Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, mede ter uitvoering van het op 16 oktober 2001 te Brussel totstandgekomen Protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (vorderen gegevens financiële sector).
- Kenmerk
- W03.01.0698/I
- Datum advies
- 12 maart 2002
- Vindplaats
- Kamerstukken II 2001/02, 28 353, B
- Justitie en Veiligheid
- Wet
Toon inhoud
Volledige tekst
Voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, mede ter uitvoering van het op 16 oktober 2001 te Brussel totstandgekomen Protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (vorderen gegevens financiële sector).
Bij Kabinetsmissive van 7 januari 2002, no.02.000026, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, mede ter uitvoering van het op 16 oktober 2001 te Brussel totstandgekomen Protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de Lid-Staten van de Europese Unie, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (vorderen gegevens financiële sector).
Het wetsvoorstel voorziet in nieuwe opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering tot het vorderen van gegevens bij financiële instellingen, zowel voor nationale opsporingsonderzoeken als voor internationale rechtshulpverzoeken. De voorstellen strekken ten dele tot uitvoering van het onlangs totstandgekomen protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (hierna: het protocol).(zie noot 1) Daarnaast zijn de voorstellen direct gebaseerd op een aantal aanbevelingen van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij, naar haar voorzitter genoemd de commissie-Mevis.(zie noot 2)
De Raad van State maakt over het wetsvoorstel en de toelichting enige opmerkingen, in het bijzonder betreffende de wenselijkheid van versnelde - zij het gedeeltelijke - invoering van de aanbevelingen van de commissie-Mevis en de verhouding van de voorgestelde bevoegdheden tot de bestaande bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering (WvSv). Hij plaatst enige kanttekeningen bij de toelichting op het voorstel.
1. Versnelde invoering
Het wetsvoorstel maakt deel uit van het pakket wetgevende maatregelen ter vergroting van de mogelijkheden tot opsporing van terroristische misdrijven.(zie noot 3) Het voorstel strekt mede tot uitvoering van het op 16 oktober 2001 tot stand gekomen protocol bij de overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken met het oog op de bestrijding van de criminaliteit, in het bijzonder de georganiseerde criminaliteit, het witwassen en de financiële criminaliteit. In verband met de terroristische aanvallen in de Verenigde Staten op 11 september 2001 is binnen de Europese Unie (EU) besloten tot een versnelde totstandkoming van het protocol en zijn de lidstaten gehouden tot ratificatie van het protocol voor het einde van 2002. De voorgestelde opsporingsbevoegdheden tot het vorderen van gegevens van financiële instellingen zijn niet beperkt tot "terroristische misdrijven" als bijzondere vorm van zware, georganiseerde criminaliteit(zie noot 4), maar kunnen - wat betreft het vorderen van bepaalde identificerende gegevens bij een financiële instelling - terzake van alle strafbare feiten worden toegepast. Wat verdergaande bevoegdheden betreft kunnen zij worden toegepast terzake van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (voor een deel nog nader ingeperkt door een koppeling aan het toepassingsbereik van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (artikel 126o WvSv, ernstige misdrijven in georganiseerd verband)).
Gelet op de in EU-verband genomen besluiten heeft de Raad begrip voor het aanstonds - zonder tussenschakeling van een kabinetsstandpunt - opstellen van een wetsvoorstel op grond van een deel van de aanbevelingen van de commissie-Mevis. Een belangrijke beperking van het nu voorliggende voorstel in vergelijking met de aanbevelingen van de commissie is daarin gelegen dat het slechts betrekking heeft op het vorderen van gegevens bij instellingen in de financiële sector, maar de principiële vragen betreffende de aard van de voorgestelde bevoegdheden zijn als gevolg van deze versnelling nu al aan de orde.
De Raad is van oordeel dat de toelichting dieper zou moeten ingaan op deze vragen.(zie noot 5) Daarbij doelt hij in het bijzonder op de redenen om, naast de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming of het ter inbeslagneming vorderen van voorwerpen, bevoegdheden in het leven te roepen om gegevens te vorderen. De Raad deelt op zichzelf de opvatting, verwoord in paragraaf 4.4 van de toelichting, dat behoefte bestaat aan zo’n nieuwe opzet, nu gebruik van de op voorwerpen toegesneden bevoegdheden (zoals inbeslagneming van de fysieke dragers van geautomatiseerde gegevens) vaak disproportioneel zou zijn. De commissie heeft daaraan uitgebreide beschouwingen gewijd en is tevens ingegaan op de verhouding tot de vrijwillige verstrekking overeenkomstig de wetgeving betreffende persoonsregistraties (thans de Wet bescherming persoonsgegevens) en op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk. Nu met het voorstel wordt vooruitgelopen op een kabinetsstandpunt over het rapport van de commissie-Mevis, dient een en ander in de toelichting adequaat te worden besproken. Verder is naar het oordeel van de Raad een nauwkeurige omschrijving gewenst van de verwachtingen die naast de bestrijding van terroristische misdrijven ook op andere terreinen aan het wetsvoorstel verbonden zijn.
2. De uitvoering van het protocol
De combinatie van de implementatie van het Protocol met het gedeeltelijk uitvoeren van de aanbevelingen van de commissie-Mevis maakt het wenselijk in de toelichting expliciet in te gaan op de punten van verschil. Relevant zijn in het bijzonder de artikelen 1 tot en met 3 van het protocol. De Raad adviseert deze punten van verschil toe te lichten.
Artikel 1 van het protocol (verzoek om mededeling of verdachte cliënt is bij een bank)
a. Artikel 1 van het protocol houdt in dat iedere lidstaat maatregelen moet treffen om naar aanleiding van een verzoek van een andere lidstaat vast te kunnen stellen of een verdachte één of meer rekeningen bezit of controleert bij een op zijn grondgebied gevestigde bank. Volgens het wetsvoorstel kunnen de vorderingen worden gedaan tegen "eenieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent". Hoewel het gebruik van dit ruimere begrip - dat ook financiële instellingen, kredietinstellingen, effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, wisselkantoren en verzekeringsbedrijven omvat - begrijpelijk is, adviseert de Raad een toelichting te geven op dit verschil in reikwijdte.
b. Verder spreekt artikel 1 van het protocol over de situatie dat een (rechts)persoon "tegen wie een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld een of meer rekeningen bezit of controleert".(zie noot 6) Dit houdt in dat alleen gegevens kunnen worden opgevraagd die betrekking hebben op de persoon tegen wie het onderzoek is gericht, dus van verdachte personen. Maar volgens het voorgestelde artikel 126nc WvSv kan de opsporingsambtenaar vorderen bepaalde gegevens van een persoon te verstrekken "in geval van verdenking van een strafbaar feit". De Raad adviseert de redenen voor en de betekenis van dit verschil nader te motiveren.
c. De verplichting om gegevens over bankrekeningen te verstrekken geldt volgens artikel 1, derde lid, van het protocol alleen indien het strafrechtelijk onderzoek betrekking heeft op een strafbaar feit waarop in de verzoekende staat naar de wettelijke omschrijving een vrijheidsstraf is gesteld met een maximum van vier jaar of meer en in de aangezochte staat een vrijheidsstraf met een maximum van twee jaar of meer. Daarnaast geldt de verplichting ook wanneer het onderzoek betrekking heeft op enkele andere genoemde strafbare feiten, strafbaar gesteld in artikel 2 van de Europol-overeenkomst of een strafbaar feit als bedoeld in de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de EU.(zie noot 7) De Raad adviseert in de toelichting de van het protocol afwijkende keuze voor een geschakeerde toekenning van bevoegdheden, samengevat in onderdeel 1 van dit advies (waarbij terzake van bepaalde identificerende gegevens elk delict aanleiding kan geven tot toepassing, en verdergaande bevoegdheden beperkt zijn tot ernstige misdrijven), nader te motiveren.
Artikel 2 van het protocol (vorderen van gegevens over rekeningen en transacties)
Artikel 2 houdt in dat iedere lidstaat op verzoek van een andere lidstaat gegevens verstrekt betreffende gespecificeerde bankrekeningen en betreffende banktransacties die in een bepaald tijdvak zijn uitgevoerd op één of meer van deze rekeningen. Ten aanzien van de ernst van de delicten waarvoor de bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens betreffende rekeningen kan worden toegepast, laat artikel 2 van het protocol de staten de ruimte. De bevoegdheid van de officier van justitie tot het vorderen van andere gegevens bestaat volgens het eerste lid van het voorgestelde artikel 126nd WvSv alleen in geval van een verdenking terzake van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, WvSv. Maar in uitzonderingsgevallen kan de bevoegdheid op vordering van de officier en na machtiging van de rechter-commissaris ook worden toegepast in geval van een verdenking van een strafbaar feit (zesde lid). De Raad adviseert ook hier het verschil met het protocol uitdrukkelijk toe te lichten.
3. Inpassing in het Wetboek van Strafvordering
De voorgestelde bevoegdheden kennen raakvlakken en overlappingen met bestaande bevoegdheden volgens het WvSv. Blijkens het rapport van de commissie-Mevis doen zich thans praktische knelpunten voor doordat de strafvorderlijke bevoegdheden te weinig zijn toegesneden op de geautomatiseerde gegevensverwerking. Dat de opsporing afhankelijk is van vrijwillige medewerking van de houders op grond van artikel 43 juncto artikel 9 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) wordt ongewenst geacht.
De Raad kan zich in beginsel verenigen met het treffen van een nadere wettelijke regeling. Degenen die voor persoonsregistraties verantwoordelijk zijn, zijn in het algemeen noch gekwalificeerd, noch gelegitimeerd om het belang van de geregistreerde af te wegen tegen het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten als bedoeld in artikel 43 Wbp. Dit onderwerp wordt aangestipt in paragraaf 5 van de toelichting. De keuze voor een strafvorderlijke regeling heeft anderzijds tot gevolg dat een samenloop met bestaande strafvorderlijke bevoegdheden zou kunnen ontstaan. Daarbij gaat het om het bevel tot uitlevering van voorwerpen (artikel 96a, 105), het bevel tot het vergaren en vastleggen van gegevens (artikel 125i), het bevel tot het verschaffen van bescheiden en gegevens in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (artikel 126a) en het bevel tot het verstrekken van verkeersgegevens (artikel 126n). De strekking van paragraaf 4.4 van de toelichting lijkt te zijn dat de oude bevoegdheden alleen nog subsidiair bij gebleken noodzaak mogen worden toegepast. Hierna worden enkele punten gesignaleerd waarvan de Raad bespreking in de toelichting gewenst acht.
a. Het wetsvoorstel ziet op het verstrekken van bestaande en toekomstige gegevens.(zie noot 8) Bestaande gegevens kunnen zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk of op andere wijze zijn vastgelegd, bijvoorbeeld op papier. Voor bestaande gegevens kunnen de strafvorderlijke autoriteiten een bevel tot uitlevering terzake van een bepaalde gegevensdrager (papier, een diskette, cd-rom) geven. Gegevensdragers zijn voorwerpen en als zodanig vatbaar voor beslag. Volgens de toelichting leiden de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. In dit opzicht kunnen systematische problemen rijzen. Denkbaar is dat een vordering tot het verstrekken van gevoelige gegevens (vergelijk het voorgestelde artikel 126nf) wettelijk niet mogelijk is omdat het geen misdrijf betreft dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, zoals artikel 126nf eist. In een voorkomend geval kan de opsporingsambtenaar dan op grond van artikel 96a een bevel tot uitlevering geven en de gegevensdrager met gevoelige gegevens onder zich nemen. Voor de inbeslagneming maakt de bestaande wetgeving immers geen onderscheid tussen "gevoelige" en "ongevoelige" voorwerpen. De zware eisen die artikel 126nf stelt aan het vorderen van gevoelige gegevens zijn in dat geval niet van toepassing.
Illustratief is voorts artikel 126a: tijdens een strafrechtelijk financieel onderzoek kan de opsporingsambtenaar eenieder bevelen hem op de eerste vordering opgave te doen of inzage of afschrift te geven van bescheiden of gegevens en de aldus verstrekte bescheiden in beslag te nemen. Anders dan de nieuwe bepalingen onderscheidt artikel 126a niet tussen soorten van gegevens, zodat de opsporingsambtenaar krachtens artikel 126a ook "gevoelige" gegevens kan vorderen.
Deze voorbeelden laten zien dat een nadere toelichting van de verhouding tussen oude en nieuwe bevoegdheden gewenst is. Volgens paragraaf 4.4 van de toelichting gaan de voorgestelde bevoegdheden voor op de bestaande bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen. De Raad adviseert uiteen te zetten waarop deze stelling berust.
b. Het vergaren en vastleggen van gegevens en het vorderen van verkeersgegevens
Artikel 125i WvSv bevat de bevoegdheid tot het bevelen om toegang tot bepaalde gegevens te verlenen, gegevens vast te leggen of over te brengen. In het kader van het wetsvoorstel computercriminaliteit II is voorgesteld om artikel 125i te wijzigen.(zie noot 9) In de toelichting wordt niet ingegaan op (het nieuw voorgestelde) artikel 125i en de verhouding tot de bevoegdheden tot het vorderen van opgeslagen en vastgelegde gegevens. Daarvoor is temeer reden nu de commissie-Mevis heeft voorgesteld om artikel 125i grondig te wijzigen.
In de toelichting wordt evenmin ingegaan op de verhouding tussen de thans voorgestelde bevoegdheden en de in het kader van het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie(zie noot 10) voorgestelde nieuwe bevoegdheden. De Raad beveelt aan ook in dit opzicht aandacht te schenken aan de verhouding tussen de nieuwe en bestaande bevoegdheden.
4. De bewaring en vernietiging van gegevens
Noch de wet, noch de toelichting gaat in op de bewaring en de vernietiging van door toepassing van de nieuwe bevoegdheden vergaarde gegevens. De Raad beveelt aan, te verduidelijken welke regels hiervoor zullen gelden.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 19 april 2002
1. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de toelichting een passage toegevoegd waarin, overeenkomstig het advies van de Raad, dieper wordt ingegaan op de aard van de voorgestelde bevoegdheden. De Raad verwees hiervoor naar het rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (hierna de Commissie Mevis), dat mede ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel. De Raad onderschrijft de opvatting in paragraaf 4.4. van de memorie van toelichting, dat behoefte bestaat aan nieuwe bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering naast de algemene bevoegdheden tot inbeslagneming. De Raad geeft aan dat de Commissie Mevis hieraan uitgebreide beschouwingen heeft gewijd, terwijl deze commissie tevens is ingegaan op de verhouding tot de vrijwillige verstrekking van gegevens op basis van de Wet persoonsregistraties, (thans de Wet bescherming persoonsgegevens) en op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk. In de memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Raad een passage toegevoegd waarin wordt aangegeven waarom verstrekking op basis van vrijwilligheid niet voorziet in een toereikende regeling. Indien de afweging of de gegevens verstrekt moeten worden overgelaten wordt aan de instelling in de financiële sector, hetgeen bij verstrekking op basis van de WBP het geval is, kan niet worden voldaan aan de verplichtingen van het protocol. Daarnaast doen zich bij de verstrekking op vrijwillige basis nu reeds knelpunten voor in de praktijk. Deze zijn in paragraaf 5 van de memorie van toelichting genoemd.
Op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk is reeds ingegaan in paragraaf 5 van de memorie van toelichting. Ook wordt in de memorie van toelichting reeds een omschrijving gegeven van de verwachtingen die naast het bestrijden van terroristische misdrijven ook op andere terreinen aan het wetsvoorstel verbonden zijn. De Raad acht het gewenst deze te geven. Het wetsvoorstel voorziet in implementatie van het protocol en strekt er daarmee toe de regels inzake de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie te verbeteren, met het oog op de bestrijding van de criminaliteit, in het bijzonder de georganiseerde criminaliteit, het witwassen en de financiële criminaliteit. Daarnaast zijn de bevoegdheden ook van veel belang voor nationale opsporingsonderzoeken. Gegevens van instellingen in de financiële sector zijn namelijk belangrijk in veel opsporingsonderzoeken, niet alleen indien het gaat om financiële criminaliteit, maar ook bij andere vormen van criminaliteit. Gegevens over rekeningen en financiële transacties verschaffen namelijk inzicht in patronen van contacten en handelingen. Zij kunnen bovendien licht werpen op financiële stromen en vormen om die reden een onmisbaar onderdeel van het financieel rechercheren. De verwachtingen omtrent het wetsvoorstel zijn dat de nieuwe bevoegdheden zeer kunnen bijdragen aan de opsporing van strafbare feiten.
2. De Raad adviseert in de memorie van toelichting meer expliciet in te gaan op de verschillen tussen enerzijds de implementatie van het Protocol en anderzijds de gedeeltelijke uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis. De memorie van toelichting is naar aanleiding van dit advies op enkele onderdelen aangevuld. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt enige andere redactionele wijzigingen door te voeren.
2a. Het eerste punt van verschil betreft de reikwijdte van de bevoegdheden. In het protocol gaat het om het verkrijgen van gegevens van banken. De in het wetsvoorstel opgenomen bevoegdheden strekken zich uit tot instellingen in de financiële sector. De Raad heeft begrip voor deze ruimere reikwijdte van het wetsvoorstel, maar meent dat dit meer toelichting behoeft. In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting is reeds ingegaan op dit verschil. Beschreven is dat het in het belang van de opsporing nodig is de financiële sector als geheel onder het wetsvoorstel te begrijpen. Bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit en bij het financieel rechercheren is deze gehele sector van belang. Het is ongewenst binnen deze sector bepaalde onderdelen van de sector wel en andere niet onder de werking van de bevoegdheden te laten vallen. Niet alleen banken, maar ook kredietinstellingen, effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, wisselkantoren en verzekeringsbedrijven beschikken over gegevens betreffende rekeningen en financiële transacties die van groot belang zijn, ook voor de bestrijding van terroristische misdrijven. De implementatie van het protocol vereist dat tenminste de banken onder de reikwijdte van de bevoegdheden begrepen zijn. Het begrip "banken" is in het protocol overigens niet gedefinieerd. Voor Nederland is het gewenst bij de implementatie geen onderscheid binnen de financiële sector te maken. Het protocol dient te worden geïmplementeerd op een wijze die zo goed mogelijk tegemoet komt aan de nationale opsporingsbelangen en die zo goed mogelijk past binnen de nationale wetgeving. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de memorie van toelichting een passage opgenomen over dit punt van verschil.
2b. Het tweede punt van verschil betreft de (rechts)persoon over wie gegevens gevorderd mogen worden. Het protocol spreekt - voor zover het betreft het vaststellen of een (rechts)persoon een rekening bezit of controleert van een (rechts)persoon tegen wie een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld. Het wetsvoorstel schept een bevoegdheid tot het vorderen van gegevens van ook niet-verdachte personen, indien dit nodig is voor de opsporing van het strafbare feit. Indien de verdachte bijvoorbeeld - door gebruik van diens codes dan wel pasjes - de bankrekening van een ander gebruikt, dan wel een ander handelingen laat verrichten, dan kan het in het belang van het onderzoek zijn gegevens betreffende die ander te vergaren.
Het wetsvoorstel sluit op dit punt aan bij andere bevoegdheden tot opsporing in het Wetboek van Strafvordering, zoals de bevoegdheden tot observatie, opnemen van vertrouwelijke communicatie en onderzoek aan telecommunicatie. Ook de bestaande bevoegdheden tot inbeslagneming en doorzoeking zijn niet beperkt tot de persoon van de verdachte of tot voorwerpen die van de verdachte zijn. Uitsluitend indien gegevens van personen redelijkerwijs kunnen bijdragen aan een goede afronding van het opsporingsonderzoek, kunnen deze gegevens worden vergaard. De bevoegdheid wordt dus afgegrensd door het belang van het opsporingsonderzoek. Het beginsel van proportionaliteit brengt bovendien met zich mee dat aan de motivering voor het vorderen van gegevens over personen die geen verdachte zijn hogere eisen worden gesteld dan aan de motivering voor het vorderen van gegevens over de verdachte. Een eventuele beperking van de persoonlijke levenssfeer van de persoon over wie gegevens vergaard worden moet in verhouding staan tot het belang voor het strafvorderlijk onderzoek. Een beperking van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is eerder gerechtvaardigd dan een beperking van de persoonlijke levenssfeer van een niet-verdachte persoon. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de memorie van toelichting een passage opgenomen over dit punt van verschil.
2c. Het derde punt van verschil betreft de strafbare feiten voor de opsporing waarvan de bevoegdheden kunnen worden toegepast. Met de Raad wordt ingestemd dat de keuze voor een geschakeerde toekenning van bevoegdheden afwijkt van de indeling die in het protocol is opgenomen. Deze geschakeerde toekenning is passend binnen het Wetboek van Strafvordering. Naarmate een opsporingsbevoegdheid ingrijpender is, dient sprake te zijn van een verdenking van een ernstiger strafbaar feit. Tevens kan hiermee worden voldaan aan de verplichtingen van het Protocol. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld. Tevens is van de gelegenheid gebruikt gemaakt de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens te beperken in die zin dat deze bevoegdheid niet kan worden toegepast in geval van de verdenking van elk strafbaarfeit, maar dat het dient te gaan om een misdrijf.
De Raad refereert aan artikel 2 van het protocol en de bepaling in het voorgestelde artikel 126nd, zesde lid. Ook artikel 126n, zesde lid, past binnen het Wetboek van Strafvordering en het Protocol verzet zich geenszins tegen deze bepaling. Deze bepaling houdt in dat andere dan identificerende gegevens kunnen worden gevorderd zonder dat de bevoegdheid wordt begrensd door de ernst van het strafbare feit met betrekking waartoe de verdenking bestaat, indien de rechter-commissaris hiertoe vooraf schriftelijk een machtiging verleend. De betrokkenheid van de rechter-commissaris rechtvaardigt dat de afweging kan worden gemaakt dat, hoewel het gaat om een minder ernstig strafbaar feit, het belang van de bescherming van persoonsgegevens toch minder zwaar dient te wegen dan de opsporing van het strafbare feit. Er kan een parallel getrokken worden met de artikelen 105 Sv en 125i Sv. Deze artikelen betreffen bevoegdheden van de rechter- commissaris die niet worden begrensd door de ernst van het strafbaar feit omtrent waartoe de verdenking bestaat.
3. De Raad kan zich in beginsel verenigen met het treffen van een nadere wettelijke regeling. De gegevensvergaring dient niet gebaseerd te worden op artikel 43 jo artikel 9 WBP. De Raad stelt wel vast dat de nieuwe bevoegdheden raakvlakken en overlappingen kennen met bestaande bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering. De Raad signaleert enkele punten die in de memorie van toelichting besproken moeten worden. De memorie van toelichting is naar aanleiding van dit advies op enkele onderdelen aangevuld.
3. De redactionele kanttekening van de Raad is overgenomen. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt enige andere redactionele wijzigingen door te voeren.
3a. Zoals de Raad opmerkt, is in paragraaf 4.4. van de memorie van toelichting vermeld dat de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe leiden dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. Er is geen vrije keuze tussen de bevoegdheid gegevens te vorderen en de bevoegdheid de uitlevering te vorderen van de gegevensdrager. Zoals in de memorie van toelichting is vermeld, geldt reeds nu dat de inbeslagneming van de dragers van gegevens disproportioneel kan zijn in verband met de hoeveelheid gegevens die daarop aanwezig kan zijn en in verband met de gevolgen voor de beslagene, aan wiens beschikkingsmacht de gegevensdrager wordt onttrokken. Dit geldt temeer indien in het Wetboek van Strafvordering op de strafvorderlijke gegevensvergaring toegesneden bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zullen zijn opgenomen. Het is in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit de uitlevering van de gegevensdrager te vorderen, indien met het vorderen van de gegevens kan worden volstaan. Bovendien kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid indien de gegevensdrager wordt gevorderd, terwijl het niet om de gegevensdrager te doen is, maar uitsluitend is om de gegevens. Dit geldt temeer indien het te doen is om gevoelige gegevens waarvoor een speciale bevoegdheid is opgenomen die aan zwaardere voorwaarden is verbonden. Het zal dus inderdaad zo zijn dat de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe leiden dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. In de voorgestelde bevoegdheden is voor het vorderen van gevoelige gegevens vereist dat er een verdenking is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Indien het opsporingsonderzoek niet gericht is op een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, maar op een minder ernstig misdrijf, kunnen deze gegevens dus niet ter beschikking van het onderzoek komen. De memorie van toelichting is - zoals de Raad aanbeveelt - aangevuld met een passage over het voorgaande.
De Raad wijst er voorts op dat artikel 126a Sv, dat onder meer betrekking heeft op het vorderen van gegevens tijdens een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo), geen onderscheid maakt naar soorten gegevens. Om die reden stelde de Commissie Mevis (in paragaaf 9.4 van haar rapport) voor artikel 126a aan te passen. De commissie aanvaardt dat de bevoegdheidstoedeling ten behoeve van het sfo een andere is dan die ten behoeve van ander opsporingsonderzoek maar meent dat wel een uitzondering nodig is voor de gevoelige gegevens. Zij stelt voor deze uit te zonderen van de reikwijdte van artikel 126a, eerste lid. Bij de uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis zal artikel 126a in deze zin worden aangepast.
3b. Artikel 125i Sv blijft ongewijzigd van kracht. Pas bij de uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis zal artikel 125i worden aangepast. Dit betekent dat naast de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, die toekomen aan de opsporingsambtenaar of de officier van justitie, de bevoegdheid van artikel 125i, die toekomt aan de rechter-commissaris, gehandhaafd blijft. Hiertegen bestaat geen bezwaar.
Een samenloop van de voorgestelde bevoegdheden met de bevoegdheden die in het kader van het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie worden voorgesteld, kan zich niet voordoen, nu de eerstgenoemde bevoegdheden uitsluitend kunnen worden toegepast jegens instellingen in de financiële sector en de bevoegdheden uit het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie jegens aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten.
4. Voor de bewaring en de vernietiging van gegevens die worden verkregen door de toepassing van de voorgestelde nieuwe bevoegdheden zullen de regels van de Wet politieregisters gelden. De Wet politieregisters bepaalt dat gegevens die in het kader van een strafvorderlijk onderzoek worden vergaard, in beginsel moeten worden opgeslagen in een zogenaamd tijdelijk register. Een tijdelijk register is een bijzonder register in de zin van de Wet politieregisters. Opneming van persoonsgegevens in een tijdelijk register vindt slechts plaats met het oog op het doel waarvoor het register is aangelegd. Dat betekent dat uitsluitend die gegevens worden bewaard die relevant zijn voor het desbetreffende strafvorderlijk onderzoek.
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie
(1) In de goedkeuring van het protocol is voorzien bij een afzonderlijk wetsvoorstel, waarover de Raad van State van het Koninkrijk heden eveneens advies heeft uitgebracht (no.W03.01.0703/I).
(2) Gegevensvergaring in strafvordering, Nieuwe bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ten behoeve van strafvorderlijk onderzoek, Rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij. De commissie heeft haar voorstellen in de vorm van een concept-wetsvoorstel gegoten. In het voorliggende wetsvoorstel zijn veel van de aanbevelingen integraal overgenomen.
(3) Kamerstukken II 2001/02, 27 925, Terroristische aanslagen in de Verenigde Staten.
(4) Zie in dit verband het wetsvoorstel terroristische misdrijven, dat thans voor advies ligt bij de Raad van State (no.W03.01.0694/I).
(5) Vergelijk ook de discussie in Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2002, bladzijden 27-35.
(6) Met "controleren" wordt beoogd dat ook gegevens kunnen worden verkregen indien iemand onder een bepaalde dekmantel cliënt is bij de bank.
(7) Volgens het zesde lid kan de Raad op grond van artikel 34, tweede lid, onder c, van het verdrag betreffende de Europese Unie besluiten het derde lid uit te breiden.
(8) In de toelichting is niet ingegaan op de betekenis van het begrip gegevens, een kernbegrip in deze materie. In haar rapport gaat de commissie-Mevis wel hierop in.
(9) Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Telecommunicatiewet in verband met nieuwe ontwikkelingen in de informatietechnologie, Kamerstukken 26 671.
(10) Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens terzake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie), kamerstukken II 2001/02, 28 059, nrs.1-3.
Het wetsvoorstel voorziet in nieuwe opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering tot het vorderen van gegevens bij financiële instellingen, zowel voor nationale opsporingsonderzoeken als voor internationale rechtshulpverzoeken. De voorstellen strekken ten dele tot uitvoering van het onlangs totstandgekomen protocol bij de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (hierna: het protocol).(zie noot 1) Daarnaast zijn de voorstellen direct gebaseerd op een aantal aanbevelingen van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij, naar haar voorzitter genoemd de commissie-Mevis.(zie noot 2)
De Raad van State maakt over het wetsvoorstel en de toelichting enige opmerkingen, in het bijzonder betreffende de wenselijkheid van versnelde - zij het gedeeltelijke - invoering van de aanbevelingen van de commissie-Mevis en de verhouding van de voorgestelde bevoegdheden tot de bestaande bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering (WvSv). Hij plaatst enige kanttekeningen bij de toelichting op het voorstel.
1. Versnelde invoering
Het wetsvoorstel maakt deel uit van het pakket wetgevende maatregelen ter vergroting van de mogelijkheden tot opsporing van terroristische misdrijven.(zie noot 3) Het voorstel strekt mede tot uitvoering van het op 16 oktober 2001 tot stand gekomen protocol bij de overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken met het oog op de bestrijding van de criminaliteit, in het bijzonder de georganiseerde criminaliteit, het witwassen en de financiële criminaliteit. In verband met de terroristische aanvallen in de Verenigde Staten op 11 september 2001 is binnen de Europese Unie (EU) besloten tot een versnelde totstandkoming van het protocol en zijn de lidstaten gehouden tot ratificatie van het protocol voor het einde van 2002. De voorgestelde opsporingsbevoegdheden tot het vorderen van gegevens van financiële instellingen zijn niet beperkt tot "terroristische misdrijven" als bijzondere vorm van zware, georganiseerde criminaliteit(zie noot 4), maar kunnen - wat betreft het vorderen van bepaalde identificerende gegevens bij een financiële instelling - terzake van alle strafbare feiten worden toegepast. Wat verdergaande bevoegdheden betreft kunnen zij worden toegepast terzake van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (voor een deel nog nader ingeperkt door een koppeling aan het toepassingsbereik van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (artikel 126o WvSv, ernstige misdrijven in georganiseerd verband)).
Gelet op de in EU-verband genomen besluiten heeft de Raad begrip voor het aanstonds - zonder tussenschakeling van een kabinetsstandpunt - opstellen van een wetsvoorstel op grond van een deel van de aanbevelingen van de commissie-Mevis. Een belangrijke beperking van het nu voorliggende voorstel in vergelijking met de aanbevelingen van de commissie is daarin gelegen dat het slechts betrekking heeft op het vorderen van gegevens bij instellingen in de financiële sector, maar de principiële vragen betreffende de aard van de voorgestelde bevoegdheden zijn als gevolg van deze versnelling nu al aan de orde.
De Raad is van oordeel dat de toelichting dieper zou moeten ingaan op deze vragen.(zie noot 5) Daarbij doelt hij in het bijzonder op de redenen om, naast de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming of het ter inbeslagneming vorderen van voorwerpen, bevoegdheden in het leven te roepen om gegevens te vorderen. De Raad deelt op zichzelf de opvatting, verwoord in paragraaf 4.4 van de toelichting, dat behoefte bestaat aan zo’n nieuwe opzet, nu gebruik van de op voorwerpen toegesneden bevoegdheden (zoals inbeslagneming van de fysieke dragers van geautomatiseerde gegevens) vaak disproportioneel zou zijn. De commissie heeft daaraan uitgebreide beschouwingen gewijd en is tevens ingegaan op de verhouding tot de vrijwillige verstrekking overeenkomstig de wetgeving betreffende persoonsregistraties (thans de Wet bescherming persoonsgegevens) en op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk. Nu met het voorstel wordt vooruitgelopen op een kabinetsstandpunt over het rapport van de commissie-Mevis, dient een en ander in de toelichting adequaat te worden besproken. Verder is naar het oordeel van de Raad een nauwkeurige omschrijving gewenst van de verwachtingen die naast de bestrijding van terroristische misdrijven ook op andere terreinen aan het wetsvoorstel verbonden zijn.
2. De uitvoering van het protocol
De combinatie van de implementatie van het Protocol met het gedeeltelijk uitvoeren van de aanbevelingen van de commissie-Mevis maakt het wenselijk in de toelichting expliciet in te gaan op de punten van verschil. Relevant zijn in het bijzonder de artikelen 1 tot en met 3 van het protocol. De Raad adviseert deze punten van verschil toe te lichten.
Artikel 1 van het protocol (verzoek om mededeling of verdachte cliënt is bij een bank)
a. Artikel 1 van het protocol houdt in dat iedere lidstaat maatregelen moet treffen om naar aanleiding van een verzoek van een andere lidstaat vast te kunnen stellen of een verdachte één of meer rekeningen bezit of controleert bij een op zijn grondgebied gevestigde bank. Volgens het wetsvoorstel kunnen de vorderingen worden gedaan tegen "eenieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent". Hoewel het gebruik van dit ruimere begrip - dat ook financiële instellingen, kredietinstellingen, effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, wisselkantoren en verzekeringsbedrijven omvat - begrijpelijk is, adviseert de Raad een toelichting te geven op dit verschil in reikwijdte.
b. Verder spreekt artikel 1 van het protocol over de situatie dat een (rechts)persoon "tegen wie een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld een of meer rekeningen bezit of controleert".(zie noot 6) Dit houdt in dat alleen gegevens kunnen worden opgevraagd die betrekking hebben op de persoon tegen wie het onderzoek is gericht, dus van verdachte personen. Maar volgens het voorgestelde artikel 126nc WvSv kan de opsporingsambtenaar vorderen bepaalde gegevens van een persoon te verstrekken "in geval van verdenking van een strafbaar feit". De Raad adviseert de redenen voor en de betekenis van dit verschil nader te motiveren.
c. De verplichting om gegevens over bankrekeningen te verstrekken geldt volgens artikel 1, derde lid, van het protocol alleen indien het strafrechtelijk onderzoek betrekking heeft op een strafbaar feit waarop in de verzoekende staat naar de wettelijke omschrijving een vrijheidsstraf is gesteld met een maximum van vier jaar of meer en in de aangezochte staat een vrijheidsstraf met een maximum van twee jaar of meer. Daarnaast geldt de verplichting ook wanneer het onderzoek betrekking heeft op enkele andere genoemde strafbare feiten, strafbaar gesteld in artikel 2 van de Europol-overeenkomst of een strafbaar feit als bedoeld in de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de EU.(zie noot 7) De Raad adviseert in de toelichting de van het protocol afwijkende keuze voor een geschakeerde toekenning van bevoegdheden, samengevat in onderdeel 1 van dit advies (waarbij terzake van bepaalde identificerende gegevens elk delict aanleiding kan geven tot toepassing, en verdergaande bevoegdheden beperkt zijn tot ernstige misdrijven), nader te motiveren.
Artikel 2 van het protocol (vorderen van gegevens over rekeningen en transacties)
Artikel 2 houdt in dat iedere lidstaat op verzoek van een andere lidstaat gegevens verstrekt betreffende gespecificeerde bankrekeningen en betreffende banktransacties die in een bepaald tijdvak zijn uitgevoerd op één of meer van deze rekeningen. Ten aanzien van de ernst van de delicten waarvoor de bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens betreffende rekeningen kan worden toegepast, laat artikel 2 van het protocol de staten de ruimte. De bevoegdheid van de officier van justitie tot het vorderen van andere gegevens bestaat volgens het eerste lid van het voorgestelde artikel 126nd WvSv alleen in geval van een verdenking terzake van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, WvSv. Maar in uitzonderingsgevallen kan de bevoegdheid op vordering van de officier en na machtiging van de rechter-commissaris ook worden toegepast in geval van een verdenking van een strafbaar feit (zesde lid). De Raad adviseert ook hier het verschil met het protocol uitdrukkelijk toe te lichten.
3. Inpassing in het Wetboek van Strafvordering
De voorgestelde bevoegdheden kennen raakvlakken en overlappingen met bestaande bevoegdheden volgens het WvSv. Blijkens het rapport van de commissie-Mevis doen zich thans praktische knelpunten voor doordat de strafvorderlijke bevoegdheden te weinig zijn toegesneden op de geautomatiseerde gegevensverwerking. Dat de opsporing afhankelijk is van vrijwillige medewerking van de houders op grond van artikel 43 juncto artikel 9 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) wordt ongewenst geacht.
De Raad kan zich in beginsel verenigen met het treffen van een nadere wettelijke regeling. Degenen die voor persoonsregistraties verantwoordelijk zijn, zijn in het algemeen noch gekwalificeerd, noch gelegitimeerd om het belang van de geregistreerde af te wegen tegen het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten als bedoeld in artikel 43 Wbp. Dit onderwerp wordt aangestipt in paragraaf 5 van de toelichting. De keuze voor een strafvorderlijke regeling heeft anderzijds tot gevolg dat een samenloop met bestaande strafvorderlijke bevoegdheden zou kunnen ontstaan. Daarbij gaat het om het bevel tot uitlevering van voorwerpen (artikel 96a, 105), het bevel tot het vergaren en vastleggen van gegevens (artikel 125i), het bevel tot het verschaffen van bescheiden en gegevens in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (artikel 126a) en het bevel tot het verstrekken van verkeersgegevens (artikel 126n). De strekking van paragraaf 4.4 van de toelichting lijkt te zijn dat de oude bevoegdheden alleen nog subsidiair bij gebleken noodzaak mogen worden toegepast. Hierna worden enkele punten gesignaleerd waarvan de Raad bespreking in de toelichting gewenst acht.
a. Het wetsvoorstel ziet op het verstrekken van bestaande en toekomstige gegevens.(zie noot 8) Bestaande gegevens kunnen zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk of op andere wijze zijn vastgelegd, bijvoorbeeld op papier. Voor bestaande gegevens kunnen de strafvorderlijke autoriteiten een bevel tot uitlevering terzake van een bepaalde gegevensdrager (papier, een diskette, cd-rom) geven. Gegevensdragers zijn voorwerpen en als zodanig vatbaar voor beslag. Volgens de toelichting leiden de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. In dit opzicht kunnen systematische problemen rijzen. Denkbaar is dat een vordering tot het verstrekken van gevoelige gegevens (vergelijk het voorgestelde artikel 126nf) wettelijk niet mogelijk is omdat het geen misdrijf betreft dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, zoals artikel 126nf eist. In een voorkomend geval kan de opsporingsambtenaar dan op grond van artikel 96a een bevel tot uitlevering geven en de gegevensdrager met gevoelige gegevens onder zich nemen. Voor de inbeslagneming maakt de bestaande wetgeving immers geen onderscheid tussen "gevoelige" en "ongevoelige" voorwerpen. De zware eisen die artikel 126nf stelt aan het vorderen van gevoelige gegevens zijn in dat geval niet van toepassing.
Illustratief is voorts artikel 126a: tijdens een strafrechtelijk financieel onderzoek kan de opsporingsambtenaar eenieder bevelen hem op de eerste vordering opgave te doen of inzage of afschrift te geven van bescheiden of gegevens en de aldus verstrekte bescheiden in beslag te nemen. Anders dan de nieuwe bepalingen onderscheidt artikel 126a niet tussen soorten van gegevens, zodat de opsporingsambtenaar krachtens artikel 126a ook "gevoelige" gegevens kan vorderen.
Deze voorbeelden laten zien dat een nadere toelichting van de verhouding tussen oude en nieuwe bevoegdheden gewenst is. Volgens paragraaf 4.4 van de toelichting gaan de voorgestelde bevoegdheden voor op de bestaande bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen. De Raad adviseert uiteen te zetten waarop deze stelling berust.
b. Het vergaren en vastleggen van gegevens en het vorderen van verkeersgegevens
Artikel 125i WvSv bevat de bevoegdheid tot het bevelen om toegang tot bepaalde gegevens te verlenen, gegevens vast te leggen of over te brengen. In het kader van het wetsvoorstel computercriminaliteit II is voorgesteld om artikel 125i te wijzigen.(zie noot 9) In de toelichting wordt niet ingegaan op (het nieuw voorgestelde) artikel 125i en de verhouding tot de bevoegdheden tot het vorderen van opgeslagen en vastgelegde gegevens. Daarvoor is temeer reden nu de commissie-Mevis heeft voorgesteld om artikel 125i grondig te wijzigen.
In de toelichting wordt evenmin ingegaan op de verhouding tussen de thans voorgestelde bevoegdheden en de in het kader van het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie(zie noot 10) voorgestelde nieuwe bevoegdheden. De Raad beveelt aan ook in dit opzicht aandacht te schenken aan de verhouding tussen de nieuwe en bestaande bevoegdheden.
4. De bewaring en vernietiging van gegevens
Noch de wet, noch de toelichting gaat in op de bewaring en de vernietiging van door toepassing van de nieuwe bevoegdheden vergaarde gegevens. De Raad beveelt aan, te verduidelijken welke regels hiervoor zullen gelden.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Nader rapport (reactie op het advies) van 19 april 2002
1. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de toelichting een passage toegevoegd waarin, overeenkomstig het advies van de Raad, dieper wordt ingegaan op de aard van de voorgestelde bevoegdheden. De Raad verwees hiervoor naar het rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (hierna de Commissie Mevis), dat mede ten grondslag ligt aan het wetsvoorstel. De Raad onderschrijft de opvatting in paragraaf 4.4. van de memorie van toelichting, dat behoefte bestaat aan nieuwe bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering naast de algemene bevoegdheden tot inbeslagneming. De Raad geeft aan dat de Commissie Mevis hieraan uitgebreide beschouwingen heeft gewijd, terwijl deze commissie tevens is ingegaan op de verhouding tot de vrijwillige verstrekking van gegevens op basis van de Wet persoonsregistraties, (thans de Wet bescherming persoonsgegevens) en op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk. In de memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Raad een passage toegevoegd waarin wordt aangegeven waarom verstrekking op basis van vrijwilligheid niet voorziet in een toereikende regeling. Indien de afweging of de gegevens verstrekt moeten worden overgelaten wordt aan de instelling in de financiële sector, hetgeen bij verstrekking op basis van de WBP het geval is, kan niet worden voldaan aan de verplichtingen van het protocol. Daarnaast doen zich bij de verstrekking op vrijwillige basis nu reeds knelpunten voor in de praktijk. Deze zijn in paragraaf 5 van de memorie van toelichting genoemd.
Op de voorziene werkwijzen in de opsporingspraktijk is reeds ingegaan in paragraaf 5 van de memorie van toelichting. Ook wordt in de memorie van toelichting reeds een omschrijving gegeven van de verwachtingen die naast het bestrijden van terroristische misdrijven ook op andere terreinen aan het wetsvoorstel verbonden zijn. De Raad acht het gewenst deze te geven. Het wetsvoorstel voorziet in implementatie van het protocol en strekt er daarmee toe de regels inzake de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie te verbeteren, met het oog op de bestrijding van de criminaliteit, in het bijzonder de georganiseerde criminaliteit, het witwassen en de financiële criminaliteit. Daarnaast zijn de bevoegdheden ook van veel belang voor nationale opsporingsonderzoeken. Gegevens van instellingen in de financiële sector zijn namelijk belangrijk in veel opsporingsonderzoeken, niet alleen indien het gaat om financiële criminaliteit, maar ook bij andere vormen van criminaliteit. Gegevens over rekeningen en financiële transacties verschaffen namelijk inzicht in patronen van contacten en handelingen. Zij kunnen bovendien licht werpen op financiële stromen en vormen om die reden een onmisbaar onderdeel van het financieel rechercheren. De verwachtingen omtrent het wetsvoorstel zijn dat de nieuwe bevoegdheden zeer kunnen bijdragen aan de opsporing van strafbare feiten.
2. De Raad adviseert in de memorie van toelichting meer expliciet in te gaan op de verschillen tussen enerzijds de implementatie van het Protocol en anderzijds de gedeeltelijke uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis. De memorie van toelichting is naar aanleiding van dit advies op enkele onderdelen aangevuld. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt enige andere redactionele wijzigingen door te voeren.
2a. Het eerste punt van verschil betreft de reikwijdte van de bevoegdheden. In het protocol gaat het om het verkrijgen van gegevens van banken. De in het wetsvoorstel opgenomen bevoegdheden strekken zich uit tot instellingen in de financiële sector. De Raad heeft begrip voor deze ruimere reikwijdte van het wetsvoorstel, maar meent dat dit meer toelichting behoeft. In paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting is reeds ingegaan op dit verschil. Beschreven is dat het in het belang van de opsporing nodig is de financiële sector als geheel onder het wetsvoorstel te begrijpen. Bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit en bij het financieel rechercheren is deze gehele sector van belang. Het is ongewenst binnen deze sector bepaalde onderdelen van de sector wel en andere niet onder de werking van de bevoegdheden te laten vallen. Niet alleen banken, maar ook kredietinstellingen, effecteninstellingen, beleggingsinstellingen, wisselkantoren en verzekeringsbedrijven beschikken over gegevens betreffende rekeningen en financiële transacties die van groot belang zijn, ook voor de bestrijding van terroristische misdrijven. De implementatie van het protocol vereist dat tenminste de banken onder de reikwijdte van de bevoegdheden begrepen zijn. Het begrip "banken" is in het protocol overigens niet gedefinieerd. Voor Nederland is het gewenst bij de implementatie geen onderscheid binnen de financiële sector te maken. Het protocol dient te worden geïmplementeerd op een wijze die zo goed mogelijk tegemoet komt aan de nationale opsporingsbelangen en die zo goed mogelijk past binnen de nationale wetgeving. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de memorie van toelichting een passage opgenomen over dit punt van verschil.
2b. Het tweede punt van verschil betreft de (rechts)persoon over wie gegevens gevorderd mogen worden. Het protocol spreekt - voor zover het betreft het vaststellen of een (rechts)persoon een rekening bezit of controleert van een (rechts)persoon tegen wie een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld. Het wetsvoorstel schept een bevoegdheid tot het vorderen van gegevens van ook niet-verdachte personen, indien dit nodig is voor de opsporing van het strafbare feit. Indien de verdachte bijvoorbeeld - door gebruik van diens codes dan wel pasjes - de bankrekening van een ander gebruikt, dan wel een ander handelingen laat verrichten, dan kan het in het belang van het onderzoek zijn gegevens betreffende die ander te vergaren.
Het wetsvoorstel sluit op dit punt aan bij andere bevoegdheden tot opsporing in het Wetboek van Strafvordering, zoals de bevoegdheden tot observatie, opnemen van vertrouwelijke communicatie en onderzoek aan telecommunicatie. Ook de bestaande bevoegdheden tot inbeslagneming en doorzoeking zijn niet beperkt tot de persoon van de verdachte of tot voorwerpen die van de verdachte zijn. Uitsluitend indien gegevens van personen redelijkerwijs kunnen bijdragen aan een goede afronding van het opsporingsonderzoek, kunnen deze gegevens worden vergaard. De bevoegdheid wordt dus afgegrensd door het belang van het opsporingsonderzoek. Het beginsel van proportionaliteit brengt bovendien met zich mee dat aan de motivering voor het vorderen van gegevens over personen die geen verdachte zijn hogere eisen worden gesteld dan aan de motivering voor het vorderen van gegevens over de verdachte. Een eventuele beperking van de persoonlijke levenssfeer van de persoon over wie gegevens vergaard worden moet in verhouding staan tot het belang voor het strafvorderlijk onderzoek. Een beperking van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is eerder gerechtvaardigd dan een beperking van de persoonlijke levenssfeer van een niet-verdachte persoon. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in de memorie van toelichting een passage opgenomen over dit punt van verschil.
2c. Het derde punt van verschil betreft de strafbare feiten voor de opsporing waarvan de bevoegdheden kunnen worden toegepast. Met de Raad wordt ingestemd dat de keuze voor een geschakeerde toekenning van bevoegdheden afwijkt van de indeling die in het protocol is opgenomen. Deze geschakeerde toekenning is passend binnen het Wetboek van Strafvordering. Naarmate een opsporingsbevoegdheid ingrijpender is, dient sprake te zijn van een verdenking van een ernstiger strafbaar feit. Tevens kan hiermee worden voldaan aan de verplichtingen van het Protocol. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld. Tevens is van de gelegenheid gebruikt gemaakt de bevoegdheid tot het vorderen van identificerende gegevens te beperken in die zin dat deze bevoegdheid niet kan worden toegepast in geval van de verdenking van elk strafbaarfeit, maar dat het dient te gaan om een misdrijf.
De Raad refereert aan artikel 2 van het protocol en de bepaling in het voorgestelde artikel 126nd, zesde lid. Ook artikel 126n, zesde lid, past binnen het Wetboek van Strafvordering en het Protocol verzet zich geenszins tegen deze bepaling. Deze bepaling houdt in dat andere dan identificerende gegevens kunnen worden gevorderd zonder dat de bevoegdheid wordt begrensd door de ernst van het strafbare feit met betrekking waartoe de verdenking bestaat, indien de rechter-commissaris hiertoe vooraf schriftelijk een machtiging verleend. De betrokkenheid van de rechter-commissaris rechtvaardigt dat de afweging kan worden gemaakt dat, hoewel het gaat om een minder ernstig strafbaar feit, het belang van de bescherming van persoonsgegevens toch minder zwaar dient te wegen dan de opsporing van het strafbare feit. Er kan een parallel getrokken worden met de artikelen 105 Sv en 125i Sv. Deze artikelen betreffen bevoegdheden van de rechter- commissaris die niet worden begrensd door de ernst van het strafbaar feit omtrent waartoe de verdenking bestaat.
3. De Raad kan zich in beginsel verenigen met het treffen van een nadere wettelijke regeling. De gegevensvergaring dient niet gebaseerd te worden op artikel 43 jo artikel 9 WBP. De Raad stelt wel vast dat de nieuwe bevoegdheden raakvlakken en overlappingen kennen met bestaande bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering. De Raad signaleert enkele punten die in de memorie van toelichting besproken moeten worden. De memorie van toelichting is naar aanleiding van dit advies op enkele onderdelen aangevuld.
3. De redactionele kanttekening van de Raad is overgenomen. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt enige andere redactionele wijzigingen door te voeren.
3a. Zoals de Raad opmerkt, is in paragraaf 4.4. van de memorie van toelichting vermeld dat de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe leiden dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. Er is geen vrije keuze tussen de bevoegdheid gegevens te vorderen en de bevoegdheid de uitlevering te vorderen van de gegevensdrager. Zoals in de memorie van toelichting is vermeld, geldt reeds nu dat de inbeslagneming van de dragers van gegevens disproportioneel kan zijn in verband met de hoeveelheid gegevens die daarop aanwezig kan zijn en in verband met de gevolgen voor de beslagene, aan wiens beschikkingsmacht de gegevensdrager wordt onttrokken. Dit geldt temeer indien in het Wetboek van Strafvordering op de strafvorderlijke gegevensvergaring toegesneden bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zullen zijn opgenomen. Het is in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit de uitlevering van de gegevensdrager te vorderen, indien met het vorderen van de gegevens kan worden volstaan. Bovendien kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid indien de gegevensdrager wordt gevorderd, terwijl het niet om de gegevensdrager te doen is, maar uitsluitend is om de gegevens. Dit geldt temeer indien het te doen is om gevoelige gegevens waarvoor een speciale bevoegdheid is opgenomen die aan zwaardere voorwaarden is verbonden. Het zal dus inderdaad zo zijn dat de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe leiden dat geen gebruik van de bevoegdheden tot het bevelen van de uitlevering van voorwerpen mag worden gemaakt, indien met de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. In de voorgestelde bevoegdheden is voor het vorderen van gevoelige gegevens vereist dat er een verdenking is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Indien het opsporingsonderzoek niet gericht is op een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, maar op een minder ernstig misdrijf, kunnen deze gegevens dus niet ter beschikking van het onderzoek komen. De memorie van toelichting is - zoals de Raad aanbeveelt - aangevuld met een passage over het voorgaande.
De Raad wijst er voorts op dat artikel 126a Sv, dat onder meer betrekking heeft op het vorderen van gegevens tijdens een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo), geen onderscheid maakt naar soorten gegevens. Om die reden stelde de Commissie Mevis (in paragaaf 9.4 van haar rapport) voor artikel 126a aan te passen. De commissie aanvaardt dat de bevoegdheidstoedeling ten behoeve van het sfo een andere is dan die ten behoeve van ander opsporingsonderzoek maar meent dat wel een uitzondering nodig is voor de gevoelige gegevens. Zij stelt voor deze uit te zonderen van de reikwijdte van artikel 126a, eerste lid. Bij de uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis zal artikel 126a in deze zin worden aangepast.
3b. Artikel 125i Sv blijft ongewijzigd van kracht. Pas bij de uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Mevis zal artikel 125i worden aangepast. Dit betekent dat naast de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van instellingen in de financiële sector, die toekomen aan de opsporingsambtenaar of de officier van justitie, de bevoegdheid van artikel 125i, die toekomt aan de rechter-commissaris, gehandhaafd blijft. Hiertegen bestaat geen bezwaar.
Een samenloop van de voorgestelde bevoegdheden met de bevoegdheden die in het kader van het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie worden voorgesteld, kan zich niet voordoen, nu de eerstgenoemde bevoegdheden uitsluitend kunnen worden toegepast jegens instellingen in de financiële sector en de bevoegdheden uit het wetsvoorstel vorderen gegevens telecommunicatie jegens aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en -diensten.
4. Voor de bewaring en de vernietiging van gegevens die worden verkregen door de toepassing van de voorgestelde nieuwe bevoegdheden zullen de regels van de Wet politieregisters gelden. De Wet politieregisters bepaalt dat gegevens die in het kader van een strafvorderlijk onderzoek worden vergaard, in beginsel moeten worden opgeslagen in een zogenaamd tijdelijk register. Een tijdelijk register is een bijzonder register in de zin van de Wet politieregisters. Opneming van persoonsgegevens in een tijdelijk register vindt slechts plaats met het oog op het doel waarvoor het register is aangelegd. Dat betekent dat uitsluitend die gegevens worden bewaard die relevant zijn voor het desbetreffende strafvorderlijk onderzoek.
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie
(1) In de goedkeuring van het protocol is voorzien bij een afzonderlijk wetsvoorstel, waarover de Raad van State van het Koninkrijk heden eveneens advies heeft uitgebracht (no.W03.01.0703/I).
(2) Gegevensvergaring in strafvordering, Nieuwe bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ten behoeve van strafvorderlijk onderzoek, Rapport van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij. De commissie heeft haar voorstellen in de vorm van een concept-wetsvoorstel gegoten. In het voorliggende wetsvoorstel zijn veel van de aanbevelingen integraal overgenomen.
(3) Kamerstukken II 2001/02, 27 925, Terroristische aanslagen in de Verenigde Staten.
(4) Zie in dit verband het wetsvoorstel terroristische misdrijven, dat thans voor advies ligt bij de Raad van State (no.W03.01.0694/I).
(5) Vergelijk ook de discussie in Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2002, bladzijden 27-35.
(6) Met "controleren" wordt beoogd dat ook gegevens kunnen worden verkregen indien iemand onder een bepaalde dekmantel cliënt is bij de bank.
(7) Volgens het zesde lid kan de Raad op grond van artikel 34, tweede lid, onder c, van het verdrag betreffende de Europese Unie besluiten het derde lid uit te breiden.
(8) In de toelichting is niet ingegaan op de betekenis van het begrip gegevens, een kernbegrip in deze materie. In haar rapport gaat de commissie-Mevis wel hierop in.
(9) Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Telecommunicatiewet in verband met nieuwe ontwikkelingen in de informatietechnologie, Kamerstukken 26 671.
(10) Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens terzake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie), kamerstukken II 2001/02, 28 059, nrs.1-3.