Ontwerpbesluit met nota van toelichting tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties.
- Kenmerk
- W06.02.0317/IV
- Datum advies
- 25 oktober 2002
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 8 april 2003, nr 69
- Financiën
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties.
Bij Kabinetsmissive van 12 juli 2002, no.02.003313, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties.
Inhoudelijk is vooral van belang dat het ontwerpbesluit strekt ter implementatie van richtlijn nr.91/308/EEG(zie noot 1) (hierna: de richtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/97/EG(zie noot 2) (hierna: de wijzigingsrichtlijn).
Dienstverlening door vrijeberoepsbeoefenaren, in het bijzonder door advocaten, (kandidaat-)notarissen, belastingadviseurs en (register)accountants, wordt gebracht onder de werkingssfeer van de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT). Zoals in de nota van toelichting wordt vermeld, heeft over het (voor)ontwerp van dit besluit overleg plaatsgevonden met de vertegenwoordigende organisaties van die beroepsgroepen. Dat heeft niet in volledige overeenstemming geresulteerd. Onder verwijzing naar de nota van toelichting, waarin het advies van een beroepsorganisatie wordt aangestipt, geeft de aanbiedingsbrief in overweging om in dit advies bijzondere aandacht te besteden aan de verhouding tussen enerzijds de door het ontwerpbesluit aangewezen diensten en anderzijds het daaromtrent gestelde in de toelichting bij de nota van wijziging bij de Wet van 13 december 2001, houdende wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (hierna: Wijzigingswet 2001).
De Raad van State maakt een aantal opmerkingen over het ontwerpbesluit. Hij is van mening dat in verband daarmee aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.
1. De nota van toelichting geeft in paragraaf 4.3, zesde alinea, weer dat de desbetreffende beroepsorganisatie aandacht heeft gevraagd voor het feit dat in de toelichting op de nota van wijziging betreffende de Wijzigingswet 2001 wordt gesproken over de "eigenlijke taken/werkzaamheden" in de zin dat daarover de meldingsplicht zich niet zou uitstrekken. Het probleem speelt voor zowel de advocaat als de notaris. Kort gezegd is het de botsing van de meldingsplicht en de niet-mededelingsplicht enerzijds met anderzijds de geheimhoudingsplicht en het daarop gebaseerde verschoningsrecht. Het college gaat hierna op een en ander nader in.
Artikel 6 van de wijzigingsrichtlijn bepaalt in het eerste lid "… dat de onder deze richtlijn vallende … personen … (de) autoriteiten uit eigen beweging ieder feit … melden dat zou kunnen wijzen op witwassen van geld;".
Het derde lid voegt, in de tweede alinea, toe "(…) De lidstaten zijn er niet toe gehouden de in lid 1 vervatte verplichtingen toe te passen op notarissen, onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, bedrijfsrevisoren, externe accountants en belastingadviseurs met betrekking tot de inlichtingen die zij van een van hun cliënten ontvangen of over een van hun cliënten verkrijgen wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen dan wel in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen, met inbegrip van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, ongeacht of dergelijke informatie vóór, gedurende of na een dergelijk geding wordt ontvangen of verkregen."
Aan artikel 8 van de richtlijn, dat inhoudt dat "De kredietinstellingen … aan de betrokken cliënt … niet mededelen dat … inlichtingen zijn verstrekt aan de autoriteiten …", is door de wijzigingsrichtlijn een tweede lid toegevoegd, inhoudende dat de lidstaten er niet toe zijn gehouden het voorschrift van het eerste lid toe te passen ten aanzien van de in artikel 6, derde lid, tweede alinea, vermelde beroepen.
Ten slotte verdient hier vermelding overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn, luidende "Wanneer … onafhankelijke leden van wettelijk erkende en gecontroleerde beroepsgroepen die juridisch advies verstrekken, zoals advocaten, de rechtspositie van een cliënt bepalen of een cliënt in rechte vertegenwoordigen, is het niet aangewezen om deze beroepsbeoefenaren voor deze activiteiten krachtens de richtlijn een verplichting op te leggen vermoedens van witwassen te melden. Er moeten vrijstellingen zijn van elke verplichting om informatie te melden die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure, of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Bijgevolg blijft juridisch advies onderworpen aan de beroepsgeheimhoudingsplicht, tenzij de juridisch adviseur deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinden wordt verstrekt, of de advocaat weet of redenen heeft om aan te nemen dat zijn cliënt juridisch advies wenst voor witwasdoeleinden."
Ingevolge de richtlijn en de wijzigingsrichtlijn wordt aan - onder anderen - de advocaat en de notaris aldus een Europeesrechtelijk kader opgelegd met verplichting tot melding van bepaalde feiten, verstrekking van vereiste inlichtingen en niet-mededeling aan de cliënt dat feiten zijn gemeld of inlichtingen verstrekt. Kennelijk, gelet op de beginselen die ten grondslag liggen aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat c.q. notaris in het nationale recht, verdeelt de wijzigingsrichtlijn de praktijk van de advocaat c.q. notaris in twee terreinen, te weten:
- het bepalen van de rechtspositie van de cliënt, alsmede het in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen van de cliënt, met inbegrip van het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding;
- andere werkzaamheden.
Bij de behandeling van de Wijzigingswet 2001 zijn inderdaad de eerstbedoelde werkzaamheden de "eigenlijke taken/werkzaamheden" van de advocaat c.q. notaris genoemd. Op dat gebied laten de artikelen 6, derde lid, tweede alinea, en 8, tweede lid, van de wijzigingsrichtlijn aan de nationale wetgever dus keuzeruimte.
Voorzover de vraag zou zijn of overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn ertoe noopt dat, met gebruikmaking van de keuzemogelijkheid die artikel 6, derde lid, tweede alinea, biedt, in het ontwerpbesluit er voor zou worden gekozen de eigenlijke taken/werkzaamheden vrij te stellen van de meldingsplicht, heeft deze vraag geen praktische betekenis meer, nu, zoals ook in paragraaf 2 van de nota van toelichting is uiteengezet, vóór die uitzondering is gekozen. Het lijkt echter dat de desbetreffende beroepsgroepen het standpunt innemen dat volgens overweging 17 alle juridisch advies van de advocaat c.q. notaris (dus niet slechts de eigenlijke taken/werkzaamheden) aan de beroepsgeheimhoudingsplicht blijft onderworpen en dat de overweging integraal bestanddeel van de wijzigingsrichtlijn is. Daaromtrent het volgende.
Zou aan overweging 17 een ruimere betekenis toekomen dan artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn, dan zou de vraag opkomen welk onderdeel de doorslag geeft. Volgens het college leert de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat een overweging niet bindend is.(zie noot 3) De Raad meent dat de tekst van artikel 6 zou moeten prevaleren. Daarmee is de zaak beslist. Ten overvloede voegt het college het volgende toe.
De nota van toelichting - onderdeel 2.2.2 - gaat kennelijk uit van de tweedeling van de praktijk. Deze gedachtegang impliceert dat overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn met de woorden "juridisch advies" in de derde zin aansluit bij de eerste en tweede zin voorzover die - kort gezegd - een meldingsplicht niet aangewezen achten voor de eigenlijke taken/werkzaamheden. Die interpretatie lijkt niet onjuist. Het college acht een redenering dat overweging 17 noopt tot de uitleg van artikel 6, derde lid, tweede alinea, die erop zou neerkomen dat alle werkzaamheden van advocaten en notarissen vrijgesteld zouden worden van de meldingsplicht, niet verdedigbaar.
Op 1 januari jl. is de Wijzigingswet 2001 in werking getreden die - vooruitlopend op de totstandkoming van de wijzigingsrichtlijn - al een deel van die richtlijn "implementeert". Aan artikel 1 van de Wet MOT is een tweede lid toegevoegd bepalende dat "De … (bij algemene maatregel van bestuur) aan te wijzen diensten … geen betrekking (hebben) op werkzaamheden van een advocaat of een notaris betreffende de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies vóór, tijdens en na een rechtsgeding, of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding."
Het college meent dat de door de Wijzigingswet 2001 geamendeerde Wet MOT in zoverre conform artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn is.
De toelichting bij de nota van wijziging vermeldt het volgende (waarbij de trefwoorden cursief zijn weergegeven):
"Het gaat bij de meldingsplicht niet om diensten die de advocaat of notaris verleent in zijn eigenlijke functie, maar om werkzaamheden die ook door andere juridische adviseurs kunnen worden verricht. Te denken valt dan aan het geven van advies bij transacties die verband houden met het beheer van geld en effecten of bij het oprichten, de exploitatie en het beheer van rechtspersonen.
De meldingsplicht behoeft zich niet uit te strekken tot informatie die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Daarmee wordt gewaarborgd dat de meldingsplicht zich niet onbedoeld zal uitstrekken tot de eigenlijke werkzaamheden van een advocaat of notaris en het daarvan afgeleide verschoningsrecht ter zake van hetgeen een advocaat of notaris in de uitoefening van zijn normale functie ter kennis komt, blijft op deze wijze gehandhaafd. Het is gewenst deze waarborg wettelijk te regelen."(zie noot 4)
Volgens de Raad spoort het ontwerpbesluit met die toelichting. Het college wijst op de passage waarin het gaat om de werkzaamheden die ook door "andere juridische adviseurs" - een omschrijving die hier kennelijk in ruime zin wordt gehanteerd - kunnen worden verricht. Hier komt bij dat de toenmalige Minister van Financiën in de Tweede Kamer der Staten-Generaal nogmaals de door hem bedoelde afbakening heeft uitgelegd.(zie noot 5) Daarbij heeft de minister in aansluiting op de toelichting bij de nota van wijziging de afbakeningslijn weergegeven zoals die ook is terug te vinden in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting. Van belang is verder dat een amendement was ingediend waardoor de werkzaamheden voor de cliënt van advocaten en notarissen "betreffende de bepaling van de rechtspositie" meldingsplichtig zouden worden. De minister drong aan op conformiteit met de richtlijnherziening, waarop dit amendement weer is ingetrokken.(zie noot 6)
Dit leidt tot de conclusie dat, wat betreft de tweedeling van de praktijk en de meldingsplicht, het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de Wet MOT, de Wijzigingswet 2001 en de officiële stukken bij de nota van wijziging.
2. Volgens artikel 2, eerste lid, onder e, van het ontwerpbesluit valt onder identificatieplichtige diensten in de zin van de WID "het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden". Het derde lid van dat artikel zondert uit "… werkzaamheden … die verband houden met de vertegenwoordiging in rechte van een cliënt vóór, tijdens en na een rechtsgeding". Overeenkomstige bepalingen zijn te vinden in artikel 4 van het ontwerpbesluit met betrekking tot de meldingsplicht ingevolge de Wet MOT.
Het hiervoor geciteerde artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn maakt het mogelijk ook voor belastingadviseurs de meldingsplicht niet te doen gelden in verband met "… het bepalen van de rechtspositie van de cliënt …". Het ontwerpbesluit kiest voor dat laatste niet, zonder dat de nota van toelichting in het desbetreffende onderdeel - 4.2 - aangeeft waarom van deze richtlijnmogelijkheid geen gebruik is gemaakt. Uit onderdeel 5.1 van de nota van toelichting lijkt af te leiden dat hierbij een rol speelt dat de mogelijkheid tot het verlenen van de hier bedoelde diensten niet is voorbehouden aan een specifieke kring van beroepsbeoefenaren. Dat zou aansluiten bij overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn.
Het college meent dat ook "het bepalen van de rechtspositie van de cliënt" behoort tot de eigenlijke taken/werkzaamheden van de belastingadviseur (of advocaat of notaris of accountant die materieel optreedt als belastingadviseur). De Raad vindt daarvoor een illustratie in de nota van toelichting, onderdeel 5.1, waar deze de samenloop bespreekt van de zogenaamde inkeerregeling voorzien in de artikelen 67n en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de meldingsplicht ingevolge de Wet MOT. Het college meent dat in het algemeen alleen bepaling van de rechtspositie van de cliënt kan leiden tot het advies om beroep te doen op de inkeerregeling. Het college adviseert in de toelichting nader in te gaan op de vraag of het noodzakelijk of wenselijk is die werkzaamheid van leden van in dat verband aan te wijzen beroepsorganisaties die al wettelijk tuchtrecht kennen of dit zullen verkrijgen niet te onderwerpen aan de meldingsplicht van de Wet MOT.
3. Het ontwerpbesluit wijst voor toepassing van de WID in artikel 2, eerste lid, onderdeel c, diensten aan die een advocaat, notaris of kandidaat-notaris verricht, zoals het geven van advies en verlenen van bijstand bij - onder meer - aan- of verkopen van onroerende zaken, het oprichten van vennootschappen, het aan- en verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, en - door verwijzing naar onderdeel e - het verstrekken van belastingadvies en het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden. Voor deze diensten gaat de identificatieplicht gelden. Het tweede lid bepaalt dat niet als diensten van de advocaat of notaris worden aangemerkt werkzaamheden die - kort gezegd - verband houden met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, advies over een (mogelijk) rechtsgeding of vertegenwoordiging in rechte (de eigenlijke taken/werkzaamheden). Het derde lid betreft de belastingadviseur en zondert slechts zijn diensten uit voorzover die - kort gezegd - verband houden met vertegenwoordiging in rechte. Overeenkomstige bepalingen geeft artikel 4 van het ontwerpbesluit met betrekking tot de Wet MOT met meldingsplicht en plicht tot verstrekking van informatie. Het college wijst erop dat een met artikel 1, tweede lid, Wet MOT (zie punt 1) overeenkomende bepaling in de WID niet voorkomt en adviseert in de nota van toelichting te bespreken of overeenkomstige wijziging van de WID in het verschiet ligt.
Het lijkt onvoldoende duidelijk of voor de advocaat, notaris en kandidaat-notaris voorzover die belastingadvies geeft of een belastingaangifte opstelt in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, de beperking geldt van het tweede of slechts die van het derde lid. Er nu van uitgaande dat het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden tot de eigenlijke functie behoren, adviseert het college de artikelen 2 en 4 op dat punt dienovereenkomstig aan te scherpen.
4. De nota van toelichting merkt - in paragraaf 2.2.2 - op dat hoewel artikel 8 van de herziene (dat is: de wijzigings)richtlijn ten aanzien van (kandidaat-)
notarissen, advocaten (en anderen) de mogelijkheid openlaat om een uitzondering op de niet-mededelingsplicht (aldaar genoemd geheimhoudingsplicht) in het leven te roepen, daarvoor niet is gekozen. Reden hiervoor is, aldus de nota van toelichting, dat in de aard van de door dit besluit aangewezen dienstverlening geen rechtvaardiging kan worden gevonden om te voorzien in een regeling die afwijkt van de reeds bestaande voorschriften inzake geheimhouding.
Het gaat hier inderdaad niet om de eigenlijke taken/werkzaamheden. Het komt het college voor dat het aldus aangevoerde argument op zich juist is. De nota van toelichting gaat er evenwel aan voorbij dat ten tijde van de nota van wijziging die leidde tot de wijzigingswet het ontwerp voor de wijzigingsrichtlijn niet algemeen bekend was. Daarin staat de mogelijkheid bijvoorbeeld advocaten vrij te stellen van de niet-mededelingsplicht. Een parlementaire afweging van de vóórs en tegens heeft toen dus niet plaatsgevonden. De Raad meent dat een mededelingsplicht in deze context weliswaar niet in strijd zou zijn met de aard van bepaalde werkzaamheden, maar wèl onverenigbaar is met de integriteit van de advocaat en het essentiële kenmerk van zijn beroep, te weten dat iedere rechtzoekende zich tot de advocaat kan wenden voor advies en bijstand zonder vrees dat het vertrouwen in zijn raadsman zonder dat hij dat kan weten opzettelijk wordt beschaamd. De advocaat kan niet heimelijk aan een autoriteit melden inzake aan- of verkoop van onroerende zaken, of het oprichten van vennootschappen dan wel overnemen van ondernemingen en tegelijkertijd, wat zijn eigenlijke taken/werkzaamheden betreft, zich aan zijn cliënt blijven presenteren als de man in wie de cliënt alle vertrouwen kan hebben. De advocaat kan evenmin zonder opgave van reden zijn werkzaamheden voor de cliënt neerleggen. In dit opzicht verschilt de advocaat (en notaris) zozeer van de andere personen en instellingen die onder de werking van de Wet MOT vallen, dat een andere regeling op dit punt is vereist. Het college adviseert in principe het ertoe te leiden (door wijziging van de Wet MOT die volgens de nota van toelichting reeds om andere redenen noodzakelijk is) - uiteraard niet dat de advocaat (of notaris) niet zou behoeven te melden, maar wèl - dat de advocaat (c.q. notaris) in voorkomend geval zijn cliënt mededeelt dat hij een melding moet gaan doen. Overigens adviseert het college ook de wettelijke ontwikkelingen op dit gebied in de andere EU-landen in de overweging te betrekken.
5. De vorengeciteerde omschrijving van de eigenlijke taken/werkzaamheden, te weten "verband houden met de bepaling van de rechtspositie van de cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies vóór, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding" kan aanleiding geven tot vragen, zoals bijvoorbeeld:
- Wat bedoeld is met rechtspositie.
- Of de vraag van een cliënt of een bepaalde handeling strafbaar of meldingsplichtig is zijn rechtspositie betreft.
- Om welk, wiens rechtsgeding het moet gaan. Alleen dat waarbij cliënt partij is; alleen bij verplichte procesvertegenwoordiging; of ook als cliënt als getuige is opgeroepen in een geding, of in een enquête. De vraag rijst hoe men vaststelt dat het gaat om een advies voor een rechtsgeding en wat te doen staat als een verwacht geding niet doorgaat.
Het betreft hier interpretatie van de wijzigingsrichtlijn. De Raad adviseert in de nota van toelichting een bespreking op te nemen van het beleid dat in de praktijk in dezen zal worden gevoerd.
6. In onderdeel 2.1.2 bespreekt de nota van toelichting de zogenaamde afgeleide identificatie, geregeld in artikel 4 WID, die niet van toepassing is op de thans besproken beroepsgroepen. Voorts wordt de vrijstelling van de verplichting tot identiteitsvaststelling van de artikelen 2 en 5 WID genoemd, die voor deze beroepsgroepen evenmin van toepassing is. De nota van toelichting kondigt een studie aan met de mogelijkheid van toepassing van deze regelingen op deze beroepsgroepen. De toelichting gaat aldus voorbij aan praktijkproblemen bij de desbetreffende beroepsbeoefenaren. Gelet op het belang van de interne verwijzingen, die plaatsvinden binnen de eigen - nationale of internationale - organisatie en de externe verwijzingen die plaatsvinden door een externe partij, zoals een Nederlandse of buitenlandse financiële instelling of professionele dienstverlener, voor de praktijkuitoefening van de nationaal en internationaal opererende samenwerkingsverbanden, kan een regeling voor de "afgeleide identificatie" thans reeds niet worden gemist. Hierbij dient tevens aandacht te worden gegeven aan de vraag in hoeverre verstrekking van informatie die wordt gebruikt voor de eigen dienstverlening van de vraagsteller is aan te merken als een dienst in de zin van deze regeling. Het college adviseert een en ander nu al te regelen.
7. De nota van toelichting bespreekt in onderdeel 4.2 het probleem dat voor beroepsbeoefenaren op wie een geheimhoudingsplicht rust onder bepaalde omstandigheden vervulling van de bij het ontwerpbesluit opgelegde meldingsplicht zou kunnen leiden tot schending van de geheimhoudingsplicht van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (WvS). De toelichting kondigt in verband daarmee een voornemen tot aanvulling van artikel 12 Wet MOT aan, die ertoe moet leiden dat gegevens die in verband met de meldingsplicht zijn verstrekt niet als grondslag voor een opsporingsonderzoek kunnen dienen tegen degene die de gegevens heeft verstrekt wegens verdenking van overtreding van artikel 272 WvS. Zolang deze vrijwaring nog niet wettelijk is vastgelegd, zal zij als strafvorderlijke beleidslijn gelden op basis van afspraken tussen het openbaar ministerie en de betrokken beroepsbeoefenaren, aldus de toelichting.
De Raad meent dat de aldus voorgestelde "tussenoplossing" voor het gesignaleerde probleem rechtens onvoldoende is en adviseert het erheen te leiden dat artikel 12 Wet MOT in de bedoelde zin wordt aangepast alvorens het ontwerp-besluit (met in achtneming van de implementatietermijn) in werking treedt.
8. De regeling houdt onvoldoende rekening met de invoeringsproblematiek van de identificatieverplichting ook voor bestaande relaties. In de toelichting wordt alleen opgemerkt dat de vaststelling van identiteit van bestaande cliënten pas moet plaatsvinden wanneer een dienst, zoals bedoeld in dit besluit, wordt verleend en dat om die reden de identificatie van bestaande relaties gefaseerd kan verlopen. Deze opmerking maakt de vraag klemmend, wanneer er sprake is van een nieuwe dienst in een bestaande cliëntrelatie. In de toelichting wordt aan deze problematiek geen aandacht gegeven. Indien zoals in het bijzonder in het midden- en kleinbedrijf het geval zal zijn, een veelomvattende adviesrelatie met de cliënt bestaat, waarbij de accountant of de belastingadviseur frequent informatie wordt gevraagd over het bedrijf rakende regelingen, brengt het snel aannemen van het verlenen van een nieuwe dienst mee, dat terstond de identificatie van het gehele cliëntenbestand door de dienstverlener moet plaatsvinden teneinde te voorkomen dat zo’n nieuwe dienst zonder voorafgaande identificatie wordt verleend.
De Raad adviseert meer uitgebreid aandacht aan deze invoeringsproblematiek te geven en een overgangsmaatregel te treffen voor bestaande cliëntrelaties.
9. Het ligt voor de hand dat bij het tot stand brengen van de wijzigingsrichtlijn een evaluatie heeft plaatsgevonden van de kosten en baten van het anti-witwasbeleid van de afgelopen tien jaar.
Het college adviseert de resultaten van die evaluatie in de nota van toelichting weer te geven. Het ontwerpbesluit vergt van vele personen, die daartoe zelf geen aanleiding geven, aanzienlijke inspanningen om het ontwerpbesluit na te leven zonder dat daar tegenover enige vergoeding staat en zij hebben er recht op te vernemen op welke grond men tot de conclusie is gekomen dat redelijkerwijs is te verwachten dat die inspanningen dienstig zullen zijn aan het algemeen belang.
10. Paragraaf 8 van de nota van toelichting gaat niet over de benodigde inspanningen om het ontwerpbesluit na te leven doch slechts over de zuiver administratieve afwikkeling, naar verhouding een kwestie van ondergeschikt belang. Het Adviescollege toetsing administratieve lasten (ACTAL) heeft bij brief van 26 april 2002 onder meer geadviseerd in te gaan op de gevolgen voor de administratieve lasten voor het bedrijfsleven van het ontwerpbesluit en van andere wet- en regelgeving die gericht is op het tegengaan van terrorisme en witwasactiviteiten. ACTAL adviseert om hierbij in te gaan op mogelijkheden om een reductie van de administratieve lastendruk te bewerkstelligen. De Raad begrijpt het advies van ACTAL aldus dat het betreft alle kosten van naleving van het ontwerpbesluit (dus niet slechts de kosten van bijvoorbeeld het invullen van een meldformulier maar ook de kosten die worden veroorzaakt door het verrichten van werkzaamheden ter vaststelling van de identiteit van een buitenlandse cliënt dan wel ter beslissing of een melding is vereist!) en adviseert op al die kosten in de nota van toelichting in te gaan.
11. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 25 oktober 2002, no.W06.02.0317/IV, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In artikel 2, tweede lid, ", voorzover deze werkzaamheden worden verricht door een advocaat, notaris, of kandidaat-notaris" laten vervallen, daar ingevolge de artikelen 2, eerste lid, onderdeel c, aanhef, en 1, onderdeel d, reeds vaststaat dat die werkzaamheden door de vermelde functionarissen worden verricht.
- In artikel 4, tweede lid, ", voorzover deze werkzaamheden worden verricht door een advocaat, notaris, of kandidaat-notaris" laten vervallen, daar ingevolge de artikelen 4, eerste lid, onderdeel f, aanhef, en de artikelen 1, onderdeel d, reeds vaststaat dat die werkzaamheden door de vermelde functionarissen worden verricht.
Nader rapport (reactie op het advies) van 18 februari 2003
1. De Raad besteedt desverzocht bijzondere aandacht aan de verhouding tussen enerzijds de door het ontwerp aangewezen diensten en anderzijds hetgeen daaromtrent in de toelichting bij de nota van wijziging betreffende de wet van 13 december 2001, houdende wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (Stb.2001, 665) is opgemerkt. Gezien de conclusie van de Raad, inhoudende dat, wat betreft de tweedeling van de praktijk en de meldingsplicht, het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de Wet melding ongebruikelijke transacties, de zojuist genoemde wijzigingswet van 13 december 2001 en de officiële stukken bij de nota van wijziging, is het ontwerpbesluit op dit punt niet gewijzigd.
2. De opmerking van de Raad van State over de gelding van de meldingsplicht ingevolge de Wet melding ongebruikelijke transacties tijdens "het bepalen van de rechtspositie van de cliënt" heeft aanleiding gevormd om de plaats die de belastingadviseur op dit punt inneemt, gelijk te trekken met die van de advocaat en notaris. De artikelen 2 en 4 zijn daartoe aangepast en de nota van toelichting is daarmee in overeenstemming gebracht. Een door de Raad gesuggereerde passage over het wettelijk tuchtrecht in relatie tot de meldingsplicht van de Wet melding ongebruikelijke transacties is evenwel niet in de toelichting opgenomen aangezien uit richtlijn 2001/97/EG kan worden afgeleid dat het bestaan van wettelijk tuchtrecht voor het al dan niet onderwerpen aan de meldingsplicht irrelevant is.
3. Overeenkomstig het advies van de Raad is paragraaf 4.3. van de nota van toelichting aangevuld met een passage waarin wordt ingegaan op de verhouding tussen artikel 1, tweede lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties en het bepaalde in de Wet identificatie bij dienstverlening. Verduidelijkt wordt daarin om welke reden een met artikel 1, tweede lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties overeenkomende bepaling in de Wet identificatie bij dienstverlening achterwege kan blijven.
4. De Raad is kennelijk met de regering van oordeel, dat de meldingsplicht op zichzelf niet onverenigbaar is met de door het vertrouwensbeginsel beheerste relatie tussen advocaat en cliënt.
Met de Raad ben ik van mening dat iedere rechtzoekende zich tot een advocaat moet kunnen wenden voor advies en bijstand in het kader van de eigenlijke taken van de advocaat, zoals ook in de nota van toelichting beschreven staat, zonder vrees dat het vertrouwen in zijn raadsman zonder dat hij dat kan weten opzettelijk wordt beschaamd. Om die reden wordt door dit ontwerpbesluit uitdrukkelijk gewaarborgd dat iedere rechtzoekende gelegenheid wordt geboden in alle vertrouwelijkheid met de advocaat vast te stellen welke dienstverlening van de advocaat gevraagd wordt cq. noodzakelijk is en of er sprake zal zijn van een eventuele meldplicht voor de advocaat. Dat is de belangrijke functie van het oriënterende gesprek (vgl. paragraaf 4.3). Van een advocaat mag verwacht worden dat hij zijn cliënt ervan op de hoogte stelt dat hij, indien er bepaalde (in het besluit genoemde) diensten aan hem gevraagd worden, wettelijk verplicht is hem ter kennis komende ongebruikelijke transacties te melden aan het meldpunt zonder dat hij zijn cliënt over de melding mag informeren. Daarmee heeft de advocaat duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden de eventuele dienstverlening kan plaatsvinden en is de cliënt ermee bekend dat de dienstverlener gehouden kan zijn zonder hem daarvan op de hoogte te stellen informatie te verschaffen aan het Meldpunt ongebruikelijke transacties. Tijdens het oriënterende gesprek zal duidelijk worden welke diensten ten behoeve van een cliënt moeten worden verricht en - in het verlengde daarvan - of deze dienstverlening binnen de werkingssfeer van de Wet melding ongebruikelijke transacties valt. Is dit het geval, dan dient een advocaat zijn cliënt in de eerste plaats overeenkomstig de Wet identificatie bij dienstverlening te identificeren.
Onmiskenbaar ligt aan de niet-mededelingsplicht de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat door kennisneming van een melding eventueel opsporingsonderzoek wordt doorkruist. Anderzijds verwacht ik van de hierboven beschreven wijze waarop deze regeling in verband met de niet-mededelingsplicht wordt uitgevoerd een belangrijke preventieve werking; een kwaadwillende cliënt zal immers niet snel verder gaan met een advocaat die hem tijdens het oriënterend gesprek heeft laten weten bij verlening van de verlangde dienstverlening tot identificatie en mogelijk (later) tot melding gehouden te zijn. Ook de advocaat zelf zal zich ervoor hoeden een situatie te riskeren waarin hij een transactie moet melden. Is dat toch het geval en gaat de advocaat tot melding over, dan kan de advocaat de werkzaamheden neerleggen, mits op zorgvuldige wijze en met geldige reden. De advocaat kan aan zijn besluit ten grondslag leggen dat hij de zaak in gemoede niet (meer) gelooft rechtvaardig te zijn (artikel 3, tweede lid van de Advocatenwet).
Vorenstaande overwegingen lijken ook ten grondslag te hebben gelegen aan de beslissing van het merendeel van de ons omringende landen om net als Nederland ten aanzien van de advocatuur eveneens de niet-mededelingsplicht te handhaven. Voor de goede orde merk ik op deze plaats ten slotte nog op dat onderhavige uitwerking van de meldingsplicht voor de vrije beroepsbeoefenaren ter kennis is gebracht aan de Staten-Generaal in het kader van de krachtens artikel 1, derde lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties voorgeschreven voorhangprocedures.
5. Het advies van de Raad inzake het opnemen van een bespreking over de uitleg van het begrip "verband houden met de bepaling van de rechtspositie van de cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding" is, gezien hetgeen reeds te dien aanzien in paragraaf 4.3. is opgemerkt, niet overgenomen. De desbetreffende passages zijn in nauw overleg met de betrokken beroepsgroepen opgesteld. Beoogd is een werkbare, algemene uitleg te geven van deze door de richtlijn geboden uitzonderingsmogelijkheid. Het daaruit naar voren komende beoordelingskader biedt naar mijn oordeel voldoende duidelijkheid voor de praktijk.
6. Gevolg gevend aan het advies van de Raad zal in de door de Raad voorgestelde vrijstellingen op het gebied van de identificatie worden voorzien door aanpassing van de daarop betrekking hebbende ministeriële regeling. Voorts is de nota van toelichting aangevuld met een passage waarin nader wordt ingegaan op de verruimde mogelijkheden voor identificatie door de desbetreffende beroepsgroepen in de door de Raad bedoelde situaties.
7. Ten aanzien van het advies van de Raad omtrent de aanvulling van artikel 12 van de Wet melding ongebruikelijke transacties merk ik het volgende op. De meldplicht ingevolge de Wet melding ongebruikelijke transacties zal voor advocaten en notarissen slechts gelden bij enkele limitatief opgesomde vormen van dienstverlening. Uitgezonderd is daarenboven elke vorm van dienstverlening, ook voor de limitatief opgesomde handelingen, wanneer sprake is van het bepalen van de rechtspositie van de cliënt of bijstand bij enig rechtsgeding. Voordat de dienstverlening aanvangt, vindt een oriënterend gesprek plaats tussen de advocaat/notaris en zijn cliënt. Hierin komt de aard van de te verlenen dienstverlening aan de orde. Tevens kan hier het wettelijk kader worden geschetst (de meldplicht) waarbinnen de dienstverlening zal plaatsvinden. Indien sprake is van toepasselijkheid van de Wet melding ongebruikelijke transacties, geldt dat de advocaat of notaris zich gehouden weet aan de meldplicht. Er is dan sprake van een inperking van de vertrouwelijkheid, op het punt van de meldplicht. Artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht laat de geheimhouding van de advocaat of notaris zich uitstrekken tot de gevallen waarin deze weten of moeten vermoeden dat op hen een plicht tot geheimhouding rust. In casu is door kennis van de beperkende werking van de meldplicht op de vertrouwelijkheid, het tegenovergestelde het geval. Het voldoen aan de meldplicht levert derhalve geen strafbare schending van het beroepsgeheim, zoals omschreven in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht op. Bovendien zal ook de door artikel 272 vereiste opzet tot schenden van een geheim ontbreken. Slechts in het uitzonderlijke geval, waarin een advocaat of notaris dermate slordig handelt en evident onterecht meldt, waardoor er sprake zou zijn van grove veronachtzaming van de geheimhoudingsplicht en bijgevolg mogelijk invulling van het opzetvereiste door voorwaardelijk opzet is strafrechtelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht voorstelbaar. Met een strafvorderlijke beleidslijn als "tussenoplossing" voor deze gevallen kan naar mijn mening, nog daargelaten de bijzonder geringe kans dat zich een feitencomplex als hierboven beschreven zal voordoen, worden volstaan. Een dergelijke beleidslijn inzake de toepassing van het opportuniteitsbeginsel biedt rechtens voldoende waarborgen tegen de vervolging van beroepsbeoefenaren op wie een geheimhoudingsplicht rust. Deze benadering acht ik in dit geval passender dan opschorting van de inwerkingtreding van dit ontwerpbesluit totdat artikel 12 van de Wet melding ongebruikelijke transacties is aangepast in de door de nota van toelichting aangegeven zin.
8. In verband met de opmerking van de Raad over het feit dat de regeling onvoldoende rekening houdt met de invoeringsproblematiek van de identificatieverplichting voor bestaande cliëntrelaties wordt voorzien in een implementatieperiode van circa drie maanden. Voorts is overeenkomstig het advies van de Raad in paragraaf 2.1.2 van de nota van toelichting nadere aandacht besteed aan deze periode voorafgaand aan de daadwerkelijke invoering van de bestaande identificatieverplichting.
9. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad omtrent de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijziging van richtlijn nr.91/308/EEG, is de tekst van de inleiding van de nota van toelichting aangevuld. Resultaten van een evaluatie van de kosten en baten van het anti-witwasbeleid de afgelopen tien jaar zijn daarbij overigens niet opgenomen aangezien een dergelijke evaluatie aan de totstandkoming van de wijzigingsrichtlijn niet is voorafgegaan.
10. Wat betreft het advies van de Raad om op alle kosten van de naleving van het ontwerpbesluit in de toelichting in te gaan merk ik het volgende op. In de toelichting wordt aandacht besteed aan de administratieve lasten voor zover deze objectiveerbaar zijn. Gezien de variëteit aan de adressanten van dit besluit, is het niet mogelijk de door de Raad genoemde kosten voor een ieder in de nota van toelichting te preciseren. Door de Raad wordt bijvoorbeeld gevraagd in te gaan op de kosten voor de beslissing of een melding al dan niet vereist is. Deze kosten zullen sterk afhankelijk zijn van de grootte van het kantoor (is het een eenmanszaak of een kantoor met 100 advocaten) en de binnen het kantoor afgesproken procedures.
De regeling zoals deze in punt 5 beschreven staat zal een beperking van de administratieve lasten tot gevolg hebben, de kosten voor identificatie van een buitenlandse cliënt worden beperkt door de mogelijkheid zich in het buitenland te laten vertegenwoordigen door een derde welke namens de dienstverlenende instelling optreedt.
Met betrekking tot de voorlichting aan de verschillende beroepsgroepen zal door het Ministerie van Financiën voorzien worden in een voorlichtingsbrochure die de verschillende aspecten van het besluit belicht.
Ik moge U hierbij, mede namens mijn ambtgenoot van Justitie, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten
De Minister van Financiën
(1) Richtlijn nr.91/308/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschap van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 166).
(2) Richtlijn nr.2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 december 2001 tot wijziging van richtlijn nr.91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 344).
(3) Schermers en Waelbroeck, Judicial protection in the European Union (2002), bladzijde 17.
(4) De Wetswijziging, nota van wijziging, toelichting, zesde tekstblok.
(5) Handelingen II 2001/02, blz.23-1595, linkerkolom.
(6) Handelingen II 2001/02, blz.23-1594/23-1595.
Inhoudelijk is vooral van belang dat het ontwerpbesluit strekt ter implementatie van richtlijn nr.91/308/EEG(zie noot 1) (hierna: de richtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2001/97/EG(zie noot 2) (hierna: de wijzigingsrichtlijn).
Dienstverlening door vrijeberoepsbeoefenaren, in het bijzonder door advocaten, (kandidaat-)notarissen, belastingadviseurs en (register)accountants, wordt gebracht onder de werkingssfeer van de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT). Zoals in de nota van toelichting wordt vermeld, heeft over het (voor)ontwerp van dit besluit overleg plaatsgevonden met de vertegenwoordigende organisaties van die beroepsgroepen. Dat heeft niet in volledige overeenstemming geresulteerd. Onder verwijzing naar de nota van toelichting, waarin het advies van een beroepsorganisatie wordt aangestipt, geeft de aanbiedingsbrief in overweging om in dit advies bijzondere aandacht te besteden aan de verhouding tussen enerzijds de door het ontwerpbesluit aangewezen diensten en anderzijds het daaromtrent gestelde in de toelichting bij de nota van wijziging bij de Wet van 13 december 2001, houdende wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (hierna: Wijzigingswet 2001).
De Raad van State maakt een aantal opmerkingen over het ontwerpbesluit. Hij is van mening dat in verband daarmee aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.
1. De nota van toelichting geeft in paragraaf 4.3, zesde alinea, weer dat de desbetreffende beroepsorganisatie aandacht heeft gevraagd voor het feit dat in de toelichting op de nota van wijziging betreffende de Wijzigingswet 2001 wordt gesproken over de "eigenlijke taken/werkzaamheden" in de zin dat daarover de meldingsplicht zich niet zou uitstrekken. Het probleem speelt voor zowel de advocaat als de notaris. Kort gezegd is het de botsing van de meldingsplicht en de niet-mededelingsplicht enerzijds met anderzijds de geheimhoudingsplicht en het daarop gebaseerde verschoningsrecht. Het college gaat hierna op een en ander nader in.
Artikel 6 van de wijzigingsrichtlijn bepaalt in het eerste lid "… dat de onder deze richtlijn vallende … personen … (de) autoriteiten uit eigen beweging ieder feit … melden dat zou kunnen wijzen op witwassen van geld;".
Het derde lid voegt, in de tweede alinea, toe "(…) De lidstaten zijn er niet toe gehouden de in lid 1 vervatte verplichtingen toe te passen op notarissen, onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, bedrijfsrevisoren, externe accountants en belastingadviseurs met betrekking tot de inlichtingen die zij van een van hun cliënten ontvangen of over een van hun cliënten verkrijgen wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen dan wel in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen, met inbegrip van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, ongeacht of dergelijke informatie vóór, gedurende of na een dergelijk geding wordt ontvangen of verkregen."
Aan artikel 8 van de richtlijn, dat inhoudt dat "De kredietinstellingen … aan de betrokken cliënt … niet mededelen dat … inlichtingen zijn verstrekt aan de autoriteiten …", is door de wijzigingsrichtlijn een tweede lid toegevoegd, inhoudende dat de lidstaten er niet toe zijn gehouden het voorschrift van het eerste lid toe te passen ten aanzien van de in artikel 6, derde lid, tweede alinea, vermelde beroepen.
Ten slotte verdient hier vermelding overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn, luidende "Wanneer … onafhankelijke leden van wettelijk erkende en gecontroleerde beroepsgroepen die juridisch advies verstrekken, zoals advocaten, de rechtspositie van een cliënt bepalen of een cliënt in rechte vertegenwoordigen, is het niet aangewezen om deze beroepsbeoefenaren voor deze activiteiten krachtens de richtlijn een verplichting op te leggen vermoedens van witwassen te melden. Er moeten vrijstellingen zijn van elke verplichting om informatie te melden die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure, of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Bijgevolg blijft juridisch advies onderworpen aan de beroepsgeheimhoudingsplicht, tenzij de juridisch adviseur deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinden wordt verstrekt, of de advocaat weet of redenen heeft om aan te nemen dat zijn cliënt juridisch advies wenst voor witwasdoeleinden."
Ingevolge de richtlijn en de wijzigingsrichtlijn wordt aan - onder anderen - de advocaat en de notaris aldus een Europeesrechtelijk kader opgelegd met verplichting tot melding van bepaalde feiten, verstrekking van vereiste inlichtingen en niet-mededeling aan de cliënt dat feiten zijn gemeld of inlichtingen verstrekt. Kennelijk, gelet op de beginselen die ten grondslag liggen aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat c.q. notaris in het nationale recht, verdeelt de wijzigingsrichtlijn de praktijk van de advocaat c.q. notaris in twee terreinen, te weten:
- het bepalen van de rechtspositie van de cliënt, alsmede het in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen van de cliënt, met inbegrip van het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding;
- andere werkzaamheden.
Bij de behandeling van de Wijzigingswet 2001 zijn inderdaad de eerstbedoelde werkzaamheden de "eigenlijke taken/werkzaamheden" van de advocaat c.q. notaris genoemd. Op dat gebied laten de artikelen 6, derde lid, tweede alinea, en 8, tweede lid, van de wijzigingsrichtlijn aan de nationale wetgever dus keuzeruimte.
Voorzover de vraag zou zijn of overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn ertoe noopt dat, met gebruikmaking van de keuzemogelijkheid die artikel 6, derde lid, tweede alinea, biedt, in het ontwerpbesluit er voor zou worden gekozen de eigenlijke taken/werkzaamheden vrij te stellen van de meldingsplicht, heeft deze vraag geen praktische betekenis meer, nu, zoals ook in paragraaf 2 van de nota van toelichting is uiteengezet, vóór die uitzondering is gekozen. Het lijkt echter dat de desbetreffende beroepsgroepen het standpunt innemen dat volgens overweging 17 alle juridisch advies van de advocaat c.q. notaris (dus niet slechts de eigenlijke taken/werkzaamheden) aan de beroepsgeheimhoudingsplicht blijft onderworpen en dat de overweging integraal bestanddeel van de wijzigingsrichtlijn is. Daaromtrent het volgende.
Zou aan overweging 17 een ruimere betekenis toekomen dan artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn, dan zou de vraag opkomen welk onderdeel de doorslag geeft. Volgens het college leert de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat een overweging niet bindend is.(zie noot 3) De Raad meent dat de tekst van artikel 6 zou moeten prevaleren. Daarmee is de zaak beslist. Ten overvloede voegt het college het volgende toe.
De nota van toelichting - onderdeel 2.2.2 - gaat kennelijk uit van de tweedeling van de praktijk. Deze gedachtegang impliceert dat overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn met de woorden "juridisch advies" in de derde zin aansluit bij de eerste en tweede zin voorzover die - kort gezegd - een meldingsplicht niet aangewezen achten voor de eigenlijke taken/werkzaamheden. Die interpretatie lijkt niet onjuist. Het college acht een redenering dat overweging 17 noopt tot de uitleg van artikel 6, derde lid, tweede alinea, die erop zou neerkomen dat alle werkzaamheden van advocaten en notarissen vrijgesteld zouden worden van de meldingsplicht, niet verdedigbaar.
Op 1 januari jl. is de Wijzigingswet 2001 in werking getreden die - vooruitlopend op de totstandkoming van de wijzigingsrichtlijn - al een deel van die richtlijn "implementeert". Aan artikel 1 van de Wet MOT is een tweede lid toegevoegd bepalende dat "De … (bij algemene maatregel van bestuur) aan te wijzen diensten … geen betrekking (hebben) op werkzaamheden van een advocaat of een notaris betreffende de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies vóór, tijdens en na een rechtsgeding, of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding."
Het college meent dat de door de Wijzigingswet 2001 geamendeerde Wet MOT in zoverre conform artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn is.
De toelichting bij de nota van wijziging vermeldt het volgende (waarbij de trefwoorden cursief zijn weergegeven):
"Het gaat bij de meldingsplicht niet om diensten die de advocaat of notaris verleent in zijn eigenlijke functie, maar om werkzaamheden die ook door andere juridische adviseurs kunnen worden verricht. Te denken valt dan aan het geven van advies bij transacties die verband houden met het beheer van geld en effecten of bij het oprichten, de exploitatie en het beheer van rechtspersonen.
De meldingsplicht behoeft zich niet uit te strekken tot informatie die is verkregen vóór, tijdens of na een gerechtelijke procedure of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. Daarmee wordt gewaarborgd dat de meldingsplicht zich niet onbedoeld zal uitstrekken tot de eigenlijke werkzaamheden van een advocaat of notaris en het daarvan afgeleide verschoningsrecht ter zake van hetgeen een advocaat of notaris in de uitoefening van zijn normale functie ter kennis komt, blijft op deze wijze gehandhaafd. Het is gewenst deze waarborg wettelijk te regelen."(zie noot 4)
Volgens de Raad spoort het ontwerpbesluit met die toelichting. Het college wijst op de passage waarin het gaat om de werkzaamheden die ook door "andere juridische adviseurs" - een omschrijving die hier kennelijk in ruime zin wordt gehanteerd - kunnen worden verricht. Hier komt bij dat de toenmalige Minister van Financiën in de Tweede Kamer der Staten-Generaal nogmaals de door hem bedoelde afbakening heeft uitgelegd.(zie noot 5) Daarbij heeft de minister in aansluiting op de toelichting bij de nota van wijziging de afbakeningslijn weergegeven zoals die ook is terug te vinden in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting. Van belang is verder dat een amendement was ingediend waardoor de werkzaamheden voor de cliënt van advocaten en notarissen "betreffende de bepaling van de rechtspositie" meldingsplichtig zouden worden. De minister drong aan op conformiteit met de richtlijnherziening, waarop dit amendement weer is ingetrokken.(zie noot 6)
Dit leidt tot de conclusie dat, wat betreft de tweedeling van de praktijk en de meldingsplicht, het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de Wet MOT, de Wijzigingswet 2001 en de officiële stukken bij de nota van wijziging.
2. Volgens artikel 2, eerste lid, onder e, van het ontwerpbesluit valt onder identificatieplichtige diensten in de zin van de WID "het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden". Het derde lid van dat artikel zondert uit "… werkzaamheden … die verband houden met de vertegenwoordiging in rechte van een cliënt vóór, tijdens en na een rechtsgeding". Overeenkomstige bepalingen zijn te vinden in artikel 4 van het ontwerpbesluit met betrekking tot de meldingsplicht ingevolge de Wet MOT.
Het hiervoor geciteerde artikel 6, derde lid, tweede alinea, van de wijzigingsrichtlijn maakt het mogelijk ook voor belastingadviseurs de meldingsplicht niet te doen gelden in verband met "… het bepalen van de rechtspositie van de cliënt …". Het ontwerpbesluit kiest voor dat laatste niet, zonder dat de nota van toelichting in het desbetreffende onderdeel - 4.2 - aangeeft waarom van deze richtlijnmogelijkheid geen gebruik is gemaakt. Uit onderdeel 5.1 van de nota van toelichting lijkt af te leiden dat hierbij een rol speelt dat de mogelijkheid tot het verlenen van de hier bedoelde diensten niet is voorbehouden aan een specifieke kring van beroepsbeoefenaren. Dat zou aansluiten bij overweging 17 van de wijzigingsrichtlijn.
Het college meent dat ook "het bepalen van de rechtspositie van de cliënt" behoort tot de eigenlijke taken/werkzaamheden van de belastingadviseur (of advocaat of notaris of accountant die materieel optreedt als belastingadviseur). De Raad vindt daarvoor een illustratie in de nota van toelichting, onderdeel 5.1, waar deze de samenloop bespreekt van de zogenaamde inkeerregeling voorzien in de artikelen 67n en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de meldingsplicht ingevolge de Wet MOT. Het college meent dat in het algemeen alleen bepaling van de rechtspositie van de cliënt kan leiden tot het advies om beroep te doen op de inkeerregeling. Het college adviseert in de toelichting nader in te gaan op de vraag of het noodzakelijk of wenselijk is die werkzaamheid van leden van in dat verband aan te wijzen beroepsorganisaties die al wettelijk tuchtrecht kennen of dit zullen verkrijgen niet te onderwerpen aan de meldingsplicht van de Wet MOT.
3. Het ontwerpbesluit wijst voor toepassing van de WID in artikel 2, eerste lid, onderdeel c, diensten aan die een advocaat, notaris of kandidaat-notaris verricht, zoals het geven van advies en verlenen van bijstand bij - onder meer - aan- of verkopen van onroerende zaken, het oprichten van vennootschappen, het aan- en verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, en - door verwijzing naar onderdeel e - het verstrekken van belastingadvies en het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden. Voor deze diensten gaat de identificatieplicht gelden. Het tweede lid bepaalt dat niet als diensten van de advocaat of notaris worden aangemerkt werkzaamheden die - kort gezegd - verband houden met de bepaling van de rechtspositie van een cliënt, advies over een (mogelijk) rechtsgeding of vertegenwoordiging in rechte (de eigenlijke taken/werkzaamheden). Het derde lid betreft de belastingadviseur en zondert slechts zijn diensten uit voorzover die - kort gezegd - verband houden met vertegenwoordiging in rechte. Overeenkomstige bepalingen geeft artikel 4 van het ontwerpbesluit met betrekking tot de Wet MOT met meldingsplicht en plicht tot verstrekking van informatie. Het college wijst erop dat een met artikel 1, tweede lid, Wet MOT (zie punt 1) overeenkomende bepaling in de WID niet voorkomt en adviseert in de nota van toelichting te bespreken of overeenkomstige wijziging van de WID in het verschiet ligt.
Het lijkt onvoldoende duidelijk of voor de advocaat, notaris en kandidaat-notaris voorzover die belastingadvies geeft of een belastingaangifte opstelt in de zin van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, de beperking geldt van het tweede of slechts die van het derde lid. Er nu van uitgaande dat het verstrekken van belastingadvies, alsmede het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden tot de eigenlijke functie behoren, adviseert het college de artikelen 2 en 4 op dat punt dienovereenkomstig aan te scherpen.
4. De nota van toelichting merkt - in paragraaf 2.2.2 - op dat hoewel artikel 8 van de herziene (dat is: de wijzigings)richtlijn ten aanzien van (kandidaat-)
notarissen, advocaten (en anderen) de mogelijkheid openlaat om een uitzondering op de niet-mededelingsplicht (aldaar genoemd geheimhoudingsplicht) in het leven te roepen, daarvoor niet is gekozen. Reden hiervoor is, aldus de nota van toelichting, dat in de aard van de door dit besluit aangewezen dienstverlening geen rechtvaardiging kan worden gevonden om te voorzien in een regeling die afwijkt van de reeds bestaande voorschriften inzake geheimhouding.
Het gaat hier inderdaad niet om de eigenlijke taken/werkzaamheden. Het komt het college voor dat het aldus aangevoerde argument op zich juist is. De nota van toelichting gaat er evenwel aan voorbij dat ten tijde van de nota van wijziging die leidde tot de wijzigingswet het ontwerp voor de wijzigingsrichtlijn niet algemeen bekend was. Daarin staat de mogelijkheid bijvoorbeeld advocaten vrij te stellen van de niet-mededelingsplicht. Een parlementaire afweging van de vóórs en tegens heeft toen dus niet plaatsgevonden. De Raad meent dat een mededelingsplicht in deze context weliswaar niet in strijd zou zijn met de aard van bepaalde werkzaamheden, maar wèl onverenigbaar is met de integriteit van de advocaat en het essentiële kenmerk van zijn beroep, te weten dat iedere rechtzoekende zich tot de advocaat kan wenden voor advies en bijstand zonder vrees dat het vertrouwen in zijn raadsman zonder dat hij dat kan weten opzettelijk wordt beschaamd. De advocaat kan niet heimelijk aan een autoriteit melden inzake aan- of verkoop van onroerende zaken, of het oprichten van vennootschappen dan wel overnemen van ondernemingen en tegelijkertijd, wat zijn eigenlijke taken/werkzaamheden betreft, zich aan zijn cliënt blijven presenteren als de man in wie de cliënt alle vertrouwen kan hebben. De advocaat kan evenmin zonder opgave van reden zijn werkzaamheden voor de cliënt neerleggen. In dit opzicht verschilt de advocaat (en notaris) zozeer van de andere personen en instellingen die onder de werking van de Wet MOT vallen, dat een andere regeling op dit punt is vereist. Het college adviseert in principe het ertoe te leiden (door wijziging van de Wet MOT die volgens de nota van toelichting reeds om andere redenen noodzakelijk is) - uiteraard niet dat de advocaat (of notaris) niet zou behoeven te melden, maar wèl - dat de advocaat (c.q. notaris) in voorkomend geval zijn cliënt mededeelt dat hij een melding moet gaan doen. Overigens adviseert het college ook de wettelijke ontwikkelingen op dit gebied in de andere EU-landen in de overweging te betrekken.
5. De vorengeciteerde omschrijving van de eigenlijke taken/werkzaamheden, te weten "verband houden met de bepaling van de rechtspositie van de cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies vóór, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding" kan aanleiding geven tot vragen, zoals bijvoorbeeld:
- Wat bedoeld is met rechtspositie.
- Of de vraag van een cliënt of een bepaalde handeling strafbaar of meldingsplichtig is zijn rechtspositie betreft.
- Om welk, wiens rechtsgeding het moet gaan. Alleen dat waarbij cliënt partij is; alleen bij verplichte procesvertegenwoordiging; of ook als cliënt als getuige is opgeroepen in een geding, of in een enquête. De vraag rijst hoe men vaststelt dat het gaat om een advies voor een rechtsgeding en wat te doen staat als een verwacht geding niet doorgaat.
Het betreft hier interpretatie van de wijzigingsrichtlijn. De Raad adviseert in de nota van toelichting een bespreking op te nemen van het beleid dat in de praktijk in dezen zal worden gevoerd.
6. In onderdeel 2.1.2 bespreekt de nota van toelichting de zogenaamde afgeleide identificatie, geregeld in artikel 4 WID, die niet van toepassing is op de thans besproken beroepsgroepen. Voorts wordt de vrijstelling van de verplichting tot identiteitsvaststelling van de artikelen 2 en 5 WID genoemd, die voor deze beroepsgroepen evenmin van toepassing is. De nota van toelichting kondigt een studie aan met de mogelijkheid van toepassing van deze regelingen op deze beroepsgroepen. De toelichting gaat aldus voorbij aan praktijkproblemen bij de desbetreffende beroepsbeoefenaren. Gelet op het belang van de interne verwijzingen, die plaatsvinden binnen de eigen - nationale of internationale - organisatie en de externe verwijzingen die plaatsvinden door een externe partij, zoals een Nederlandse of buitenlandse financiële instelling of professionele dienstverlener, voor de praktijkuitoefening van de nationaal en internationaal opererende samenwerkingsverbanden, kan een regeling voor de "afgeleide identificatie" thans reeds niet worden gemist. Hierbij dient tevens aandacht te worden gegeven aan de vraag in hoeverre verstrekking van informatie die wordt gebruikt voor de eigen dienstverlening van de vraagsteller is aan te merken als een dienst in de zin van deze regeling. Het college adviseert een en ander nu al te regelen.
7. De nota van toelichting bespreekt in onderdeel 4.2 het probleem dat voor beroepsbeoefenaren op wie een geheimhoudingsplicht rust onder bepaalde omstandigheden vervulling van de bij het ontwerpbesluit opgelegde meldingsplicht zou kunnen leiden tot schending van de geheimhoudingsplicht van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (WvS). De toelichting kondigt in verband daarmee een voornemen tot aanvulling van artikel 12 Wet MOT aan, die ertoe moet leiden dat gegevens die in verband met de meldingsplicht zijn verstrekt niet als grondslag voor een opsporingsonderzoek kunnen dienen tegen degene die de gegevens heeft verstrekt wegens verdenking van overtreding van artikel 272 WvS. Zolang deze vrijwaring nog niet wettelijk is vastgelegd, zal zij als strafvorderlijke beleidslijn gelden op basis van afspraken tussen het openbaar ministerie en de betrokken beroepsbeoefenaren, aldus de toelichting.
De Raad meent dat de aldus voorgestelde "tussenoplossing" voor het gesignaleerde probleem rechtens onvoldoende is en adviseert het erheen te leiden dat artikel 12 Wet MOT in de bedoelde zin wordt aangepast alvorens het ontwerp-besluit (met in achtneming van de implementatietermijn) in werking treedt.
8. De regeling houdt onvoldoende rekening met de invoeringsproblematiek van de identificatieverplichting ook voor bestaande relaties. In de toelichting wordt alleen opgemerkt dat de vaststelling van identiteit van bestaande cliënten pas moet plaatsvinden wanneer een dienst, zoals bedoeld in dit besluit, wordt verleend en dat om die reden de identificatie van bestaande relaties gefaseerd kan verlopen. Deze opmerking maakt de vraag klemmend, wanneer er sprake is van een nieuwe dienst in een bestaande cliëntrelatie. In de toelichting wordt aan deze problematiek geen aandacht gegeven. Indien zoals in het bijzonder in het midden- en kleinbedrijf het geval zal zijn, een veelomvattende adviesrelatie met de cliënt bestaat, waarbij de accountant of de belastingadviseur frequent informatie wordt gevraagd over het bedrijf rakende regelingen, brengt het snel aannemen van het verlenen van een nieuwe dienst mee, dat terstond de identificatie van het gehele cliëntenbestand door de dienstverlener moet plaatsvinden teneinde te voorkomen dat zo’n nieuwe dienst zonder voorafgaande identificatie wordt verleend.
De Raad adviseert meer uitgebreid aandacht aan deze invoeringsproblematiek te geven en een overgangsmaatregel te treffen voor bestaande cliëntrelaties.
9. Het ligt voor de hand dat bij het tot stand brengen van de wijzigingsrichtlijn een evaluatie heeft plaatsgevonden van de kosten en baten van het anti-witwasbeleid van de afgelopen tien jaar.
Het college adviseert de resultaten van die evaluatie in de nota van toelichting weer te geven. Het ontwerpbesluit vergt van vele personen, die daartoe zelf geen aanleiding geven, aanzienlijke inspanningen om het ontwerpbesluit na te leven zonder dat daar tegenover enige vergoeding staat en zij hebben er recht op te vernemen op welke grond men tot de conclusie is gekomen dat redelijkerwijs is te verwachten dat die inspanningen dienstig zullen zijn aan het algemeen belang.
10. Paragraaf 8 van de nota van toelichting gaat niet over de benodigde inspanningen om het ontwerpbesluit na te leven doch slechts over de zuiver administratieve afwikkeling, naar verhouding een kwestie van ondergeschikt belang. Het Adviescollege toetsing administratieve lasten (ACTAL) heeft bij brief van 26 april 2002 onder meer geadviseerd in te gaan op de gevolgen voor de administratieve lasten voor het bedrijfsleven van het ontwerpbesluit en van andere wet- en regelgeving die gericht is op het tegengaan van terrorisme en witwasactiviteiten. ACTAL adviseert om hierbij in te gaan op mogelijkheden om een reductie van de administratieve lastendruk te bewerkstelligen. De Raad begrijpt het advies van ACTAL aldus dat het betreft alle kosten van naleving van het ontwerpbesluit (dus niet slechts de kosten van bijvoorbeeld het invullen van een meldformulier maar ook de kosten die worden veroorzaakt door het verrichten van werkzaamheden ter vaststelling van de identiteit van een buitenlandse cliënt dan wel ter beslissing of een melding is vereist!) en adviseert op al die kosten in de nota van toelichting in te gaan.
11. Voor redactionele kanttekeningen verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 25 oktober 2002, no.W06.02.0317/IV, met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
- In artikel 2, tweede lid, ", voorzover deze werkzaamheden worden verricht door een advocaat, notaris, of kandidaat-notaris" laten vervallen, daar ingevolge de artikelen 2, eerste lid, onderdeel c, aanhef, en 1, onderdeel d, reeds vaststaat dat die werkzaamheden door de vermelde functionarissen worden verricht.
- In artikel 4, tweede lid, ", voorzover deze werkzaamheden worden verricht door een advocaat, notaris, of kandidaat-notaris" laten vervallen, daar ingevolge de artikelen 4, eerste lid, onderdeel f, aanhef, en de artikelen 1, onderdeel d, reeds vaststaat dat die werkzaamheden door de vermelde functionarissen worden verricht.
Nader rapport (reactie op het advies) van 18 februari 2003
1. De Raad besteedt desverzocht bijzondere aandacht aan de verhouding tussen enerzijds de door het ontwerp aangewezen diensten en anderzijds hetgeen daaromtrent in de toelichting bij de nota van wijziging betreffende de wet van 13 december 2001, houdende wijziging van de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (Stb.2001, 665) is opgemerkt. Gezien de conclusie van de Raad, inhoudende dat, wat betreft de tweedeling van de praktijk en de meldingsplicht, het ontwerpbesluit in overeenstemming is met de Wet melding ongebruikelijke transacties, de zojuist genoemde wijzigingswet van 13 december 2001 en de officiële stukken bij de nota van wijziging, is het ontwerpbesluit op dit punt niet gewijzigd.
2. De opmerking van de Raad van State over de gelding van de meldingsplicht ingevolge de Wet melding ongebruikelijke transacties tijdens "het bepalen van de rechtspositie van de cliënt" heeft aanleiding gevormd om de plaats die de belastingadviseur op dit punt inneemt, gelijk te trekken met die van de advocaat en notaris. De artikelen 2 en 4 zijn daartoe aangepast en de nota van toelichting is daarmee in overeenstemming gebracht. Een door de Raad gesuggereerde passage over het wettelijk tuchtrecht in relatie tot de meldingsplicht van de Wet melding ongebruikelijke transacties is evenwel niet in de toelichting opgenomen aangezien uit richtlijn 2001/97/EG kan worden afgeleid dat het bestaan van wettelijk tuchtrecht voor het al dan niet onderwerpen aan de meldingsplicht irrelevant is.
3. Overeenkomstig het advies van de Raad is paragraaf 4.3. van de nota van toelichting aangevuld met een passage waarin wordt ingegaan op de verhouding tussen artikel 1, tweede lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties en het bepaalde in de Wet identificatie bij dienstverlening. Verduidelijkt wordt daarin om welke reden een met artikel 1, tweede lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties overeenkomende bepaling in de Wet identificatie bij dienstverlening achterwege kan blijven.
4. De Raad is kennelijk met de regering van oordeel, dat de meldingsplicht op zichzelf niet onverenigbaar is met de door het vertrouwensbeginsel beheerste relatie tussen advocaat en cliënt.
Met de Raad ben ik van mening dat iedere rechtzoekende zich tot een advocaat moet kunnen wenden voor advies en bijstand in het kader van de eigenlijke taken van de advocaat, zoals ook in de nota van toelichting beschreven staat, zonder vrees dat het vertrouwen in zijn raadsman zonder dat hij dat kan weten opzettelijk wordt beschaamd. Om die reden wordt door dit ontwerpbesluit uitdrukkelijk gewaarborgd dat iedere rechtzoekende gelegenheid wordt geboden in alle vertrouwelijkheid met de advocaat vast te stellen welke dienstverlening van de advocaat gevraagd wordt cq. noodzakelijk is en of er sprake zal zijn van een eventuele meldplicht voor de advocaat. Dat is de belangrijke functie van het oriënterende gesprek (vgl. paragraaf 4.3). Van een advocaat mag verwacht worden dat hij zijn cliënt ervan op de hoogte stelt dat hij, indien er bepaalde (in het besluit genoemde) diensten aan hem gevraagd worden, wettelijk verplicht is hem ter kennis komende ongebruikelijke transacties te melden aan het meldpunt zonder dat hij zijn cliënt over de melding mag informeren. Daarmee heeft de advocaat duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden de eventuele dienstverlening kan plaatsvinden en is de cliënt ermee bekend dat de dienstverlener gehouden kan zijn zonder hem daarvan op de hoogte te stellen informatie te verschaffen aan het Meldpunt ongebruikelijke transacties. Tijdens het oriënterende gesprek zal duidelijk worden welke diensten ten behoeve van een cliënt moeten worden verricht en - in het verlengde daarvan - of deze dienstverlening binnen de werkingssfeer van de Wet melding ongebruikelijke transacties valt. Is dit het geval, dan dient een advocaat zijn cliënt in de eerste plaats overeenkomstig de Wet identificatie bij dienstverlening te identificeren.
Onmiskenbaar ligt aan de niet-mededelingsplicht de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat door kennisneming van een melding eventueel opsporingsonderzoek wordt doorkruist. Anderzijds verwacht ik van de hierboven beschreven wijze waarop deze regeling in verband met de niet-mededelingsplicht wordt uitgevoerd een belangrijke preventieve werking; een kwaadwillende cliënt zal immers niet snel verder gaan met een advocaat die hem tijdens het oriënterend gesprek heeft laten weten bij verlening van de verlangde dienstverlening tot identificatie en mogelijk (later) tot melding gehouden te zijn. Ook de advocaat zelf zal zich ervoor hoeden een situatie te riskeren waarin hij een transactie moet melden. Is dat toch het geval en gaat de advocaat tot melding over, dan kan de advocaat de werkzaamheden neerleggen, mits op zorgvuldige wijze en met geldige reden. De advocaat kan aan zijn besluit ten grondslag leggen dat hij de zaak in gemoede niet (meer) gelooft rechtvaardig te zijn (artikel 3, tweede lid van de Advocatenwet).
Vorenstaande overwegingen lijken ook ten grondslag te hebben gelegen aan de beslissing van het merendeel van de ons omringende landen om net als Nederland ten aanzien van de advocatuur eveneens de niet-mededelingsplicht te handhaven. Voor de goede orde merk ik op deze plaats ten slotte nog op dat onderhavige uitwerking van de meldingsplicht voor de vrije beroepsbeoefenaren ter kennis is gebracht aan de Staten-Generaal in het kader van de krachtens artikel 1, derde lid, van de Wet melding ongebruikelijke transacties voorgeschreven voorhangprocedures.
5. Het advies van de Raad inzake het opnemen van een bespreking over de uitleg van het begrip "verband houden met de bepaling van de rechtspositie van de cliënt, diens vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding" is, gezien hetgeen reeds te dien aanzien in paragraaf 4.3. is opgemerkt, niet overgenomen. De desbetreffende passages zijn in nauw overleg met de betrokken beroepsgroepen opgesteld. Beoogd is een werkbare, algemene uitleg te geven van deze door de richtlijn geboden uitzonderingsmogelijkheid. Het daaruit naar voren komende beoordelingskader biedt naar mijn oordeel voldoende duidelijkheid voor de praktijk.
6. Gevolg gevend aan het advies van de Raad zal in de door de Raad voorgestelde vrijstellingen op het gebied van de identificatie worden voorzien door aanpassing van de daarop betrekking hebbende ministeriële regeling. Voorts is de nota van toelichting aangevuld met een passage waarin nader wordt ingegaan op de verruimde mogelijkheden voor identificatie door de desbetreffende beroepsgroepen in de door de Raad bedoelde situaties.
7. Ten aanzien van het advies van de Raad omtrent de aanvulling van artikel 12 van de Wet melding ongebruikelijke transacties merk ik het volgende op. De meldplicht ingevolge de Wet melding ongebruikelijke transacties zal voor advocaten en notarissen slechts gelden bij enkele limitatief opgesomde vormen van dienstverlening. Uitgezonderd is daarenboven elke vorm van dienstverlening, ook voor de limitatief opgesomde handelingen, wanneer sprake is van het bepalen van de rechtspositie van de cliënt of bijstand bij enig rechtsgeding. Voordat de dienstverlening aanvangt, vindt een oriënterend gesprek plaats tussen de advocaat/notaris en zijn cliënt. Hierin komt de aard van de te verlenen dienstverlening aan de orde. Tevens kan hier het wettelijk kader worden geschetst (de meldplicht) waarbinnen de dienstverlening zal plaatsvinden. Indien sprake is van toepasselijkheid van de Wet melding ongebruikelijke transacties, geldt dat de advocaat of notaris zich gehouden weet aan de meldplicht. Er is dan sprake van een inperking van de vertrouwelijkheid, op het punt van de meldplicht. Artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht laat de geheimhouding van de advocaat of notaris zich uitstrekken tot de gevallen waarin deze weten of moeten vermoeden dat op hen een plicht tot geheimhouding rust. In casu is door kennis van de beperkende werking van de meldplicht op de vertrouwelijkheid, het tegenovergestelde het geval. Het voldoen aan de meldplicht levert derhalve geen strafbare schending van het beroepsgeheim, zoals omschreven in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht op. Bovendien zal ook de door artikel 272 vereiste opzet tot schenden van een geheim ontbreken. Slechts in het uitzonderlijke geval, waarin een advocaat of notaris dermate slordig handelt en evident onterecht meldt, waardoor er sprake zou zijn van grove veronachtzaming van de geheimhoudingsplicht en bijgevolg mogelijk invulling van het opzetvereiste door voorwaardelijk opzet is strafrechtelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht voorstelbaar. Met een strafvorderlijke beleidslijn als "tussenoplossing" voor deze gevallen kan naar mijn mening, nog daargelaten de bijzonder geringe kans dat zich een feitencomplex als hierboven beschreven zal voordoen, worden volstaan. Een dergelijke beleidslijn inzake de toepassing van het opportuniteitsbeginsel biedt rechtens voldoende waarborgen tegen de vervolging van beroepsbeoefenaren op wie een geheimhoudingsplicht rust. Deze benadering acht ik in dit geval passender dan opschorting van de inwerkingtreding van dit ontwerpbesluit totdat artikel 12 van de Wet melding ongebruikelijke transacties is aangepast in de door de nota van toelichting aangegeven zin.
8. In verband met de opmerking van de Raad over het feit dat de regeling onvoldoende rekening houdt met de invoeringsproblematiek van de identificatieverplichting voor bestaande cliëntrelaties wordt voorzien in een implementatieperiode van circa drie maanden. Voorts is overeenkomstig het advies van de Raad in paragraaf 2.1.2 van de nota van toelichting nadere aandacht besteed aan deze periode voorafgaand aan de daadwerkelijke invoering van de bestaande identificatieverplichting.
9. Naar aanleiding van de opmerking van de Raad omtrent de redenen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijziging van richtlijn nr.91/308/EEG, is de tekst van de inleiding van de nota van toelichting aangevuld. Resultaten van een evaluatie van de kosten en baten van het anti-witwasbeleid de afgelopen tien jaar zijn daarbij overigens niet opgenomen aangezien een dergelijke evaluatie aan de totstandkoming van de wijzigingsrichtlijn niet is voorafgegaan.
10. Wat betreft het advies van de Raad om op alle kosten van de naleving van het ontwerpbesluit in de toelichting in te gaan merk ik het volgende op. In de toelichting wordt aandacht besteed aan de administratieve lasten voor zover deze objectiveerbaar zijn. Gezien de variëteit aan de adressanten van dit besluit, is het niet mogelijk de door de Raad genoemde kosten voor een ieder in de nota van toelichting te preciseren. Door de Raad wordt bijvoorbeeld gevraagd in te gaan op de kosten voor de beslissing of een melding al dan niet vereist is. Deze kosten zullen sterk afhankelijk zijn van de grootte van het kantoor (is het een eenmanszaak of een kantoor met 100 advocaten) en de binnen het kantoor afgesproken procedures.
De regeling zoals deze in punt 5 beschreven staat zal een beperking van de administratieve lasten tot gevolg hebben, de kosten voor identificatie van een buitenlandse cliënt worden beperkt door de mogelijkheid zich in het buitenland te laten vertegenwoordigen door een derde welke namens de dienstverlenende instelling optreedt.
Met betrekking tot de voorlichting aan de verschillende beroepsgroepen zal door het Ministerie van Financiën voorzien worden in een voorlichtingsbrochure die de verschillende aspecten van het besluit belicht.
Ik moge U hierbij, mede namens mijn ambtgenoot van Justitie, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten
De Minister van Financiën
(1) Richtlijn nr.91/308/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschap van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 166).
(2) Richtlijn nr.2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 4 december 2001 tot wijziging van richtlijn nr.91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 344).
(3) Schermers en Waelbroeck, Judicial protection in the European Union (2002), bladzijde 17.
(4) De Wetswijziging, nota van wijziging, toelichting, zesde tekstblok.
(5) Handelingen II 2001/02, blz.23-1595, linkerkolom.
(6) Handelingen II 2001/02, blz.23-1594/23-1595.