Ontwerpbesluit tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen en het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES ter uitvoering van het op 18 december 2013 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht en tenuitvoerlegging van de FATCA (Trb. 2014, 22), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 30 oktober 2014, no.2014002063, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen en het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES ter uitvoering van het op 18 december 2013 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht en tenuitvoerlegging van de FATCA (Trb. 2014, 22), met nota van toelichting.

De FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) is een Amerikaanse wet die financiële instellingen wereldwijd de verplichting oplegt om jaarlijks gegevens en inlichtingen te verstrekken aan de Amerikaanse belastingdienst over rekeningen die worden gehouden door Amerikaanse belastingplichtigen. Over de toepassing van deze FATCA-wet hebben Nederland en de Verenigde Staten van Amerika (VS) afspraken vastgelegd in het op 18 december 2013 tot stand gekomen FATCA-verdrag. (zie noot 1) In dit verdrag zijn Nederland en de VS overeengekomen dat de Nederlandse en de Amerikaanse belastingdienst - op wederkerige basis - van financiële instellingen afkomstige gegevens en inlichtingen over Amerikaanse, respectievelijk Nederlandse belastingplichtigen, zullen uitwisselen.
Het ontwerpbesluit strekt ertoe de Nederlandse financiële instellingen alsmede de gegevens en inlichtingen (van Amerikaanse belastingplichtigen) die zij aan de Nederlandse Belastingdienst dienen te verstrekken, aan te wijzen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het tijdstip van inwerkingtreding van het ontwerpbesluit en over de positie van de BES-eilanden. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Tijdstip inwerkingtreding ontwerpbesluit
De aanwijzing in het ontwerpbesluit van "Nederlandse (zie noot 2) financiële instellingen" alsmede van de gegevens en inlichtingen die zij aan de Belastingdienst dienen te verstrekken, is mogelijk op grond van een bestaande delegatiegrondslag, aldus de toelichting. (zie noot 3) Het gaat daarbij om artikel 8, vierde lid, van de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (hierna: WIB). (zie noot 4) Ingevolge dit vierde lid vindt die aanwijzing plaats "met het oog op de uitvoering van [….] regelingen van internationaal [….] recht tot het verlenen van wederzijdse bijstand bij de heffing van belastingen".

De nota van toelichting op de internetconsultatieversie van het ontwerpbesluit merkte in verband met deze wettelijke formulering het volgende op over het tijdstip van inwerkingtreding van het ontwerpbesluit: "Het moment van inwerkingtreding van dit besluit is dan ook afhankelijk van de uitkomst van de ratificatieprocedure van het verdrag. Daarom is gekozen voor inwerkingtreding bij koninklijk besluit [….]". (zie noot 5) Die nota van toelichting merkte daarnaast nog op: "De wijzigingen [….] kunnen dan ook pas in werking treden op het moment dat het verdrag tussen Nederland en de VS geratificeerd is". (zie noot 6)

De Afdeling merkt hier het volgende over op.

Anders dan het geval was in de internetconsultatieversie van het ontwerpbesluit kent het thans voorliggende ontwerpbesluit een inwerkingtreding op 1 januari 2015. (zie noot 7) Indien ratificatie van het FATCA-verdrag niet vóór 1 januari 2015 plaatsvindt, (zie noot 8) impliceert dit dat de wijzigingen van het ontwerpbesluit al in werking treden (en daarmee vanaf 1 januari 2015 al gegevensverstrekking van financiële instellingen aan de Belastingdienst kan gaan plaatsvinden) voordat de regeling van internationaal recht (het FATCA-verdrag) waar deze wijzigingen uitvoering aan geven, is geratificeerd. Weliswaar vermeldt de toelichting op het ontwerpbesluit waarom thans inwerkingtreding met ingang van 1 januari 2015 wordt voorgesteld, namelijk: "Hierdoor wordt een gescheiden aanlevering van financiële gegevens (eerst voor de reguliere renseignering en vervolgens voor de uitwisseling onder het FATCA-verdrag) voorkomen, met de daaraan verbonden additionele uitvoeringstechnische en budgettaire lasten". (zie noot 9) Echter, een motivering waarom afwijken zou zijn toegestaan van hetgeen in de consultatieversie is gesteld (namelijk dat op basis van artikel 8, vierde lid, van de WIB inwerkingtreding van het ontwerpbesluit pas mogelijk is na ratificatie van het FATCA-verdrag), ontbreekt.

De Afdeling adviseert in de nota van toelichting op het vorenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

2. Positie BES-eilanden
Het FATCA-verdrag geldt niet alleen voor het in Europa gelegen deel van Nederland, maar ook voor het Caribische deel van Nederland (de BES-eilanden).
Zoals onder punt 1 al is aangeduid voorziet het ontwerpbesluit daarom ook in aanpassingen (en overgangsrecht) inzake het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES (hierna: Uitv.Besl. BelBES).

De Afdeling merkt op dat deze wijzigingen inzake het Uitv.Besl. BelBES (zie noot 10) bijna gelijk oplopen (en tekstueel bijna overeenkomen) met de wijzigingen van de regelgeving van het in Europa gelegen deel van Nederland (het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen; hierna: Uitv.Besl. WIB). (zie noot 11). Niettemin bestaan er verschillen tussen de voorgestelde regelgeving van het in Europa gelegen deel van Nederland enerzijds en die van de BES-eilanden anderzijds, die een uitgebreidere toelichting rechtvaardigen dan (louter) de passage (zie noot 12) in de nota van toelichting op het ontwerpbesluit dat de bepalingen die ingevolge het FATCA-verdrag aan het Uitv.Besl. WIB worden toegevoegd "daarom ook in het Uitv.Besl. BelBES worden opgenomen".

De Afdeling wijst op de volgende aspecten die een uitgebreidere toelichting rechtvaardigen.

a. Of sprake is van een "Nederlandse financiële instelling" wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of de instelling inwoner is van Nederland, aldus de toelichting. (zie noot 13) Het begrip "inwoner" is nader uitgewerkt in het Memorandum of Understanding (hierna: MOU), dat bij de ondertekening van het FATCA-verdrag mede is ondertekend. Hierin is bepaald, zo vervolgt de toelichting, dat voor Nederland wordt aangesloten bij artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), en dat met deze verwijzing tevens de positie van de in het vierde lid van dat artikel genoemde instellingen voor collectieve belegging in effecten wordt geregeld.

De Afdeling merkt op dat met deze toelichting niet duidelijk is hoe het begrip "inwoner" is uitgewerkt voor de BES-eilanden. Het MOU verwijst alleen naar de AWR (die uitsluitend geldt voor het in Europa gelegen deel van Nederland) en niet naar de Belastingwet BES (hierna: BelBES) (die uitsluitend geldt voor de BES-eilanden).

Voorts wijst de Afdeling erop dat de BelBES weliswaar een met genoemd artikel 4 vergelijkbare bepaling (zie noot 14) kent, maar dat daarin geen regeling is opgenomen voor instellingen voor collectieve belegging in effecten. Of met betrekking tot dergelijke instellingen sprake is van inwonerschap voor de BES-eilanden, is daarmee niet duidelijk.

Tot slot wijst de Afdeling op het gebruik van het begrip "Nederland".
In het FATCA-verdrag gaat het bij het begrip "Nederland" om zowel het Europese deel als het Caribische deel van Nederland. (zie noot 15) In de WIB gaat het bij het begrip "Nederland" uitsluitend om het Europese deel van Nederland, en dan niet alleen voor de WIB zelf maar ook voor de op deze wet berustende regelgeving, zoals (de wijzigingen in het voorliggende besluit tot wijziging van) het Uitv.Besl. WIB. (zie noot 16) In de BelBES gaat het bij het begrip "Nederland" weliswaar ook om het in Europa gelegen deel van Nederland, maar die betekenis geldt alleen voor de BelBES zelf en niet voor de op deze wet berustende regelgeving. (zie noot 17) Daarmee is niet volstrekt duidelijk wat in (de wijzigingen in het voorliggende besluit tot wijziging van) het Uitv.Besl. BelBES onder "Nederlandse" financiële instellingen moet worden verstaan. Die duidelijkheid kan in de nota van toelichting worden gegeven.

b. De uitgebreide toelichting op de (in de artikelen I, II en III van het ontwerpbesluit opgenomen) artikelen van het Uitv.Besl. WIB dient bij lezing steeds te worden getransformeerd naar de artikelen van de dienovereenkomstige BES-regelgeving. Dit komt de (zelfstandige) leesbaarheid als het gaat om een toelichting op de positie van de BES-eilanden bepaald niet ten goede.

De Afdeling adviseert de nota van toelichting in vorenbedoelde zin aan te vullen.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.14.0398/III

- In het in artikel IV, onderdeel B, van het ontwerpbesluit opgenomen artikel 7b.1, derde lid, (nieuw) van het Uitv.Besl. BelBES de zinsnede "Voor de toepassing van het eerste en tweede lid is het" wijzigen in "Voor de toepassing van het eerste en tweede lid is het een financiële instelling", in overeenstemming met de tekst van het in artikel I, onderdeel C, van het ontwerpbesluit opgenomen artikel 2a, derde lid, (nieuw) van het Uitv.Besl. WIB.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 11 december 2014

Het kabinet is de Afdeling erkentelijk voor de voortvarendheid waarmee het advies inzake het bovenvermelde ontwerp is uitgebracht.

Naar aanleiding van het advies merk ik het volgende op.

1. Tijdstip inwerkingtreding ontwerpbesluit
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling wordt in de nota van toelichting nader ingegaan op de inwerkingtreding van het besluit met ingang van 1 januari 2015 en op de verhouding tussen deze ingangsdatum en de ratificatie van het FATCA-verdrag.

2. Positie BES-eilanden

a. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de nota van toelichting vermeld dat het begrip inwoner voor de BES-eilanden wordt vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 1.5 van de Belastingwet BES. Daarbij wordt ook ingegaan op de positie van icbe’s in relatie tot de BES-eilanden. Voorts wordt naar aanleiding van het advies van de Afdeling in de nota van toelichting aangegeven wat in het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES onder “Nederlandse” financiële instellingen wordt verstaan.

b. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is aan de nota van toelichting een transponeringstabel toegevoegd waarin wordt aangegeven met welke in de artikelen I, II en III van het ontwerpbesluit genoemde artikelen van het Uitvoeringsbesluit internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen de in de artikelen IV, V en VI opgenomen artikelen van het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES overeenkomen.

3. Redactionele kanttekening
Aan de redactionele kanttekening van de Afdeling is gevolg gegeven.

Ten slotte is van de gelegenheid gebruikgemaakt om in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting een aantal redactionele en technische wijzigingen aan te brengen.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Financiën

---

(1) Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika tot verbetering van de internationale naleving van de belastingplicht en tenuitvoerlegging van de FATCA (Trb. 2014, 22).
(2) Bij deze in het FATCA-verdrag gehanteerde terminologie gaat het ingevolge de definitie ervan in artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van het FATCA-verdrag, kort gezegd, om financiële instellingen die in Nederland zijn gevestigd.
(3) Nota van toelichting, I. Algemeen deel, Implementatie in de Nederlandse wetgeving, eerste volzin.
(4) Voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba gaat het om het - voor zover hier van belang - gelijkluidende artikel 8.129, vierde lid, van de Belastingwet BES.
(5) Toelichting op artikel VII (inwerkingtreding) van de internetconsultatieversie van het ontwerpbesluit.
(6) Nota van toelichting, I. Algemeen deel, Inwerkingtreding, tweede volzin, van de consultatieversie van het ontwerpbesluit.
(7) Artikel VII van het ontwerpbesluit.
(8) Het wetsvoorstel tot goedkeuring van het FATCA-verdrag (Kamerstukken II 2014/15, 33 985) behoeft nog plenaire behandeling in de Tweede Kamer en dient vervolgens nog door de Eerste Kamer te worden behandeld. Het FATCA-verdrag treedt vervolgens in werking op de datum waarop Nederland de Verenigde Staten er schriftelijk van in kennis stelt dat de vereiste goedkeuring is verleend (artikel 10, eerste lid, van het FATCA-verdrag).
(9) Nota van toelichting, I. Algemeen deel, Inwerkingtreding, tweede volzin.
(10) Artikelen IV, V en VI van het ontwerpbesluit.
(11) Artikelen I, II en III van het ontwerpbesluit.
(12) Toelichting op de artikelen IV, V en VI van het ontwerpbesluit.
(13) Toelichting op artikel I, onderdeel C, eerste tekstblok, van het ontwerpbesluit.
(14) Artikel 1.5 van de BelBES.
(15) Artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van het FATCA-verdrag.
(16) Artikel 2, aanhef (en eerste lid, onderdeel a), van de WIB.
(17)Artikel 1.3, aanhef (en onderdeel g), van de BelBES.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 187 kB)