Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het Frequentiebesluit in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep.
- Kenmerk
- W10.02.0386/II
- Datum advies
- 5 september 2002
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 8 oktober 2002, nr 193
- Economische Zaken en Klimaat
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het Frequentiebesluit in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep.
Bij Kabinetsmissive van 4 september 2002, no.02.004092, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, mede namens de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, C.H.J. van Leeuwen, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende wijziging van het Frequentiebesluit in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep.
In het ontwerpbesluit worden de regels voor de verdeling van schaarse frequentieruimte zodanig bijgesteld, dat in geval van uitgifte van schaarse frequenties voor commerciële omroep, de procedures van veiling en vergelijkende toets volledig nevengeschikt worden. De voorgestelde wijziging van artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) strekt daartoe. In samenhang daarmee wordt voorgesteld in het algemeen belang te komen tot prealabele toetsing van te waarborgen belangen (artikel 6, derde lid, Fb). Ten slotte kan na vergunningverlening via de vergunningvoorschriften repressieve controle worden uitgeoefend op de waarborging van belangen, bedoeld in artikel 6 (artikel 16, onderdeel g, Fb).
Beoogd is met de voorgenomen wijzigingen de impasse te doorbreken die is ontstaan in het debat tussen het kabinet en de Tweede Kamer der Staten-Generaal over een definitieve oplossing voor de problematiek van de verdeling van frequentieruimte voor commerciële radio-omroepen. Het debat concentreerde zich op de methode van de vergunningverlening, veiling of een vergelijkende toets. Problemen met betrekking tot de technische aspecten en de internationale coördinatie van het zero-base-plan(zie noot 1) vormden een bijkomende vertragende factor. In verband daarmee zijn medio 2001 de tijdelijke(zie noot 2) vergunningen van de "zittende" partijen(zie noot 3) verlengd tot 1 september 2002(zie noot 4) om de voorbereiding van de uitgifte volgens het zero-base-plan op gedegen wijze af te ronden. Toen eerder dit jaar bleek dat nog geen oplossing voor de impasse was verkregen, werd op 15 mei 2002 besloten uitvoering te geven aan het in februari 2002 aangekondigde voornemen(zie noot 5) de nu beschikbare frequentieruimte tijdelijk te verdelen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 door de vergunningen van zowel de landelijke commerciële radio-omroepen als de niet-landelijke commerciële radio-omroepen opnieuw te verlengen.
Potentiële nieuwkomers in de landelijke (FM-)ether betogen dat door uitvoering van de besluiten van 15 mei 2002 in strijd met (het stelsel van) de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) en het Fb zal worden gehandeld door niet nu al tot een algehele en langjarige verdeling van de in Nederland voor de commerciële omroep beschikbare frequentieruimte over te gaan. Op 24 juli 2002 zijn de besluiten van 15 mei 2002 op verzoek van deze nieuwkomers door de voorzieningenrechter te Rotterdam bij wijze van voorlopige voorziening geschorst.(zie noot 6) In de uitspraak werd de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat opgedragen uiterlijk op 16 september 2002, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, Fb, te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor commerciële omroep beschikbare zero-base-frequenties door middel van veiling zullen worden verleend, alsmede dat de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dienen te worden gegeven.
Volgens het op 3 juli 2002 totstandgekomen strategisch akkoord voor het nieuwe kabinet dient het kabinet spoedig voorbereidingen te treffen om in 2003 de radiofrequenties voor de commerciële omroep langjarig te verdelen. De verdeling van de frequenties zal dienen te geschieden op basis van een vergelijkende toets aan de hand van objectieve criteria, waarbij het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding die partijen bereid zijn te betalen voor de concessie, een belangrijke component zal zijn.(zie noot 7)
Het voorliggende ontwerpbesluit strekt ertoe, de impasse te doorbreken die aanleiding heeft gegeven tot de uitspraak van de voorzieningenrechter, en wel door een regeling volgens de uitgangspunten van het strategisch akkoord. Op grond daarvan worden de regels voor de verdeling van schaarse frequentieruimte zodanig bijgesteld dat de toewijzing van frequenties aan de commerciële omroep niet alleen wordt bepaald door het financiële bod. De regering wil op grond van haar verantwoordelijkheid voor het welzijn en de ontwikkeling van de samenleving bij het uitgeven van frequenties in het algemeen belang prealabele eisen verbinden aan het gebruik van frequenties.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt, evenals in zijn eerdere advies inzake het gebruik van frequentieruimte(zie noot 8), een aantal opmerkingen over de eisen die de relevante Europese en nationale wet- en regelgeving stelt aan de frequentieverdeling en aan de concrete invulling van de ministeriële regeling.(zie noot 9) In verband met deze opmerkingen acht de Raad enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk.
1. In de nota van toelichting wordt opgemerkt dat het ontwerpbesluit past binnen het kader van richtlijn nr.2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 7 maart 2002, betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108) (hierna: de Machtigingsrichtlijn) en richtlijn nr.2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108) (hierna: de Kaderrichtlijn). Die richtlijnen vervangen ingevolge artikel 26 van de Kaderrichtlijn - voorzover thans van belang - de thans terzake geldende richtlijn nr.97/13/EG betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117) . De implementatietermijn van de richtlijnen van 7 maart 2002 eindigt op 24 juli 2003 (artikel 28, eerste lid, van de Kaderrichtlijn en artikel 18, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn). De richtlijnen dienen te worden toegepast met ingang van 25 juli 2003.
De Raad merkt het volgende op.
a. Het thans geldende Fb schrijft voor dat als regel voor de verdeling van radiofrequenties een veiling wordt gehouden. Ingevolge artikel 3, tweede lid, Fb wordt de procedure van vergelijkende toets slechts toegepast, indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Het ontwerpbesluit strekt er onder meer toe om deze beperking te laten vervallen, zodat de regering een vrije keuze heeft tussen enerzijds de procedure van een veiling en anderzijds die van een vergelijkende toets. In de toelichting wordt niet ingegaan op de verenigbaarheid van deze wijziging met het thans geldende Gemeenschapsrecht.
Zoals de Raad heeft uiteengezet in zijn advies van 1 februari 2001(zie noot 10), dient ook de vergelijkende toets in overeenstemming te zijn met artikel 10 van richtlijn 97/13/EG. Ingevolge die bepaling dienen de verdelingsinstrumenten gericht te zijn op een efficiënt gebruik van radiofrequenties. De daarbij te hanteren selectiecriteria dienen objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend te zijn. Bij de selectie dient voldoende aandacht te worden geschonken aan de noodzaak om de ontwikkeling van concurrentie te bevorderen en ervoor te zorgen dat de voordelen voor gebruikers zo groot mogelijk zijn.
De randvoorwaarden zoals die in richtlijn 97/13/EG zijn neergelegd dwingen niet tot het verdelen van frequenties door middel van veiling. De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op dit aspect.
b. Voorgesteld wordt om aan artikel 6 Fb een lid toe te voegen dat ertoe strekt het mogelijk te maken dat selectiecriteria tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol kunnen spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. Het voorgestelde artikel 16, onderdeel g, waarvoor in de adviesaanvraag bijzondere aandacht wordt gevraagd, sluit daar bij aan. In de nota van toelichting(zie noot 11) wordt opgemerkt dat op grond van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn de verdeling van frequenties moet geschieden op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria, een en ander met inachtneming van de democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequenties, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. De in artikel 6, derde lid, Fb voorgestelde criteria worden niet expliciet vermeld in artikel 10 van richtlijn 97/13/EG. De Raad is van oordeel dat bedoelde selectiecriteria mogen worden gesteld, gelet op artikel 1, tweede lid, van richtlijn 97/13/EG, waarin wordt gerefereerd aan de voorschriften die de lidstaten in overeenstemming met de communautaire regelgeving aannemen inzake de distributie van audiovisuele programma's voor het grote publiek en inzake de inhoud van die programma's, alsmede aan maatregelen die overeenkomstig de in het EG-Verdrag, en met name in de artikelen 36 en 56, erkende vereisten van algemeen belang worden genomen. Een en ander komt ook naar voren aan het slot van punt 4 van de bijlage van richtlijn 97/13/EG, waarin de in een vergunning te stellen voorwaarden worden opgesomd; waar dergelijke vergunningvoorwaarden mogen worden gesteld, ligt het vervolgens in de rede daar bij de selectiecriteria van het Fb bij aan te sluiten. Artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn, waarin regelgevende instanties de mogelijkheid wordt geboden om bij te dragen aan het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media, kan worden gezien als uitwerking van wat thans in artikel 1, tweede lid, en punt 4 van de bijlage van richtlijn 97/13/EG is neergelegd. Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Machtigingsrichtlijn moet rekening worden gehouden met de eisen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 6, eerste lid, juncto deel B, punt 2, van de bijlage van de Machtigingsrichtlijn, kan als voorwaarde worden gesteld dat daadwerkelijk en efficiënt gebruik wordt gemaakt van frequenties overeenkomstig de Kaderrichtlijn, hetgeen verwijst naar de artikelen 8 en 9, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn gelden deze normen ook bij het verlenen van individuele gebruiksrechten voor radiofrequenties. Omdat de wetgeving zich in beginsel ook richt op de situatie ná 25 juli 2003, komt het de Raad juist voor dat de formulering - binnen het vorengenoemde kader van richtlijn 97/13/EG - reeds nu wordt afgestemd op de toekomstige situatie. In dat verband is de Raad wèl van oordeel dat het aanbeveling verdient de voorgestelde mogelijkheid om criteria te stellen met het oog op democratische en sociale belangen te laten vervallen, aangezien deze belangen in de Kaderrichtlijn niet voorkomen. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 6, derde lid, en de toelichting aan te passen met inachtneming van het voorgaande.
c. In de adviesaanvraag is aandacht gevraagd voor de vraag of het voorgestelde artikel 16, onderdeel g, in overeenstemming is met hoofdstuk 3 van de wet en met artikel 6, eerste en vierde lid, van de Machtigingsrichtlijn. Zoals hiervoor aan de orde is geweest, past het stellen van deze voorwaarden in het kader van artikel 6, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn, welke normen ook in acht dienen te worden genomen bij het verlenen van individuele gebruiksrechten overeenkomstig artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn. In dit verband staat artikel 6, vierde lid, van de Machtigingsrichtlijn daaraan dan ook niet in de weg. Wat betreft de verenigbaarheid met hoofdstuk 3 van de wet merkt de Raad het volgende op. Zoals hiervoor aan de orde is geweest is de Raad van oordeel dat de genoemde voorwaarden kunnen worden gesteld in het kader van richtlijn 97/13/EG. Het in hoofdstuk 3 van de wet opgenomen artikel 3.3, negende lid, dat de grondslag biedt voor het Fb en het onderhavige ontwerpbesluit, geeft de bevoegdheid om met inachtneming van richtlijn 97/13/EG bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen terzake van de verlening, wijziging en verlenging van (individuele) vergunningen. De Raad concludeert dan ook dat hoofdstuk 3 van de wet voldoende grondslag biedt voor het voorgestelde artikel 16, onderdeel g.
2. De voorzieningenrechter volstond in zijn uitspraak van 24 juli 2002 niet met de enkele schorsing van de besluiten van 15 mei 2002, omdat als gevolg daarvan de zero-base-frequenties per 1 september 2002 voor langere tijd ongebruikt zouden blijven. Daarom droeg hij de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat op uiterlijk op 16 september 2002 op de voet van artikel 3, eerste en derde lid, Fb bekend te maken dat de vergunningen voor het gebruik van de voor commerciële omroep beschikbare zero-base-frequenties door middel van de procedure van veiling zullen worden verleend, alsmede dat de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dienen te worden gegeven. De betrokken vergunninghouders dienen ingevolge de uitspraak voor de periode van 1 september 2002 tot 1 februari 2003 te worden behandeld als waren hun vergunningen voor die termijn verlengd.
De vraag of de voorgestelde wijziging van het Fb ook aanvaardbaar is in het licht van de rechtstatelijke waarborgen die op de aanspraken van de "zittende" partijen en de nieuwkomers van toepassing zijn, moet naar het oordeel van de Raad bevestigend worden beantwoord.
Om een einde te maken aan de situatie die recentelijk aanleiding was voor de voorlopige voorziening wil de regering evenwicht creëren tussen de verdelingsinstrumenten veiling en vergelijkende toets. Zij maakt hiermee naar de mening van het college geen inbreuk op verkregen rechten en handelt niet in strijd met grondwettelijk gewaarborgde rechten, noch met de waarborgen, neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (recht op een eerlijk proces). De wetgever grijpt naar de mening van de Raad niet in in een lopende procedure. De voorlopige voorziening blijft in stand; aan de rechter kan echter opheffing of wijziging daarvan worden gevraagd gezien gewijzigde omstandigheden (artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht). Overgangsrecht is niet nodig.
In aansluiting daarop is van belang te bezien, in hoeverre de voorgestelde wijziging van het Fb voldoet aan de waarborgen die in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM(zie noot 12) zijn geformuleerd ten aanzien van de positie van het eigendomsrecht. Artikel 1 van het Eerste Protocol beschermt het ongestoord genot van eigendom. Beperkingen daarop zijn mogelijk onder drie voorwaarden:
- de beperking moet in het algemeen belang zijn,
- zij moet proportioneel zijn (de inbreuk op de eigendom moet in verhouding staan tot het nagestreefde doel), en
- er moet een wettelijke grondslag voor bestaan.
Bij het proportionaliteitsvereiste wordt de lidstaten een "margin of appreciation" gelaten.(zie noot 13) De organisatie van een veiling, noch het uitvoeren van een vergelijkende toets, behoeft naar de mening van de Raad te leiden tot een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht voorzover daarvan al sprake zou zijn. De nota van toelichting schenkt daaraan thans geen aandacht. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
3. In de toelichting(zie noot 14) wordt vermeld dat het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding een belangrijke component zal zijn bij de verdeling van frequentieruimte op basis van een vergelijkende toets. Een dergelijke benadering is, gelet op artikel 3.3, vierde lid, onderdeel b, van de wet weliswaar mogelijk, maar het Fb zelf voorziet daarin niet, ook niet na de voorgestelde wijziging. De Raad adviseert artikel 6 aan te vullen, dan wel de toelichting aan te passen.
4. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 5 september 2002, no.W10.02.0386/II, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
- In het voorgestelde onderdeel g van artikel 16 van het Frequentiebesluit (artikel I, onder C) de woorden "de nakoming van" laten vervallen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 10 september 2002
1a. De Raad stelt in zijn advies voor om in de toelichting nader in te gaan op de randvoorwaarden die in artikel 97/13/EG worden gesteld aan het verdeling van frequenties. Aan de opmerkingen van de Raad is gevolg gegeven. De toelichting is in deze zin met enkele opmerkingen aangevuld.
1b. De Raad is van oordeel dat het aanbeveling verdient de in artikel 6, derde lid, gestelde mogelijkheid om criteria te stellen met het oog op democratische en sociale belangen te laten vervallen, aangezien deze belangen in richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) niet voorkomen. In overweging 19 van de Kaderrichtlijn wordt aangegeven dat radiofrequenties een essentiële voorwaarde zijn voor elektronische-communicatiediensten die op radioverbindingen zijn gebaseerd. Zij dienen dan ook, voor zover zij betrekking hebben op deze diensten, door de nationale regelgevende instanties te worden ingedeeld en toegewezen volgens een verzameling geharmoniseerde doelstellingen en beginselen waarop deze hun optreden steunen, en volgens objectieve, transparante en niet-discrimenerende criteria, een en ander met in achtneming van de democratische, sociale, taalkundig en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequenties. De toewijzing van radiofrequenties mede met inachtneming van democratische en sociale belangen is derhalve volgens de overwegingen van de Kaderrichtlijn mogelijk.
Voorts is van belang artikel 8, vierde lid, van de Kaderrichtlijn. Artikel 8 formuleert de beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen voor de nationale regelgevende instanties. In het vierde lid is aangegeven dat de nationale regelgevende instanties de belangen van burgers van de Europese Unie onder meer bevorderen op de in dat artikellid genoemde wijzen. De in het vierde lid genoemde wijzen hebben sterk het karakter van de bescherming van belangen van sociale aard. Uit de aanhef van het artikellid volgt bovendien dat het gaat om "belangen van burgers", en dat de in het lid genoemde wijzen niet limitatief zijn. Het staat derhalve aan Lidstaten vrij om ook op andere wijzen belangen van burgers te bevorderen. Het beschermen van "belangen van burgers" moet worden gelezen in het licht van de algemeen beschermingswaardige belangen op grond van het EG-Verdrag, en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Hierbij gaat het om onder meer de bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde, openbare veiligheid, bescherming van de consument, sociaal-culturele kenmerken en cultuur. Ten slotte is in dit verband nog van belang artikel 5, tweede lid, en overweging 12 van richtlijn 2002/20/EG (Machtigingsrichtlijn). Hierin wordt aangegeven dat de procedure voor de toekenning van radiofrequenties in elk geval objectief, transparant, niet-discriminerend en proportioneel moet zijn, onverminderd door de Lidstaten aangenomen specifieke criteria en procedures voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties aan aanbieders van diensten inzake inhoud voor radio- en televisiediensten welke noodzakelijk zijn om de doelstellingen van algemeen belang na te streven overeenkomstig het Gemeenschapsrecht.
Zowel de Kaderrichtlijn als de Machtigingsrichtlijn bieden derhalve aan Lidstaten ruimte om zelf invulling te geven aan de algemene belangen die bij de verdeling van radiofrequenties in acht moeten worden genomen, voor zover dat past binnen de EG-rechterlijke kaders. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt bij deze wijziging van het Frequentiebesluit. In de Nota van Toelichting is aangegeven om welke belangen het hierbij onder meer gaat. De Nota van Toelichting is op dit moment verduidelijkt. De tekst van artikel 6, derde lid, is op dit in het licht van het bovenstaande ongewijzigd gebleven.
2. Artikel 1, Eerste Protocol, EVRM bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom (in de Engelse tekst "possessions") en dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Het begrip "possessions" in artikel 1, Eerste Protocol moet blijkens jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ruimer worden opgevat dan het begrip "eigendom" in het Nederlandse privaatrecht. Zo kunnen ook bepaalde rechten en belangen die een zekere economische waarde vertegenwoordigen, waaronder ook aanspraken met een publiekrechtelijke grondslag, onder het begrip "possessions" vallen. De jurisprudentie van het EHRM over de toepasselijkheid van artikel 1, Eerste Protocol op door de overheid verleende vergunningen is echter casuïstisch en biedt nog weinig houvast. Zie bijvoorbeeld EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer AB v. Zweden, Series A No.159 en EHRM 18 februari 1991, Fredin v. Zweden, Series A No. 192. In deze zaken werden vergunningen als zodanig niet als possessions beschouwd, maar werd het intrekken van de vergunningen opgevat als regulering van het gebruik van eigendom, waardoor artikel 1, Eerste Protocol van toepassing was.
Aan de vraag of er sprake is van aanspraken die bescherming genieten op grond van artikel 1, eerste protocol, en de vraag of er sprake is van ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht komt men in het onderhavige geval niet toe. Het gaat in casu om wijziging van regelgeving die betrekking heeft op de situatie voorafgaande aan de daadwerkelijke verlening van een vergunning, derhalve op het moment dat er nog geen aanspraken zijn. Artikel 3 Fb heeft, voor zover hier van belang, immers betrekking op de keuze van het verdelingsinstrument en artikel 6 Fb stelt toelatingseisen aan aanvragers om een vergunning. Bij de verleningsprocedure komt de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht derhalve niet aan de orde. Deze situatie was niet anders onder de werking van het Frequentiebesluit zoals dat luidde vóór de onderhavige wijziging. De organisatie van een veiling noch het uitvoeren van een vergelijkende toets brengt derhalve met zich mee dat er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht.
Gelet op het feit dat in de situatie waarop het onderhavige wijzigingsbesluit betrekking heeft, niet wordt toegekomen aan de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht, en dit niet anders was onder de werking van het Frequentiebesluit zoals dat luidde vóór de onderhavige wijziging, is ervan afgezien om in de Nota van Toelichting in te gaan op de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht.
3. De Raad merkt terecht op dat de mogelijkheid om een financieel bod door de aanvrager onderdeel te laten zijn van een verdeling van frequentieruimte door middel van een vergelijkende toets in de wet is geregeld. Ingevolge artikel 3.3, vierde lid, onderdeel b, van de wet kan er voor gekozen worden om van een vergelijkende toets deel te laten uitmaken de bereidheid om een financieel bod uit te brengen. Het financieel bod is dan een van de toetscriteria. Het Frequentiebesluit biedt derhalve reeds de mogelijkheid regels te geven voor de toepassing van het instrument van het financiële bod in een concrete procedure van een vergelijkende toets. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit kunnen regels worden gesteld omtrent de wijze waarop de vergelijkende toets plaatsvindt. Het derde lid van artikel 8 biedt voldoende ruimte om deze regels ook te stellen met betrekking tot een financieel bod. Aan het voorstel van de Raad om de toelichting aan te passen is gevolg gegeven. De tekst van artikel 6 van het Frequentiebesluit is in dit verband ongewijzigd gebleven.
4. De redactionele kanttekening is overgenomen.
Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, hierbij het ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Economische Zaken
(1) Integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële omroep.
(2) Artikel 13 Fb, Stb.1998, 638, bladzijde 19.
(3) Dat wil zeggen landelijke en niet-landelijke commerciële radiostations die reeds geruime tijd via de FM en AM hun programma’s uitzenden.
(4) Brief van Staatssecretarissen van Verkeer en Waterstaat en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 31 augustus 2001, Kamerstukken II 2000/01, 24 095, nr.83, blz.2.
(5) Brief van de Staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, van Verkeer en Waterstaat en de Minister van Financiën, Kamerstukken II 2001/02, 24 095, nr.87.
(6) Rechtbank Rotterdam 24 juli 2002, voorlopige voorziening; zaaknr: VTELEC 02/1169 (LJN-nummer: AE5810).
(7) "Werken aan vertrouwen, een kwestie van aanpakken", strategisch akkoord voor kabinet CDA, LPF VVD (3 juli 2002), Kamerstukken II 2001/02, 28 375, nr.5, blz.25.
(8) Kamerstukken II 2000/01, 27 607, A.
(9) Bijvoorbeeld in de ministeriële regeling op grond van artikel 6, eerste lid, Fb: Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep (Stcrt.2002, 90).
(10) Advies van 1 februari 2001, no.W09.00.0600/V betreffende wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de invoering van de mogelijkheid door middel van een financieel instrument het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen (Kamerstukken II 2000/01, 27 607, A).
(11) Paragraaf 6.
(12) Artikel 1 Bescherming van eigendom. Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
(13) EHRM, 25 oktober 1989, A. 163, bladzijde 17 (Allan Jacobsson).
(14) Paragraaf 1.
In het ontwerpbesluit worden de regels voor de verdeling van schaarse frequentieruimte zodanig bijgesteld, dat in geval van uitgifte van schaarse frequenties voor commerciële omroep, de procedures van veiling en vergelijkende toets volledig nevengeschikt worden. De voorgestelde wijziging van artikel 3, vierde lid, van het Frequentiebesluit (hierna: Fb) strekt daartoe. In samenhang daarmee wordt voorgesteld in het algemeen belang te komen tot prealabele toetsing van te waarborgen belangen (artikel 6, derde lid, Fb). Ten slotte kan na vergunningverlening via de vergunningvoorschriften repressieve controle worden uitgeoefend op de waarborging van belangen, bedoeld in artikel 6 (artikel 16, onderdeel g, Fb).
Beoogd is met de voorgenomen wijzigingen de impasse te doorbreken die is ontstaan in het debat tussen het kabinet en de Tweede Kamer der Staten-Generaal over een definitieve oplossing voor de problematiek van de verdeling van frequentieruimte voor commerciële radio-omroepen. Het debat concentreerde zich op de methode van de vergunningverlening, veiling of een vergelijkende toets. Problemen met betrekking tot de technische aspecten en de internationale coördinatie van het zero-base-plan(zie noot 1) vormden een bijkomende vertragende factor. In verband daarmee zijn medio 2001 de tijdelijke(zie noot 2) vergunningen van de "zittende" partijen(zie noot 3) verlengd tot 1 september 2002(zie noot 4) om de voorbereiding van de uitgifte volgens het zero-base-plan op gedegen wijze af te ronden. Toen eerder dit jaar bleek dat nog geen oplossing voor de impasse was verkregen, werd op 15 mei 2002 besloten uitvoering te geven aan het in februari 2002 aangekondigde voornemen(zie noot 5) de nu beschikbare frequentieruimte tijdelijk te verdelen voor de periode van 1 september 2002 tot 1 september 2003 door de vergunningen van zowel de landelijke commerciële radio-omroepen als de niet-landelijke commerciële radio-omroepen opnieuw te verlengen.
Potentiële nieuwkomers in de landelijke (FM-)ether betogen dat door uitvoering van de besluiten van 15 mei 2002 in strijd met (het stelsel van) de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) en het Fb zal worden gehandeld door niet nu al tot een algehele en langjarige verdeling van de in Nederland voor de commerciële omroep beschikbare frequentieruimte over te gaan. Op 24 juli 2002 zijn de besluiten van 15 mei 2002 op verzoek van deze nieuwkomers door de voorzieningenrechter te Rotterdam bij wijze van voorlopige voorziening geschorst.(zie noot 6) In de uitspraak werd de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat opgedragen uiterlijk op 16 september 2002, een bekendmaking als bedoeld in artikel 3, eerste en derde lid, Fb, te doen, inhoudende dat de vergunningen voor het gebruik van de voor commerciële omroep beschikbare zero-base-frequenties door middel van veiling zullen worden verleend, alsmede dat de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dienen te worden gegeven.
Volgens het op 3 juli 2002 totstandgekomen strategisch akkoord voor het nieuwe kabinet dient het kabinet spoedig voorbereidingen te treffen om in 2003 de radiofrequenties voor de commerciële omroep langjarig te verdelen. De verdeling van de frequenties zal dienen te geschieden op basis van een vergelijkende toets aan de hand van objectieve criteria, waarbij het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding die partijen bereid zijn te betalen voor de concessie, een belangrijke component zal zijn.(zie noot 7)
Het voorliggende ontwerpbesluit strekt ertoe, de impasse te doorbreken die aanleiding heeft gegeven tot de uitspraak van de voorzieningenrechter, en wel door een regeling volgens de uitgangspunten van het strategisch akkoord. Op grond daarvan worden de regels voor de verdeling van schaarse frequentieruimte zodanig bijgesteld dat de toewijzing van frequenties aan de commerciële omroep niet alleen wordt bepaald door het financiële bod. De regering wil op grond van haar verantwoordelijkheid voor het welzijn en de ontwikkeling van de samenleving bij het uitgeven van frequenties in het algemeen belang prealabele eisen verbinden aan het gebruik van frequenties.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt, evenals in zijn eerdere advies inzake het gebruik van frequentieruimte(zie noot 8), een aantal opmerkingen over de eisen die de relevante Europese en nationale wet- en regelgeving stelt aan de frequentieverdeling en aan de concrete invulling van de ministeriële regeling.(zie noot 9) In verband met deze opmerkingen acht de Raad enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk.
1. In de nota van toelichting wordt opgemerkt dat het ontwerpbesluit past binnen het kader van richtlijn nr.2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 7 maart 2002, betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108) (hierna: de Machtigingsrichtlijn) en richtlijn nr.2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108) (hierna: de Kaderrichtlijn). Die richtlijnen vervangen ingevolge artikel 26 van de Kaderrichtlijn - voorzover thans van belang - de thans terzake geldende richtlijn nr.97/13/EG betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (PbEG L 117) . De implementatietermijn van de richtlijnen van 7 maart 2002 eindigt op 24 juli 2003 (artikel 28, eerste lid, van de Kaderrichtlijn en artikel 18, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn). De richtlijnen dienen te worden toegepast met ingang van 25 juli 2003.
De Raad merkt het volgende op.
a. Het thans geldende Fb schrijft voor dat als regel voor de verdeling van radiofrequenties een veiling wordt gehouden. Ingevolge artikel 3, tweede lid, Fb wordt de procedure van vergelijkende toets slechts toegepast, indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Het ontwerpbesluit strekt er onder meer toe om deze beperking te laten vervallen, zodat de regering een vrije keuze heeft tussen enerzijds de procedure van een veiling en anderzijds die van een vergelijkende toets. In de toelichting wordt niet ingegaan op de verenigbaarheid van deze wijziging met het thans geldende Gemeenschapsrecht.
Zoals de Raad heeft uiteengezet in zijn advies van 1 februari 2001(zie noot 10), dient ook de vergelijkende toets in overeenstemming te zijn met artikel 10 van richtlijn 97/13/EG. Ingevolge die bepaling dienen de verdelingsinstrumenten gericht te zijn op een efficiënt gebruik van radiofrequenties. De daarbij te hanteren selectiecriteria dienen objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend te zijn. Bij de selectie dient voldoende aandacht te worden geschonken aan de noodzaak om de ontwikkeling van concurrentie te bevorderen en ervoor te zorgen dat de voordelen voor gebruikers zo groot mogelijk zijn.
De randvoorwaarden zoals die in richtlijn 97/13/EG zijn neergelegd dwingen niet tot het verdelen van frequenties door middel van veiling. De Raad adviseert om in de toelichting in te gaan op dit aspect.
b. Voorgesteld wordt om aan artikel 6 Fb een lid toe te voegen dat ertoe strekt het mogelijk te maken dat selectiecriteria tevens betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol kunnen spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. Het voorgestelde artikel 16, onderdeel g, waarvoor in de adviesaanvraag bijzondere aandacht wordt gevraagd, sluit daar bij aan. In de nota van toelichting(zie noot 11) wordt opgemerkt dat op grond van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn de verdeling van frequenties moet geschieden op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria, een en ander met inachtneming van de democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequenties, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. De in artikel 6, derde lid, Fb voorgestelde criteria worden niet expliciet vermeld in artikel 10 van richtlijn 97/13/EG. De Raad is van oordeel dat bedoelde selectiecriteria mogen worden gesteld, gelet op artikel 1, tweede lid, van richtlijn 97/13/EG, waarin wordt gerefereerd aan de voorschriften die de lidstaten in overeenstemming met de communautaire regelgeving aannemen inzake de distributie van audiovisuele programma's voor het grote publiek en inzake de inhoud van die programma's, alsmede aan maatregelen die overeenkomstig de in het EG-Verdrag, en met name in de artikelen 36 en 56, erkende vereisten van algemeen belang worden genomen. Een en ander komt ook naar voren aan het slot van punt 4 van de bijlage van richtlijn 97/13/EG, waarin de in een vergunning te stellen voorwaarden worden opgesomd; waar dergelijke vergunningvoorwaarden mogen worden gesteld, ligt het vervolgens in de rede daar bij de selectiecriteria van het Fb bij aan te sluiten. Artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn, waarin regelgevende instanties de mogelijkheid wordt geboden om bij te dragen aan het waarborgen van de uitvoering van beleid ter bevordering van culturele en taalkundige verscheidenheid en pluralisme in de media, kan worden gezien als uitwerking van wat thans in artikel 1, tweede lid, en punt 4 van de bijlage van richtlijn 97/13/EG is neergelegd. Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Machtigingsrichtlijn moet rekening worden gehouden met de eisen van artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 6, eerste lid, juncto deel B, punt 2, van de bijlage van de Machtigingsrichtlijn, kan als voorwaarde worden gesteld dat daadwerkelijk en efficiënt gebruik wordt gemaakt van frequenties overeenkomstig de Kaderrichtlijn, hetgeen verwijst naar de artikelen 8 en 9, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. Ingevolge artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn gelden deze normen ook bij het verlenen van individuele gebruiksrechten voor radiofrequenties. Omdat de wetgeving zich in beginsel ook richt op de situatie ná 25 juli 2003, komt het de Raad juist voor dat de formulering - binnen het vorengenoemde kader van richtlijn 97/13/EG - reeds nu wordt afgestemd op de toekomstige situatie. In dat verband is de Raad wèl van oordeel dat het aanbeveling verdient de voorgestelde mogelijkheid om criteria te stellen met het oog op democratische en sociale belangen te laten vervallen, aangezien deze belangen in de Kaderrichtlijn niet voorkomen. De Raad adviseert het voorgestelde artikel 6, derde lid, en de toelichting aan te passen met inachtneming van het voorgaande.
c. In de adviesaanvraag is aandacht gevraagd voor de vraag of het voorgestelde artikel 16, onderdeel g, in overeenstemming is met hoofdstuk 3 van de wet en met artikel 6, eerste en vierde lid, van de Machtigingsrichtlijn. Zoals hiervoor aan de orde is geweest, past het stellen van deze voorwaarden in het kader van artikel 6, eerste lid, van de Machtigingsrichtlijn, welke normen ook in acht dienen te worden genomen bij het verlenen van individuele gebruiksrechten overeenkomstig artikel 5 van de Machtigingsrichtlijn. In dit verband staat artikel 6, vierde lid, van de Machtigingsrichtlijn daaraan dan ook niet in de weg. Wat betreft de verenigbaarheid met hoofdstuk 3 van de wet merkt de Raad het volgende op. Zoals hiervoor aan de orde is geweest is de Raad van oordeel dat de genoemde voorwaarden kunnen worden gesteld in het kader van richtlijn 97/13/EG. Het in hoofdstuk 3 van de wet opgenomen artikel 3.3, negende lid, dat de grondslag biedt voor het Fb en het onderhavige ontwerpbesluit, geeft de bevoegdheid om met inachtneming van richtlijn 97/13/EG bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen terzake van de verlening, wijziging en verlenging van (individuele) vergunningen. De Raad concludeert dan ook dat hoofdstuk 3 van de wet voldoende grondslag biedt voor het voorgestelde artikel 16, onderdeel g.
2. De voorzieningenrechter volstond in zijn uitspraak van 24 juli 2002 niet met de enkele schorsing van de besluiten van 15 mei 2002, omdat als gevolg daarvan de zero-base-frequenties per 1 september 2002 voor langere tijd ongebruikt zouden blijven. Daarom droeg hij de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat op uiterlijk op 16 september 2002 op de voet van artikel 3, eerste en derde lid, Fb bekend te maken dat de vergunningen voor het gebruik van de voor commerciële omroep beschikbare zero-base-frequenties door middel van de procedure van veiling zullen worden verleend, alsmede dat de aldus te verlenen vergunningen met ingang van 1 februari 2003 in gebruik dienen te worden gegeven. De betrokken vergunninghouders dienen ingevolge de uitspraak voor de periode van 1 september 2002 tot 1 februari 2003 te worden behandeld als waren hun vergunningen voor die termijn verlengd.
De vraag of de voorgestelde wijziging van het Fb ook aanvaardbaar is in het licht van de rechtstatelijke waarborgen die op de aanspraken van de "zittende" partijen en de nieuwkomers van toepassing zijn, moet naar het oordeel van de Raad bevestigend worden beantwoord.
Om een einde te maken aan de situatie die recentelijk aanleiding was voor de voorlopige voorziening wil de regering evenwicht creëren tussen de verdelingsinstrumenten veiling en vergelijkende toets. Zij maakt hiermee naar de mening van het college geen inbreuk op verkregen rechten en handelt niet in strijd met grondwettelijk gewaarborgde rechten, noch met de waarborgen, neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (recht op een eerlijk proces). De wetgever grijpt naar de mening van de Raad niet in in een lopende procedure. De voorlopige voorziening blijft in stand; aan de rechter kan echter opheffing of wijziging daarvan worden gevraagd gezien gewijzigde omstandigheden (artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht). Overgangsrecht is niet nodig.
In aansluiting daarop is van belang te bezien, in hoeverre de voorgestelde wijziging van het Fb voldoet aan de waarborgen die in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM(zie noot 12) zijn geformuleerd ten aanzien van de positie van het eigendomsrecht. Artikel 1 van het Eerste Protocol beschermt het ongestoord genot van eigendom. Beperkingen daarop zijn mogelijk onder drie voorwaarden:
- de beperking moet in het algemeen belang zijn,
- zij moet proportioneel zijn (de inbreuk op de eigendom moet in verhouding staan tot het nagestreefde doel), en
- er moet een wettelijke grondslag voor bestaan.
Bij het proportionaliteitsvereiste wordt de lidstaten een "margin of appreciation" gelaten.(zie noot 13) De organisatie van een veiling, noch het uitvoeren van een vergelijkende toets, behoeft naar de mening van de Raad te leiden tot een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht voorzover daarvan al sprake zou zijn. De nota van toelichting schenkt daaraan thans geen aandacht. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
3. In de toelichting(zie noot 14) wordt vermeld dat het aanbod ten aanzien van de hoogte van de jaarlijkse vergoeding een belangrijke component zal zijn bij de verdeling van frequentieruimte op basis van een vergelijkende toets. Een dergelijke benadering is, gelet op artikel 3.3, vierde lid, onderdeel b, van de wet weliswaar mogelijk, maar het Fb zelf voorziet daarin niet, ook niet na de voorgestelde wijziging. De Raad adviseert artikel 6 aan te vullen, dan wel de toelichting aan te passen.
4. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 5 september 2002, no.W10.02.0386/II, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
- In het voorgestelde onderdeel g van artikel 16 van het Frequentiebesluit (artikel I, onder C) de woorden "de nakoming van" laten vervallen.
Nader rapport (reactie op het advies) van 10 september 2002
1a. De Raad stelt in zijn advies voor om in de toelichting nader in te gaan op de randvoorwaarden die in artikel 97/13/EG worden gesteld aan het verdeling van frequenties. Aan de opmerkingen van de Raad is gevolg gegeven. De toelichting is in deze zin met enkele opmerkingen aangevuld.
1b. De Raad is van oordeel dat het aanbeveling verdient de in artikel 6, derde lid, gestelde mogelijkheid om criteria te stellen met het oog op democratische en sociale belangen te laten vervallen, aangezien deze belangen in richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) niet voorkomen. In overweging 19 van de Kaderrichtlijn wordt aangegeven dat radiofrequenties een essentiële voorwaarde zijn voor elektronische-communicatiediensten die op radioverbindingen zijn gebaseerd. Zij dienen dan ook, voor zover zij betrekking hebben op deze diensten, door de nationale regelgevende instanties te worden ingedeeld en toegewezen volgens een verzameling geharmoniseerde doelstellingen en beginselen waarop deze hun optreden steunen, en volgens objectieve, transparante en niet-discrimenerende criteria, een en ander met in achtneming van de democratische, sociale, taalkundig en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequenties. De toewijzing van radiofrequenties mede met inachtneming van democratische en sociale belangen is derhalve volgens de overwegingen van de Kaderrichtlijn mogelijk.
Voorts is van belang artikel 8, vierde lid, van de Kaderrichtlijn. Artikel 8 formuleert de beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen voor de nationale regelgevende instanties. In het vierde lid is aangegeven dat de nationale regelgevende instanties de belangen van burgers van de Europese Unie onder meer bevorderen op de in dat artikellid genoemde wijzen. De in het vierde lid genoemde wijzen hebben sterk het karakter van de bescherming van belangen van sociale aard. Uit de aanhef van het artikellid volgt bovendien dat het gaat om "belangen van burgers", en dat de in het lid genoemde wijzen niet limitatief zijn. Het staat derhalve aan Lidstaten vrij om ook op andere wijzen belangen van burgers te bevorderen. Het beschermen van "belangen van burgers" moet worden gelezen in het licht van de algemeen beschermingswaardige belangen op grond van het EG-Verdrag, en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Hierbij gaat het om onder meer de bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde, openbare veiligheid, bescherming van de consument, sociaal-culturele kenmerken en cultuur. Ten slotte is in dit verband nog van belang artikel 5, tweede lid, en overweging 12 van richtlijn 2002/20/EG (Machtigingsrichtlijn). Hierin wordt aangegeven dat de procedure voor de toekenning van radiofrequenties in elk geval objectief, transparant, niet-discriminerend en proportioneel moet zijn, onverminderd door de Lidstaten aangenomen specifieke criteria en procedures voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties aan aanbieders van diensten inzake inhoud voor radio- en televisiediensten welke noodzakelijk zijn om de doelstellingen van algemeen belang na te streven overeenkomstig het Gemeenschapsrecht.
Zowel de Kaderrichtlijn als de Machtigingsrichtlijn bieden derhalve aan Lidstaten ruimte om zelf invulling te geven aan de algemene belangen die bij de verdeling van radiofrequenties in acht moeten worden genomen, voor zover dat past binnen de EG-rechterlijke kaders. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt bij deze wijziging van het Frequentiebesluit. In de Nota van Toelichting is aangegeven om welke belangen het hierbij onder meer gaat. De Nota van Toelichting is op dit moment verduidelijkt. De tekst van artikel 6, derde lid, is op dit in het licht van het bovenstaande ongewijzigd gebleven.
2. Artikel 1, Eerste Protocol, EVRM bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom (in de Engelse tekst "possessions") en dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Het begrip "possessions" in artikel 1, Eerste Protocol moet blijkens jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ruimer worden opgevat dan het begrip "eigendom" in het Nederlandse privaatrecht. Zo kunnen ook bepaalde rechten en belangen die een zekere economische waarde vertegenwoordigen, waaronder ook aanspraken met een publiekrechtelijke grondslag, onder het begrip "possessions" vallen. De jurisprudentie van het EHRM over de toepasselijkheid van artikel 1, Eerste Protocol op door de overheid verleende vergunningen is echter casuïstisch en biedt nog weinig houvast. Zie bijvoorbeeld EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer AB v. Zweden, Series A No.159 en EHRM 18 februari 1991, Fredin v. Zweden, Series A No. 192. In deze zaken werden vergunningen als zodanig niet als possessions beschouwd, maar werd het intrekken van de vergunningen opgevat als regulering van het gebruik van eigendom, waardoor artikel 1, Eerste Protocol van toepassing was.
Aan de vraag of er sprake is van aanspraken die bescherming genieten op grond van artikel 1, eerste protocol, en de vraag of er sprake is van ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht komt men in het onderhavige geval niet toe. Het gaat in casu om wijziging van regelgeving die betrekking heeft op de situatie voorafgaande aan de daadwerkelijke verlening van een vergunning, derhalve op het moment dat er nog geen aanspraken zijn. Artikel 3 Fb heeft, voor zover hier van belang, immers betrekking op de keuze van het verdelingsinstrument en artikel 6 Fb stelt toelatingseisen aan aanvragers om een vergunning. Bij de verleningsprocedure komt de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht derhalve niet aan de orde. Deze situatie was niet anders onder de werking van het Frequentiebesluit zoals dat luidde vóór de onderhavige wijziging. De organisatie van een veiling noch het uitvoeren van een vergelijkende toets brengt derhalve met zich mee dat er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht.
Gelet op het feit dat in de situatie waarop het onderhavige wijzigingsbesluit betrekking heeft, niet wordt toegekomen aan de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht, en dit niet anders was onder de werking van het Frequentiebesluit zoals dat luidde vóór de onderhavige wijziging, is ervan afgezien om in de Nota van Toelichting in te gaan op de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigde beperking van eigendomsrecht.
3. De Raad merkt terecht op dat de mogelijkheid om een financieel bod door de aanvrager onderdeel te laten zijn van een verdeling van frequentieruimte door middel van een vergelijkende toets in de wet is geregeld. Ingevolge artikel 3.3, vierde lid, onderdeel b, van de wet kan er voor gekozen worden om van een vergelijkende toets deel te laten uitmaken de bereidheid om een financieel bod uit te brengen. Het financieel bod is dan een van de toetscriteria. Het Frequentiebesluit biedt derhalve reeds de mogelijkheid regels te geven voor de toepassing van het instrument van het financiële bod in een concrete procedure van een vergelijkende toets. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Frequentiebesluit kunnen regels worden gesteld omtrent de wijze waarop de vergelijkende toets plaatsvindt. Het derde lid van artikel 8 biedt voldoende ruimte om deze regels ook te stellen met betrekking tot een financieel bod. Aan het voorstel van de Raad om de toelichting aan te passen is gevolg gegeven. De tekst van artikel 6 van het Frequentiebesluit is in dit verband ongewijzigd gebleven.
4. De redactionele kanttekening is overgenomen.
Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, hierbij het ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Minister van Economische Zaken
(1) Integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële omroep.
(2) Artikel 13 Fb, Stb.1998, 638, bladzijde 19.
(3) Dat wil zeggen landelijke en niet-landelijke commerciële radiostations die reeds geruime tijd via de FM en AM hun programma’s uitzenden.
(4) Brief van Staatssecretarissen van Verkeer en Waterstaat en van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 31 augustus 2001, Kamerstukken II 2000/01, 24 095, nr.83, blz.2.
(5) Brief van de Staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, van Verkeer en Waterstaat en de Minister van Financiën, Kamerstukken II 2001/02, 24 095, nr.87.
(6) Rechtbank Rotterdam 24 juli 2002, voorlopige voorziening; zaaknr: VTELEC 02/1169 (LJN-nummer: AE5810).
(7) "Werken aan vertrouwen, een kwestie van aanpakken", strategisch akkoord voor kabinet CDA, LPF VVD (3 juli 2002), Kamerstukken II 2001/02, 28 375, nr.5, blz.25.
(8) Kamerstukken II 2000/01, 27 607, A.
(9) Bijvoorbeeld in de ministeriële regeling op grond van artikel 6, eerste lid, Fb: Regeling aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep (Stcrt.2002, 90).
(10) Advies van 1 februari 2001, no.W09.00.0600/V betreffende wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de invoering van de mogelijkheid door middel van een financieel instrument het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen (Kamerstukken II 2000/01, 27 607, A).
(11) Paragraaf 6.
(12) Artikel 1 Bescherming van eigendom. Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
(13) EHRM, 25 oktober 1989, A. 163, bladzijde 17 (Allan Jacobsson).
(14) Paragraaf 1.