Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van fusie van het bestuur van een universiteit met het bestuur van een of meer hogescholen.
- Kenmerk
- W05.01.0586/III
- Datum advies
- 8 februari 2002
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 13 februari 2007, nr 31
- Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
- Wet
Toon inhoud
Volledige tekst
Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van fusie van het bestuur van een universiteit met het bestuur van een of meer hogescholen.
Bij Kabinetsmissive van 14 november 2001, no.01.005384, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, mede namens de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van fusie van het bestuur van een universiteit met het bestuur van een of meer hogescholen.
Het wetsvoorstel strekt ertoe de mogelijkheden van samenwerking tussen bekostigde universiteiten en hogescholen te vergroten door besturenfusie mogelijk te maken. Onder besturenfusie wordt verstaan de rechtsfiguur waarbij een gemeenschappelijk bestuur voor een universiteit en één of meer hogescholen wordt ingesteld. De "gemeenschappelijkheid" komt tot uitdrukking doordat één instellingsbestuur zowel de eindverantwoordelijkheid draagt voor de universiteit als voor die van de hogeschool. De Raad van State maakt hierna een aantal opmerkingen met betrekking tot de motivering van de noodzaak, de wenselijkheid en de gevolgen van het voorgestelde. Naar de mening van het college leidt het voorstel tot een principiële verandering in de relatie tussen wetenschappelijk onderwijs en hoger-beroepsonderwijs, doordat dit niet langer gerelateerd blijft aan een bestuurlijke scheiding tussen universiteiten en hogescholen; als wetsvoorstel van zodanig gewicht is het voorstel naar het oordeel van de Raad niet voldoende gemotiveerd. Verder wijst de Raad erop dat de gedane poging, een vorm te vinden voor een besturenfusie tussen een openbare en een bijzondere instelling voor hoger onderwijs, niet tot goed resultaat heeft geleid. Op grond hiervan is de Raad van oordeel dat indiening van het voorstel in deze vorm achterwege moet blijven.
1. Noodzaak, wenselijkheid en gevolgen
a. De memorie van toelichting besteedt vrijwel geen aandacht aan de noodzaak van de voorgestelde maatregel. Gewezen wordt op het nader rapport bij het wetsvoorstel Deregulering hoger onderwijs.(zie noot 1) Dat bevat echter niet meer dan de aankondiging dat een wettelijke regeling in voorbereiding is. Daarnaast wordt erop gewezen dat de praktijk op een regeling aandringt en dat, aldus de toelichting, "bij tenminste één voorgenomen bestuurlijke fusie de onderhandelingen in een dusdanig stadium verkeren dat reikhalzend naar de hier voorgestelde wettelijke regeling wordt uitgezien". Blijkens de memorie van toelichting wordt hier gedoeld
op de samenwerking tussen de (openbare) Universiteit van Amsterdam en de (bijzondere) Hogeschool van Amsterdam. De betrokken instellingsbesturen streven een instellingenfusie na en zien de voorgestelde besturenfusie als een tussenstap.
Uit de memorie van toelichting blijkt echter niet op welke onderwijskundige visie op de verhouding tussen wetenschappelijk onderwijs (wo) en hoger beroepsonderwijs (hbo) deze koerswijziging inzake het institutionele onderscheid tussen universiteiten en hogescholen berust, en evenmin of en in hoeverre voor de realisering daarvan een samensmelting van de instellingen of - zoals nu wordt beoogd - van hun besturen noodzakelijk is. De enkele wens van enkele instellingsbesturen is in elk geval onvoldoende argument voor een voorstel dat van principiële betekenis is.
b. In zijn advies met betrekking tot de invoering van de bachelor-masterstructuur in het hoger onderwijs(zie noot 2) heeft de Raad het standpunt van de regering, dat het onderscheid tussen hbo en wo behouden moet blijven, onderschreven. De Raad achtte het niet in overeenstemming met dit uitgangspunt dat universiteiten opleidingen voor hoger beroepsonderwijs gaan verzorgen en hogescholen zich op het terrein van het wetenschappelijk onderwijs begeven, zoals mogelijk wordt gemaakt door artikel 1.3 van dat wetsvoorstel. Verder adviseerde de Raad de ontwikkelingen in de samenwerkingsmogelijkheden tussen wo en hbo af te wachten, omdat het wetsvoorstel Deregulering hoger onderwijs voorzag in een verdere verruiming van die mogelijkheden. In het nader rapport nam de minister dit advies niet over, met als motivering dat niet de institutionele grens, maar de aard van het onderwijs bepalend is voor het antwoord op de vraag of een opleiding een wo- of hbo-oriëntatie heeft. Ook achtte hij het niet nodig de ontwikkelingen in de samenwerkingsmogelijkheden af te wachten, omdat het institutionele onderscheid in de toekomst aan betekenis zou inboeten, als gevolg van fusies, maar ook door de vestiging van buitenlandse instellingen in Nederland die noch als universiteit noch als hogeschool kunnen worden getypeerd.
Ging het in het wetsvoorstel over de bachelor-masterstructuur nog om de mogelijkheid van een incidentele grensoverschrijding (een wo-studie aan een hogeschool, dan wel een hbo-studie aan een universiteit), nu gaat het om het loslaten van het institutionele onderscheid tussen universiteiten en hogescholen. Volgens het wetsvoorstel strekt de bestuursoverdracht zich uit tot alle wettelijke rechten, plichten en bevoegdheden, zodat het overdragende bestuur niets meer te besturen, en daarmee de instelling geen zelfstandig bestaansrecht meer heeft. Deze besturenfusie is blijkens de toelichting ook bedoeld als voorbereiding op een fusie van de instellingen. Dit standpunt heeft vergaande consequenties en vergt een veel grondiger afweging dan uit de toelichting bij het nu voorgelegde, ogenschijnlijke kleine en in de gedachtegang van de minister nog voor de verkiezingen af te handelen voorstel blijkt.
c. De Raad heeft in de hiervoor genoemde adviezen gewezen op het gevaar van versnippering en vervlakking van het onderwijsaanbod. De invoering van de bachelor-masterstructuur en het opheffen van het verbod op nevenvestigingen leiden onvermijdelijk tot nieuwe patronen van concurrentie en samenwerking. Het instrument van de bestuurlijke fusie zal dit proces vermoedelijk versterken. Indien twee instellingen fuseren teneinde samen een groter voedingsgebied te bedienen of een breder palet aan opleidingen aan te bieden, dan heeft dit gevolgen voor de andere instellingen, die geheel of gedeeltelijk hetzelfde verzorgingsgebied hebben. Een domino-effect is dan niet onwaarschijnlijk.(zie noot 3) Een vermindering van het aantal zelfstandige instellingen, of van het aantal instellingen, kan het gevolg zijn. De Raad vraagt zich af of deze mogelijke consequenties zijn voorzien en in hoeverre het onderwijsbeleid op de langere termijn daarmee rekening houdt. Dit complexe vraagstuk vraagt om een grondige analyse, mede omdat de noodzaak en de meerwaarde van de gekozen oplossing allerminst zeker zijn.
Op grond hiervan adviseert de Raad geen algemene wettelijke mogelijkheden voor een samensmelting van universiteiten en hogescholen te treffen los van een gemotiveerde visie op het in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) verankerde hoger-onderwijsbestel als geheel.
2. De bestuursstichting
De kern van het voorstel wordt gevormd door artikel 8.3, eerste lid. Daarin wordt bepaald dat de besturen van de samenwerkende instelIingen het bestuur van deze instellingen kunnen opdragen aan een stichting, de bestuursstichting. Het bestuur daarvan treedt in alle rechten en verplichtingen van de beide colleges van bestuur die de wet aan die colleges toekent. Bovendien oefent dat bestuur alle bevoegdheden uit die deze wet aan die colleges toekent. Ingevolge het voorgestelde artikel 8.4 dient het toezicht zo te worden geregeld dat de toezichtorganen van de samenwerkende instellingen het toezicht gezamenlijk uitoefenen. In de toelichting wordt gesteld dat de tweede volzin van artikel 8.3, eerste lid, bewust spreekt van "de wet" en de derde volzin van "deze wet". Betreft het rechten en verplichtingen dan zijn alle in Nederland geldende wettelijke voorschriften van belang, betreft het bevoegdheden dan worden alleen die bevoegdheden bedoeld die krachtens de WHW aan de colleges van bestuur zijn toegekend. De Raad vraagt zich af wat het verschil is tussen bevoegdheden en rechten en verplichtingen, en wijst op de onduidelijkheid of in het wetsvoorstel onder rechten en verplichtingen bijvoorbeeld ook de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan organen van rechtspersonen toegekende rechten en verplichtingen zijn begrepen.
Ingevolge artikel 1.1 WHW gaat een openbare instelling uit van de overheid. Deze instellingen, voorzover genoemd in de bijlage bij de WHW, bezitten krachtens de wet rechtspersoonlijkheid (artikel 1.8). Het bestuur van de (tien) openbare universiteiten en de (drie) openbare hogescholen berust bij het college van bestuur dat tevens het bevoegd gezag is (artikelen 9.2 en 10.9).
Het bevoegd gezag van een bijzondere universiteit gaat uit van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of van een stichting die zich het geven van onderwijs ten doel stelt (artikel 9.51). De verantwoordelijkheid voor de instandhouding van de rechtspersoon en het zijn van bevoegd gezag vallen samen. Niet het orgaan van de rechtspersoon - het bestuur van de vereniging of de stichting - is drager van rechten en plichten, maar de rechtspersoon zelf. De organen hebben slechts taken en bevoegdheden. Ten aanzien van de bijzondere hogescholen (artikel 10.9) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Onder de bekostigde instellingen bevinden zich naast de Open Universiteit drie bijzondere universiteiten en ongeveer 60 bijzondere hogescholen. (Gezien het zeer kleine aantal openbare hogescholen blijft de mogelijkheid van een samengaan van een openbare universiteit met een openbare hogeschool hier buiten beschouwing en zal de beoogde toepassing van de wet vooral bijzondere hogescholen betreffen.)
De bedoeling van het wetsvoorstel lijkt te zijn, gebruik te maken van de in het privaatrecht bekende mogelijkheid, een rechtspersoon aan te wijzen als bestuurder van een andere rechtspersoon (vergelijk artikel 11 Boek 2 BW). De voorgestelde bepalingen gaan echter voorbij aan het verschil in opbouw tussen openbare en bijzondere instellingen en miskennen dat ook in geval van het optreden van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, de gebondenheid aan het doel van de laatste rechtspersoon evenals alle andere statutaire verantwoordelijkheden volledig in stand blijven. De Raad wijst in dit verband op het volgende.
In de tweede, derde en vierde volzin van het voorgestelde artikel 8.3, eerste lid, wordt niet bepaald dat de bestuursstichting als bestuurder van de rechtspersonen (naar publiekrecht dan wel privaatrecht) optreedt, maar wordt een orgaan van de nieuwe rechtspersoon aangeduid als ontvanger "van rechten, verplichtingen en bevoegdheden" van de oorspronkelijke bestuursorganen. Drager van rechten en verplichtingen is echter niet het bestuur, maar de rechtspersoon. De rechtspersoon wordt bij openbare instellingen vertegenwoordigd door het College van Bestuur en bij bijzondere instellingen door bestuursorganen al naar gelang van de eigen statuten. Zolang de beide rechtspersonen voortbestaan - hetgeen de bedoeling van het voorstel is, omdat instellingenfusie pas later aan de orde zou komen - rusten de door "de wet" toegekende rechten en verplichtingen op die rechtspersonen, zijn ze aan hun statuten en reglementen gebonden, en zijn bij het uitoefenen van toezicht door de toezichtorganen van de participerende instellingen - anders dan artikel 8.4 lijkt voor te schrijven - de belangen van de oorspronkelijke rechtspersonen maatgevend. De vraag kan rijzen of de besturenfusie zich wel verdraagt met de statutaire doelstellingen van de betrokken civielrechtelijke rechtspersonen. De tekst van het voorgestelde artikel 8.3 spreekt voorts van een volledige "overdracht" en "overgang" van rechten, verplichtingen en bevoegdheden, maar dat zou tot gevolg hebben dat de achterblijvende organen met lege handen blijven staan. De Raad vraagt zich af of dat bedoeld is, want toezicht op een bestuur dat geen enkele bevoegdheid meer heeft, is niet goed voorstelbaar. De voorgestelde artikelen 8.3 en 8.4 maken ook niet duidelijk welke positie resteert voor de in de artikelen 10.8 en 10.9 bedoelde bestuursraad van een hogeschool. In de toelichting wordt intussen gesteld dat het bestuur van de bestuursstichting "tevens" het College van Bestuur van elk van de instellingen blijft.
De Raad geeft in overweging om - mocht de regering vast willen houden aan het uitgangspunt van het wetsvoorstel - te kiezen voor een regeling die het mogelijk maakt een rechtspersoon aan te wijzen als enige bestuurder van de betrokken rechtspersonen naar publiek- en privaatrecht, en daarbij te bepalen welke in de WHW aan het College van Bestuur toegekende bevoegdheden door het aldus samengestelde bestuur worden uitgeoefend.
3. Overige opmerkingen
Ingevolge artikel 8.3, tweede lid wordt in de bepalingen van de statuten van de stichting die handelen over de opheffing (bedoeld is: de ontbinding) bepaald dat in het bestuur van de universiteit en dat van de hogeschool wordt voorzien overeenkomstig deze wet. Volgens de toelichting is deze bepaling nodig om buiten twijfel te stellen dat de stichtingsstatuten erin voorzien dat de participerende instellingen bij eventuele ontbinding van de stichting niet zelf teloor gaan. Ook kunnen volgens deze bepaling de stichtingsstatuten bepalen dat de wettelijk toegekende bevoegdheden worden overgedragen aan de rechtsopvolgers van de stichting, te weten het instellingsbestuur van de universiteit en dat van de hogeschool.
De Raad merkt hierbij op dat de rechtsopvolgers van de stichting niet de besturen zijn, maar de rechtspersonen van de betrokken universiteit of hogeschool, dan wel de rechtspersoon die deze instandhoudt. Indien een rechtspersoon wordt ontbonden, verliest zij haar rechten en verplichtingen, en haar organen hun taken en bevoegdheden. Er valt dus niets over te dragen, behoudens een eventueel resterend vermogen. Om die reden wordt in artikel 2:286 lid 4, onder e, BW bepaald dat de statuten een regeling inhouden omtrent de bestemming van het overschot na vereffening van de stichting in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld.
De Raad adviseert deze bepaling, voorzover daaraan nog behoefte bestaat, in overeenstemming met het algemene rechtspersonenrecht van het BW te herzien.
4. Conclusie
De Raad is van oordeel dat het niet wenselijk is, via een incidentele wetswijziging en zonder grondige overweging van de uitgangspunten de weg te effenen voor het opheffen van de institutionele scheiding van wetenschappelijk onderwijs en hoger beroepsonderwijs. Een eventuele wettelijke regeling betreffende dit onderwerp daarvan zal in elk geval juridisch beter moeten worden opgezet, waarbij rekening moet worden gehouden met het algemene rechtspersonenrecht van het BW en de verschillen in regeling tussen openbare en bijzondere instellingen in de WHW.
De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 22 december 2006
Het advies van de Raad van State heeft het zwaarste dictum. Gezien dit advies heeft een heroverweging plaatsgevonden over het nut en de noodzaak van dit wetsvoorstel. Uiteindelijk is gekozen om het advies van de Raad van State te volgen en het wetsvoorstel niet verder in procedure te brengen.
Een rol hierbij speelt dat artikel 8.1 van de WHW het mogelijk maakt voor bekostigde instellingen om samen te werken. Deze samenwerking kan worden vormgegeven door het oprichten van een samenwerkingsinstituut. De colleges van bestuur kunnen een aantal bevoegdheden, niet alle, overdragen aan het samenwerkingsinstituut.
Bovendien bevat het bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel voor een nieuwe wet op het hoger onderwijs en onderzoek een bepaling op grond waarvan openbare instellingen de mogelijkheid hebben zich om te zetten in een privaatrechtelijke rechtspersoon. Via deze weg kan een besturenfusie plaatsvinden en is de in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde ingewikkelde constructie evenmin nodig. Voor een fusie van twee privaatrechtelijke rechtspersonen is geen aparte wetswijziging nodig. Dit kan op grond van het Burgerlijk Wetboek.
Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U, mede namens de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, in overweging geven het hierbij gevoegde voorstel van wet overeenkomstig het advies van de Raad van State niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.
De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
(1) Kamerstukken II 2000/01, 27 848, A.
(2) Advies van 1 oktober 2001, no.W05.01.0300/III, kamerstukken II 2001/02, 28 024, A, blz.7.
(3) HBO-journaal mei 2001, bladzijden 20 en volgende.
Het wetsvoorstel strekt ertoe de mogelijkheden van samenwerking tussen bekostigde universiteiten en hogescholen te vergroten door besturenfusie mogelijk te maken. Onder besturenfusie wordt verstaan de rechtsfiguur waarbij een gemeenschappelijk bestuur voor een universiteit en één of meer hogescholen wordt ingesteld. De "gemeenschappelijkheid" komt tot uitdrukking doordat één instellingsbestuur zowel de eindverantwoordelijkheid draagt voor de universiteit als voor die van de hogeschool. De Raad van State maakt hierna een aantal opmerkingen met betrekking tot de motivering van de noodzaak, de wenselijkheid en de gevolgen van het voorgestelde. Naar de mening van het college leidt het voorstel tot een principiële verandering in de relatie tussen wetenschappelijk onderwijs en hoger-beroepsonderwijs, doordat dit niet langer gerelateerd blijft aan een bestuurlijke scheiding tussen universiteiten en hogescholen; als wetsvoorstel van zodanig gewicht is het voorstel naar het oordeel van de Raad niet voldoende gemotiveerd. Verder wijst de Raad erop dat de gedane poging, een vorm te vinden voor een besturenfusie tussen een openbare en een bijzondere instelling voor hoger onderwijs, niet tot goed resultaat heeft geleid. Op grond hiervan is de Raad van oordeel dat indiening van het voorstel in deze vorm achterwege moet blijven.
1. Noodzaak, wenselijkheid en gevolgen
a. De memorie van toelichting besteedt vrijwel geen aandacht aan de noodzaak van de voorgestelde maatregel. Gewezen wordt op het nader rapport bij het wetsvoorstel Deregulering hoger onderwijs.(zie noot 1) Dat bevat echter niet meer dan de aankondiging dat een wettelijke regeling in voorbereiding is. Daarnaast wordt erop gewezen dat de praktijk op een regeling aandringt en dat, aldus de toelichting, "bij tenminste één voorgenomen bestuurlijke fusie de onderhandelingen in een dusdanig stadium verkeren dat reikhalzend naar de hier voorgestelde wettelijke regeling wordt uitgezien". Blijkens de memorie van toelichting wordt hier gedoeld
op de samenwerking tussen de (openbare) Universiteit van Amsterdam en de (bijzondere) Hogeschool van Amsterdam. De betrokken instellingsbesturen streven een instellingenfusie na en zien de voorgestelde besturenfusie als een tussenstap.
Uit de memorie van toelichting blijkt echter niet op welke onderwijskundige visie op de verhouding tussen wetenschappelijk onderwijs (wo) en hoger beroepsonderwijs (hbo) deze koerswijziging inzake het institutionele onderscheid tussen universiteiten en hogescholen berust, en evenmin of en in hoeverre voor de realisering daarvan een samensmelting van de instellingen of - zoals nu wordt beoogd - van hun besturen noodzakelijk is. De enkele wens van enkele instellingsbesturen is in elk geval onvoldoende argument voor een voorstel dat van principiële betekenis is.
b. In zijn advies met betrekking tot de invoering van de bachelor-masterstructuur in het hoger onderwijs(zie noot 2) heeft de Raad het standpunt van de regering, dat het onderscheid tussen hbo en wo behouden moet blijven, onderschreven. De Raad achtte het niet in overeenstemming met dit uitgangspunt dat universiteiten opleidingen voor hoger beroepsonderwijs gaan verzorgen en hogescholen zich op het terrein van het wetenschappelijk onderwijs begeven, zoals mogelijk wordt gemaakt door artikel 1.3 van dat wetsvoorstel. Verder adviseerde de Raad de ontwikkelingen in de samenwerkingsmogelijkheden tussen wo en hbo af te wachten, omdat het wetsvoorstel Deregulering hoger onderwijs voorzag in een verdere verruiming van die mogelijkheden. In het nader rapport nam de minister dit advies niet over, met als motivering dat niet de institutionele grens, maar de aard van het onderwijs bepalend is voor het antwoord op de vraag of een opleiding een wo- of hbo-oriëntatie heeft. Ook achtte hij het niet nodig de ontwikkelingen in de samenwerkingsmogelijkheden af te wachten, omdat het institutionele onderscheid in de toekomst aan betekenis zou inboeten, als gevolg van fusies, maar ook door de vestiging van buitenlandse instellingen in Nederland die noch als universiteit noch als hogeschool kunnen worden getypeerd.
Ging het in het wetsvoorstel over de bachelor-masterstructuur nog om de mogelijkheid van een incidentele grensoverschrijding (een wo-studie aan een hogeschool, dan wel een hbo-studie aan een universiteit), nu gaat het om het loslaten van het institutionele onderscheid tussen universiteiten en hogescholen. Volgens het wetsvoorstel strekt de bestuursoverdracht zich uit tot alle wettelijke rechten, plichten en bevoegdheden, zodat het overdragende bestuur niets meer te besturen, en daarmee de instelling geen zelfstandig bestaansrecht meer heeft. Deze besturenfusie is blijkens de toelichting ook bedoeld als voorbereiding op een fusie van de instellingen. Dit standpunt heeft vergaande consequenties en vergt een veel grondiger afweging dan uit de toelichting bij het nu voorgelegde, ogenschijnlijke kleine en in de gedachtegang van de minister nog voor de verkiezingen af te handelen voorstel blijkt.
c. De Raad heeft in de hiervoor genoemde adviezen gewezen op het gevaar van versnippering en vervlakking van het onderwijsaanbod. De invoering van de bachelor-masterstructuur en het opheffen van het verbod op nevenvestigingen leiden onvermijdelijk tot nieuwe patronen van concurrentie en samenwerking. Het instrument van de bestuurlijke fusie zal dit proces vermoedelijk versterken. Indien twee instellingen fuseren teneinde samen een groter voedingsgebied te bedienen of een breder palet aan opleidingen aan te bieden, dan heeft dit gevolgen voor de andere instellingen, die geheel of gedeeltelijk hetzelfde verzorgingsgebied hebben. Een domino-effect is dan niet onwaarschijnlijk.(zie noot 3) Een vermindering van het aantal zelfstandige instellingen, of van het aantal instellingen, kan het gevolg zijn. De Raad vraagt zich af of deze mogelijke consequenties zijn voorzien en in hoeverre het onderwijsbeleid op de langere termijn daarmee rekening houdt. Dit complexe vraagstuk vraagt om een grondige analyse, mede omdat de noodzaak en de meerwaarde van de gekozen oplossing allerminst zeker zijn.
Op grond hiervan adviseert de Raad geen algemene wettelijke mogelijkheden voor een samensmelting van universiteiten en hogescholen te treffen los van een gemotiveerde visie op het in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) verankerde hoger-onderwijsbestel als geheel.
2. De bestuursstichting
De kern van het voorstel wordt gevormd door artikel 8.3, eerste lid. Daarin wordt bepaald dat de besturen van de samenwerkende instelIingen het bestuur van deze instellingen kunnen opdragen aan een stichting, de bestuursstichting. Het bestuur daarvan treedt in alle rechten en verplichtingen van de beide colleges van bestuur die de wet aan die colleges toekent. Bovendien oefent dat bestuur alle bevoegdheden uit die deze wet aan die colleges toekent. Ingevolge het voorgestelde artikel 8.4 dient het toezicht zo te worden geregeld dat de toezichtorganen van de samenwerkende instellingen het toezicht gezamenlijk uitoefenen. In de toelichting wordt gesteld dat de tweede volzin van artikel 8.3, eerste lid, bewust spreekt van "de wet" en de derde volzin van "deze wet". Betreft het rechten en verplichtingen dan zijn alle in Nederland geldende wettelijke voorschriften van belang, betreft het bevoegdheden dan worden alleen die bevoegdheden bedoeld die krachtens de WHW aan de colleges van bestuur zijn toegekend. De Raad vraagt zich af wat het verschil is tussen bevoegdheden en rechten en verplichtingen, en wijst op de onduidelijkheid of in het wetsvoorstel onder rechten en verplichtingen bijvoorbeeld ook de in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan organen van rechtspersonen toegekende rechten en verplichtingen zijn begrepen.
Ingevolge artikel 1.1 WHW gaat een openbare instelling uit van de overheid. Deze instellingen, voorzover genoemd in de bijlage bij de WHW, bezitten krachtens de wet rechtspersoonlijkheid (artikel 1.8). Het bestuur van de (tien) openbare universiteiten en de (drie) openbare hogescholen berust bij het college van bestuur dat tevens het bevoegd gezag is (artikelen 9.2 en 10.9).
Het bevoegd gezag van een bijzondere universiteit gaat uit van een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid of van een stichting die zich het geven van onderwijs ten doel stelt (artikel 9.51). De verantwoordelijkheid voor de instandhouding van de rechtspersoon en het zijn van bevoegd gezag vallen samen. Niet het orgaan van de rechtspersoon - het bestuur van de vereniging of de stichting - is drager van rechten en plichten, maar de rechtspersoon zelf. De organen hebben slechts taken en bevoegdheden. Ten aanzien van de bijzondere hogescholen (artikel 10.9) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Onder de bekostigde instellingen bevinden zich naast de Open Universiteit drie bijzondere universiteiten en ongeveer 60 bijzondere hogescholen. (Gezien het zeer kleine aantal openbare hogescholen blijft de mogelijkheid van een samengaan van een openbare universiteit met een openbare hogeschool hier buiten beschouwing en zal de beoogde toepassing van de wet vooral bijzondere hogescholen betreffen.)
De bedoeling van het wetsvoorstel lijkt te zijn, gebruik te maken van de in het privaatrecht bekende mogelijkheid, een rechtspersoon aan te wijzen als bestuurder van een andere rechtspersoon (vergelijk artikel 11 Boek 2 BW). De voorgestelde bepalingen gaan echter voorbij aan het verschil in opbouw tussen openbare en bijzondere instellingen en miskennen dat ook in geval van het optreden van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, de gebondenheid aan het doel van de laatste rechtspersoon evenals alle andere statutaire verantwoordelijkheden volledig in stand blijven. De Raad wijst in dit verband op het volgende.
In de tweede, derde en vierde volzin van het voorgestelde artikel 8.3, eerste lid, wordt niet bepaald dat de bestuursstichting als bestuurder van de rechtspersonen (naar publiekrecht dan wel privaatrecht) optreedt, maar wordt een orgaan van de nieuwe rechtspersoon aangeduid als ontvanger "van rechten, verplichtingen en bevoegdheden" van de oorspronkelijke bestuursorganen. Drager van rechten en verplichtingen is echter niet het bestuur, maar de rechtspersoon. De rechtspersoon wordt bij openbare instellingen vertegenwoordigd door het College van Bestuur en bij bijzondere instellingen door bestuursorganen al naar gelang van de eigen statuten. Zolang de beide rechtspersonen voortbestaan - hetgeen de bedoeling van het voorstel is, omdat instellingenfusie pas later aan de orde zou komen - rusten de door "de wet" toegekende rechten en verplichtingen op die rechtspersonen, zijn ze aan hun statuten en reglementen gebonden, en zijn bij het uitoefenen van toezicht door de toezichtorganen van de participerende instellingen - anders dan artikel 8.4 lijkt voor te schrijven - de belangen van de oorspronkelijke rechtspersonen maatgevend. De vraag kan rijzen of de besturenfusie zich wel verdraagt met de statutaire doelstellingen van de betrokken civielrechtelijke rechtspersonen. De tekst van het voorgestelde artikel 8.3 spreekt voorts van een volledige "overdracht" en "overgang" van rechten, verplichtingen en bevoegdheden, maar dat zou tot gevolg hebben dat de achterblijvende organen met lege handen blijven staan. De Raad vraagt zich af of dat bedoeld is, want toezicht op een bestuur dat geen enkele bevoegdheid meer heeft, is niet goed voorstelbaar. De voorgestelde artikelen 8.3 en 8.4 maken ook niet duidelijk welke positie resteert voor de in de artikelen 10.8 en 10.9 bedoelde bestuursraad van een hogeschool. In de toelichting wordt intussen gesteld dat het bestuur van de bestuursstichting "tevens" het College van Bestuur van elk van de instellingen blijft.
De Raad geeft in overweging om - mocht de regering vast willen houden aan het uitgangspunt van het wetsvoorstel - te kiezen voor een regeling die het mogelijk maakt een rechtspersoon aan te wijzen als enige bestuurder van de betrokken rechtspersonen naar publiek- en privaatrecht, en daarbij te bepalen welke in de WHW aan het College van Bestuur toegekende bevoegdheden door het aldus samengestelde bestuur worden uitgeoefend.
3. Overige opmerkingen
Ingevolge artikel 8.3, tweede lid wordt in de bepalingen van de statuten van de stichting die handelen over de opheffing (bedoeld is: de ontbinding) bepaald dat in het bestuur van de universiteit en dat van de hogeschool wordt voorzien overeenkomstig deze wet. Volgens de toelichting is deze bepaling nodig om buiten twijfel te stellen dat de stichtingsstatuten erin voorzien dat de participerende instellingen bij eventuele ontbinding van de stichting niet zelf teloor gaan. Ook kunnen volgens deze bepaling de stichtingsstatuten bepalen dat de wettelijk toegekende bevoegdheden worden overgedragen aan de rechtsopvolgers van de stichting, te weten het instellingsbestuur van de universiteit en dat van de hogeschool.
De Raad merkt hierbij op dat de rechtsopvolgers van de stichting niet de besturen zijn, maar de rechtspersonen van de betrokken universiteit of hogeschool, dan wel de rechtspersoon die deze instandhoudt. Indien een rechtspersoon wordt ontbonden, verliest zij haar rechten en verplichtingen, en haar organen hun taken en bevoegdheden. Er valt dus niets over te dragen, behoudens een eventueel resterend vermogen. Om die reden wordt in artikel 2:286 lid 4, onder e, BW bepaald dat de statuten een regeling inhouden omtrent de bestemming van het overschot na vereffening van de stichting in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld.
De Raad adviseert deze bepaling, voorzover daaraan nog behoefte bestaat, in overeenstemming met het algemene rechtspersonenrecht van het BW te herzien.
4. Conclusie
De Raad is van oordeel dat het niet wenselijk is, via een incidentele wetswijziging en zonder grondige overweging van de uitgangspunten de weg te effenen voor het opheffen van de institutionele scheiding van wetenschappelijk onderwijs en hoger beroepsonderwijs. Een eventuele wettelijke regeling betreffende dit onderwerp daarvan zal in elk geval juridisch beter moeten worden opgezet, waarbij rekening moet worden gehouden met het algemene rechtspersonenrecht van het BW en de verschillen in regeling tussen openbare en bijzondere instellingen in de WHW.
De Raad van State heeft mitsdien bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 22 december 2006
Het advies van de Raad van State heeft het zwaarste dictum. Gezien dit advies heeft een heroverweging plaatsgevonden over het nut en de noodzaak van dit wetsvoorstel. Uiteindelijk is gekozen om het advies van de Raad van State te volgen en het wetsvoorstel niet verder in procedure te brengen.
Een rol hierbij speelt dat artikel 8.1 van de WHW het mogelijk maakt voor bekostigde instellingen om samen te werken. Deze samenwerking kan worden vormgegeven door het oprichten van een samenwerkingsinstituut. De colleges van bestuur kunnen een aantal bevoegdheden, niet alle, overdragen aan het samenwerkingsinstituut.
Bovendien bevat het bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel voor een nieuwe wet op het hoger onderwijs en onderzoek een bepaling op grond waarvan openbare instellingen de mogelijkheid hebben zich om te zetten in een privaatrechtelijke rechtspersoon. Via deze weg kan een besturenfusie plaatsvinden en is de in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde ingewikkelde constructie evenmin nodig. Voor een fusie van twee privaatrechtelijke rechtspersonen is geen aparte wetswijziging nodig. Dit kan op grond van het Burgerlijk Wetboek.
Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U, mede namens de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, in overweging geven het hierbij gevoegde voorstel van wet overeenkomstig het advies van de Raad van State niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.
De staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap
(1) Kamerstukken II 2000/01, 27 848, A.
(2) Advies van 1 oktober 2001, no.W05.01.0300/III, kamerstukken II 2001/02, 28 024, A, blz.7.
(3) HBO-journaal mei 2001, bladzijden 20 en volgende.