend zijn - na toestemming van de Minister van Financiën - overeenkomsten tot het verkrijgen van financiering met derden aan te gaan.
Ziet de Afdeling het goed dan zal de behoefte om gebruik te maken van deze mogelijkheid vooral in beeld komen indien sprake is van problemen bij grotere kredietinstellingen of bij verschillende kredietinstellingen tegelijk. In dergelijke gevallen zal er al snel sprake zijn van grote onrust op de financiële markten. Verwacht mag worden dat in die situatie niet snel en gemakkelijk externe financiering zal kunnen worden verkregen om tijdig alle uitkeringen te kunnen verrichten en zullen mogelijk zekerheden verlangd worden. Dit roept de vraag op welke partij in zulke situaties (nog) in staat is afdoende zekerheden te bieden. (zie noot 9)
Nu aan de Commissie gevraagd wordt akkoord te gaan met een lager doelvermogen (zie noot 10), ligt het bovendien voor de hand ook in te gaan op de vraag of dit verantwoord is in relatie met de capaciteit om in noodsituaties voldoende financiering aan te trekken. Meer in het algemeen wijst de Afdeling er op dat de richtlijn verplicht er voor zorg te dragen dat er een financieringsplan is.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het vorenstaande in te gaan.

4. Verhoogd dekkingsniveau
Artikel 6, tweede lid, van de richtlijn schrijft voor een drietal situaties een verhoogd dekkingsniveau voor onder het depositogarantiestelsel. Het gaat - kort gezegd - om deposito’s die verband houden met onroerendgoedtransacties voor particuliere woningen, deposito’s met een sociaal doel en deposito’s die samenhangen met verzekeringen of bepaalde schadevergoedingen.
Artikel 29.02 Bpmbd voorziet in een regeling voor deposito’s die verband houden met onroerendgoedtransacties voor particuliere woningen. In de andere twee situaties voorziet het ontwerpbesluit niet, terwijl uit de formulering van artikel 6, tweede lid, van de richtlijn lijkt te moeten worden afgeleid, dat het niet om een optioneel regiem gaat ("zorgen de lidstaten ervoor dat de volgende deposito’s een bescherming van meer dan 100 000 EUR genieten gedurende …").

De Afdeling adviseert de keuze om artikel 6, tweede lid, van de richtlijn beperkt te implementeren nader te motiveren en zo nodig het ontwerpbesluit aan te vullen.

5. Richtsnoeren EBA
Bijlage C Bpmbd geeft rekenregels voor het risicogedifferentieerde deel van de bijdrage. Deze zijn gebaseerd op richtsnoeren van de European Banking Authority (EBA) (zie noot 11) waarbij het "pas toe of leg uit" principe van toepassing is, zo vermeldt de toelichting op deze bijlage. De toelichting vermeldt dat in bijlage C ten opzichte van de richtsnoeren enkele aanpassingen zijn aangebracht, maar niet duidelijk wordt wat hiervan de beweegredenen zijn geweest.

De Afdeling adviseert in de toelichting op de beweegredenen voor deze aanpassing in te gaan.

6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.15.0338/III

- In artikel I, onder C, in het opschrift na "worden" invoegen: , onder vernummering van paragraaf 6.4 tot paragraaf 6.6,.
- In artikel 29.05, derde lid, verduidelijken dat de daar genoemde termijnen lopen vanaf het in artikel 8, eerste lid, jo artikel 2, eerste lid, punt 8, van de richtlijn bedoelde datum.
- In artikel 29.10, derde lid, "overeenkomstig" vervangen door: met overeenkomstige toepassing van.
- Artikel I, onder D, schrappen
- In artikel IV "artikel 29.10, eerste lid" vervangen door: artikel 29.11, eerste lid.
- In de transponeringstabel onjuiste verwijzingen aanpassen (zo wordt bijvoorbeeld bij artikel 10, tweede lid, richtlijn verwezen naar een niet bestaand vijfde lid van artikel 29.11 Bpmbd en ontbreekt bij artikel 6, vierde lid, van de richtlijn een verwijzing naar artikel 29.07, tweede lid, Bpmbd).

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 13 november 2015

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanleiding te adviseren het besluit vast te stellen, maar zij acht verduidelijking van de toelichting over de taakverdeling tussen de Nederlandsche Bank (DNB) en het depositogarantiefonds wenselijk en aanpassing van het ontwerpbesluit op enkele punten van meer technische aard aangewezen. Hieronder zal bij de bespreking van het advies de volgorde van de opmerkingen zoals de Afdeling hanteert, worden aangehouden.

1. De Afdeling adviseert duidelijkheid te bieden over de functie van het depositogarantiefonds en de betekenis daarvan voor de taakverdeling en voorts de onderscheiden verantwoordelijkheden tussen DNB en het bestuur van het fonds en - afhankelijk van de uitkomsten daarvan - zo nodig de Wft en het ontwerpbesluit aan te passen.
De functie van het depositogarantiefonds is primair het vormen van een afgescheiden vermogen ten opzichte van de balans van DNB. Ook bewerkstelligt de instelling van het fonds dat de financiering van het depositogarantiestelsel niet langer via DNB behoeft te lopen. Aldus ziet DNB zich niet langer in een positie geplaatst waarin zij zich gedwongen zou kunnen zien het depositogarantiestelsel monetair voor te financieren op een wijze die in strijd zou zijn met artikel 123 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
Deze functie van het depositogarantiefonds komt tot uitdrukking in de taak van het op grond van artikel 3:259a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft): het beheer van financiële middelen ten behoeve van de uitvoering van het depositogarantiestelsel. Dit beheer omvat enerzijds het voeren van het beleggingsbeleid omtrent die financiële middelen en anderzijds het in voorkomende gevallen feitelijk verrichten van uitkeringen uit het fonds. De feitelijke uitkeringen volgen altijd op daartoe strekkende besluiten door DNB, aangezien wettelijk is vastgelegd dat DNB besluit over de aanwending van de middelen in het fonds. Het betreft hetzij aan depositohouders toegekende vergoedingen ingeval van een gewoon bankfaillissement hetzij een bijdrage ineens in het kader van de afwikkeling van een bank. Echter, DNB is geen eigenaar van de middelen in het fonds. Het daadwerkelijk uitkeren gebeurt daarom door het depositogarantiefonds, dat in voorkomend geval financiering van derden kan betrekken als er onvoldoende financiële middelen beschikbaar zijn in het fonds.
De uitdrukking dat DNB en het depositogarantiefonds een gedeelde verantwoordelijkheid hebben waar het gaat om het volgens de wettelijke voorschriften uitvoeren van het depositogarantiestelsel, behoeft aanscherping en de toelichting is op dit punt aangepast. Hoewel aan beiden in dat kader taken zijn toebedeeld, zijn die taken duidelijk van elkaar te onderscheiden. DNB besluit over de bijdragen van banken, de toepassing van het depositogarantiestelsel, eventuele aanspraken van depositohouders, en dient op grond van artikel 3:261, derde lid, van de Wft in staat te zijn binnen korte termijn aanspraken van depositohouders te honoreren. Besluiten van DNB over de aanwending van de financiële middelen in het fonds, dienen door het bestuur van het fonds te worden uitgevoerd. Het bestuur van het depositogarantiefonds, dat door DNB is benoemd, legt verantwoording af aan DNB. Zoals ook in de toelichting is opgemerkt, is sprake van een getrapte verantwoordingsrelatie aangezien DNB op haar beurt verantwoording aflegt aan de minister.
De Afdeling vraagt zich onder meer af wat de positie van het bestuur is indien DNB heeft bepaald dat voor bepaalde groepen depositohouders middelen beschikbaar moeten worden gesteld en het bestuur van oordeel is dat dit ten onrechte is gebeurd of dat daarbij een fout is gemaakt.
Een juiste uitleg en toepassing van de relevante wettelijke bepalingen is in beginsel aan DNB, niet aan het depositogarantiefonds. Het besluit van DNB om aan een depositohouder een vergoeding toe te kennen, geeft een depositohouder een aanspraak op het depositogarantiefonds. Het depositogarantiefonds is gehouden het bedrag beschikbaar te maken voor uitkering aan de depositohouder binnen de daarvoor geldende termijnen, zodat het toegekende bedrag direct kan worden uitgekeerd zodra de depositohouder zich meldt. Het bestuur van het depositogarantiefonds heeft hierin geen eigen afwegingsvrijheid. Indien het bestuur van het depositogarantiefonds dit zou weigeren, kan dat in het uiterste geval taakverwaarlozing betekenen. In dat geval kan DNB de bestuursleden van het depositogarantiefonds schorsen of ontslaan. Ook kan DNB zelf de noodzakelijke voorzieningen treffen, indien dat spoedheidshalve geboden is. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat het, indien het zou gaan om een aperte onjuistheid of kennelijke verschrijving, voor de hand ligt dat het bestuur van het depositogarantiefonds dit meldt aan DNB en dat in gezamenlijk overleg naar een oplossing wordt gezocht.
Ook vraagt de Afdeling zich af wat de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur van het fonds zijn in het geval een bank nalatig is met het betalen van de verschuldigde bijdragen.
Indien nagelaten wordt bijdragen te betalen, zal het fonds DNB informeren, zodat DNB ter zake handhavend kan optreden. Het informeren van DNB of aan het fonds verschuldigde bijdragen tijdig en volledig worden voldaan, behoort tot de beheerstaak van het fonds. Het bestuur behoort in dat kader bij te houden of de financiële middelen waarover het fonds zou moeten kunnen beschikken, daadwerkelijk zijn ontvangen. DNB ondersteunt het fonds hierbij. Voor zover zich in de praktijk onduidelijkheden over de taken en verantwoordelijkheden van het fonds voordoen, ligt het voor de hand dat DNB, aan wie het fonds immers verantwoording aflegt, hierover werkafspraken maakt met het fonds, bijvoorbeeld in de vorm van een samenwerkingsprotocol.
De nota van toelichting bij het besluit, in het bijzonder paragraaf 2.3, is overeenkomstig het voorgaande aangepast.

2. De Afdeling wijst op de verplichting om bij dynamische verwijzing naar bepalingen van Europese regelgeving in het ontwerpbesluit te bepalen vanaf welk tijdstip wijzigingen van de desbetreffende bepalingen van de richtlijn doorwerken in het Nederlandse recht en adviseert het ontwerpbesluit op dit punt aan te passen. Voorts adviseert de Afdeling de toelichting aan te vullen met een afweging omtrent de verschillende voor- en nadelen van dynamische verwijzing.
Zoals de Afdeling terecht opmerkt kan het gebruik van dynamische verwijzing nadelen met zich brengen in termen van rechtszekerheid en kenbaarheid. Om deze reden is in het ontwerpbesluit geen gebruik gemaakt van dynamische verwijzing als het gaat om de rechten van depositohouders uit hoofde van het depositogarantiestelsel, maar uitsluitend met betrekking tot (technische) voorschriften die zich richten tot de Nederlandsche Bank als uitvoerder van het stelsel, het depositogarantiefonds of tot de aan het stelsel deelnemende banken.
Het ontwerpbesluit is naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangevuld met een bepaling die ziet op vanaf welk tijdstip wijzigingen van de richtlijn depositogarantiestelsels zullen doorwerken.

3. De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de beschikbaarheid van voldoende (achtervang) financiering voor het depositogarantiefonds in noodsituaties.
Beschikbaarheid van voldoende financiering van het fonds in noodsituaties is als volgt verzekerd. Het depositogarantiefonds kan financieringsovereenkomsten met derden aangaan in overeenstemming met de Minister van Financiën. Het is niet nodig dat het depositogarantiefonds hiermee wacht totdat de situatie zich voordoet dat zich daadwerkelijk onvoldoende middelen in het fonds bevinden. In ‘vredestijd’ kunnen dergelijke (voorwaardelijke) financieringsovereenkomsten reeds worden aangegaan met verschillende partijen om risico te spreiden, zodat beschikbaarheid van voldoende financiering steeds geborgd is.
Terecht merkt de Afdeling op dat in onrustige tijden op de financiële markten het aantrekken van externe financiering kan worden bemoeilijkt. Met dat element zal rekening moeten worden gehouden in het financieringsplan voor het verkrijgen van kortetermijnfinanciering als bedoeld in artikel 10, negende lid, van de richtlijn. In het advies van de Afdeling op dit punt is aanleiding gezien om de noodzaak tot het vaststellen van een alternatief financieringsplan door het bestuur van het depositogarantiefonds in het besluit te verduidelijken. Dat is gebeurd door toevoeging van een vijfde lid aan artikel 29.14 Bbpm.

4. De Afdeling adviseert de keuze voor een beperkte implementatie van artikel 6, tweede lid, van de richtlijn nader te motiveren en zo nodig het ontwerpbesluit aan te vullen.
Artikel 6, tweede lid, van de richtlijn draagt lidstaten op aan bepaalde deposito’s een aanvullende bescherming in de vorm van een tijdelijk hogere garantie toe te kennen. Hieraan is uitvoering gegeven door in het ontwerpbesluit te voorzien in een tijdelijk hogere garantie voor deposito’s die direct verband houden met de nakoming van een koopovereenkomst die betrekking heeft op een eigen woning (artikel 29.02, vierde lid, Bbpm). De richtlijn schrijft nog in twee andere situaties voor een tijdelijk hogere garantie toe te kennen. Kort gezegd moet het gaan om deposito’s die in het nationaal recht vastgestelde (sociale) doelen dienen. Het Nederlands recht kent dergelijke deposito’s niet. Om die reden is ervoor gekozen geen uitvoering te geven aan artikel 6, tweede lid, onderdeel b en c van de richtlijn. De artikelsgewijze toelichting is op dit punt aangevuld.

5. De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen wat betreft aanpassingen die hebben plaatsgevonden ten opzichte van de EBA richtsnoeren die als basis dienen voor de rekenregels voor het risicogedifferentieerde deel van de bijdragen van banken.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de artikelsgewijze toelichting op dit punt aangevuld.

6. De redactionele opmerkingen van de Raad van State zijn verwerkt.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een enkele redactionele en inhoudelijke aanpassingen in het ontwerpbesluit aan te brengen. De inhoudelijke aanpassingen worden hierna toegelicht.

Artikel 29.18, tweede lid, van het Bbpm, bevat een regeling voor het aanmerken van een groep banken als één bank. Hieraan is toegevoegd een regeling voor het geval een bank tot die groep toetreedt of een bank uit de groep treedt. Ook is ervoor gekozen de kaders van het beleggingsbeleid van het depositogarantiefonds scherper neer te zetten en een grondslag op te nemen voor de mogelijkheid bij ministeriële regeling dienaangaande nadere regels te stellen. Hiertoe is artikel 29.19 Bbpm gewijzigd.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

(1) De instelling van beide fondsen is geregeld in het wetsvoorstel Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Kamerstukken I 2014/15, 34 208, A). Het gaat om artikel 3:259a Wft (Depositogarantiefonds; ingevoegd bij nota van wijziging (Kamerstukken II 2014/15, 34 208, nr. 7) en artikel 3A:68 Wft (Afwikkelingsfonds).
(2) Zie het voorgestelde artikel 29.10 Bpmbd en de toelichting op dat artikel.
(3) Toelichting, paragraaf 2.3.
(4) Toelichting, paragraaf 2.3.
(5) De Afdeling wijst in het bijzonder op de voorgestelde artikelen 29.05, vijfde lid, 29.11, derde lid, 29.17, eerste en tweede lid, en 29.19 Bpmbd.
(6) Arrest van van het HvJ EU 14 maart 2006, C-177/04, Commissie / Frankrijk, punt 48.
(7) Handboek Wetgeving en Europa, blz. 93 en 120.
(8) Zie hiervoor aanwijzing 336, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(9) Het ligt niet voor de hand dat DNB in die zekerheden voorziet. De toelichting vermeldt immers dat de thans voorgestelde stelselwijziging mede is ingegeven door de spanning van het huidige depositogarantiestelsel (dat uitgaat van voorfinanciering door DNB) met het Europeesrechtelijke verbod op monetaire financiering (toelichting paragraaf 2.3). Met de introductie van een apart fonds en de voorfinanciering wordt deze spanning weggenomen. Met het stellen van zekerheden door DNB zou deze echter weer worden vergroot.
(10) Toelichting, paragraaf 2.1.
(11) European Banking Authority, ‘Guidelines on methods for calculating contributions to deposit guarantee schemes’ (EBA/GL/2015/10), 28 mei 2015, via: www.eba.europa.eu.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 532 kB)