Voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepalingen inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Bij Kabinetsmissive van 4 september 2001, no.01.004126, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet met memorie van toelichting houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet van de bepalingen inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Het wetsvoorstel maakt deel uit van een reeks voorstellen tot wijziging van de Grondwet (GW), te weten de artikelen 7 (vrijheid van meningsuiting), 10 (persoonlijke levenssfeer) en 13 (brief-, telefoon- en telegraafgeheim), en tot invoering van een nieuw artikel 5a (toegang tot bij de overheid berustende informatie). Tevens is een brief van het kabinet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal inzake artikel 5 GW (petitierecht) voor advies aan de Raad van State voorgelegd, waarnaar in de toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel wordt verwezen. De wetsvoorstellen zijn voorafgegaan door een kabinetsstandpunt "Grondrechten in het digitale tijdperk".(zie noot 1) Dit kabinetsstandpunt is gebaseerd op het advies van de gelijknamige commissie onder leiding van prof. mr. H. Franken (hierna: de Commissie).
Het wetsvoorstel omvat een uitbreiding van de regelingsopdrachten van artikel 10, tweede en derde lid, GW met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens. In zijn advies over het wetsvoorstel betreffende artikel 7 GW (no.W01.01.0465/I) is de Raad ingegaan op de algemene uitgangspunten die aan zijn adviezen over deze reeks wetsvoorstellen ten grondslag liggen. Mede aan de hand daarvan beziet de Raad de merites van het onderhavige voorstel.
De Raad maakt enkele opmerkingen over de noodzaak van het voorstel, vooral in verband met de verhouding tot de Europese privacyrichtlijn(zie noot 2), en over de relatie tussen de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee dient te worden heroverwogen.

1. De noodzaak van het voorstel
De Raad stelt vast dat de aanleiding voor de herziening van artikel 10 ligt in de wens het grondrecht betreffende de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer "techniek-onafhankelijk" te formuleren in verband met "digitale ontwikkelingen". Daarbij merkt de Raad op dat het huidige artikel 10, tweede en derde lid, op zichzelf niet aan een bepaalde stand van de techniek is gebonden. Men kan immers op allerlei wijzen persoonsgegevens "vastleggen en verstrekken": op schrift, in on line te raadplegen verzamelingen, op diskette of CD-rom, enz. Ook de aanspraken uit het huidige derde lid kennen een van de techniek onafhankelijke redactie. Weliswaar hebben de ontwikkelingen in de informatietechnologie tot gevolg dat ideële en economische belangen veel meer dan voorheen gerelateerd zijn aan de zeggenschap over (persoons)gegevens, maar een zelfstandige bescherming daarvan wordt niet voorgesteld; de Raad gaat hier in onderdeel 3 van dit advies op in. De wijziging van artikel 10 moet blijkbaar vooral worden gezien als een aanpassing aan de accentverlegging van vastlegging naar verwerking overeenkomstig de algemene EG-privacyrichtlijn van 1995.
Intussen rijst de vraag naar de noodzaak van het voorstel. Alleen de in het derde lid neergelegde regelingsopdrachten worden uitgebreid. De normatieve betekenis van zulke regelingsopdrachten reikt niet verder dan dat de wetgever in actie moet komen. Te betwijfelen valt of het voorstel in zijn huidige opzet wel voldoet aan het door het kabinet genoemde criterium voor grondwetsherziening, namelijk de aanwezigheid van een dringende behoefte daartoe.(zie noot 3)
De Raad meent dat in de toelichting de noodzaak om de grondwettelijke regelingsopdrachten met betrekking tot persoonsgegevens uit te breiden, overtuigender zou moeten worden aangetoond, zo de regering aan het voorstel wil vasthouden.(zie noot 4) In het bijzonder zou daaruit moeten blijken dat de huidige aanspraken uit het derde lid als kader voor de wetgeving tekortschieten.
Ten slotte wijst de Raad in dat verband op de omstandigheid dat de bescherming van persoonsgegevens in Europees verband voorwerp van regeling is geweest in de algemene privacyrichtlijn van 1995 en de richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens in de telecommunicatiesector van 1997. De onlangs in werking getreden Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) strekt tot implementatie van de algemene privacyrichtlijn. Alle thans voorgestelde wijzigingen zijn ontleend aan de privacyrichtlijn (en de Wbp), waarbij de terminologie van de richtlijn soms letterlijk is gevolgd (zoals de al genoemde terminologische verandering in het tweede lid). Een Europese richtlijn behoort getrouw in wetgeving te worden geïmplementeerd, maar het zou in strijd zijn met het karakter van grondwetsbepalingen, in de GW de stand van de Europese rechtsontwikkeling vast te leggen. Daarmee ontstaat het risico dat veranderingen in de Europese richtlijn of de uitleg daarvan twijfel doen rijzen over de betekenis van het nieuwe artikel 10. Illustratief in dit verband is dat reeds op dit moment een voorstel aanhangig is om de richtlijn betreffende persoonsgegevens in de telecommunicatiesector uit 1997 aan te passen aan nieuwe technische ontwikkelingen.(zie noot 5) De Raad meent dat het raadzaam is om het grondrecht "richtlijn-onafhankelijk" te houden.
Gelet op het voorgaande beveelt de Raad aan de vraag wat de toegevoegde waarde is van de voorgestelde regeling ten opzichte van de huidige regeling en - in het bijzonder - in verhouding tot de Europese privacyrichtlijn nader te bezien.

2. De omvang van de bescherming
Voorgesteld wordt de huidige opdrachten tot regeling van aanspraken van personen uit artikel 10, derde lid, uit te breiden met de aanspraken op:
- kennisneming van de doeleinden van persoonsgegevens;
- herkomst van gegevens;
- verwijdering van gegevens en verzet tegen de verwerking.
Deze aanspraken sluiten aan bij de Europese privacyrichtlijn. De Raad vraagt zich af waarom juist deze elementen uit de richtlijn worden omgezet in nationale constitutionele verplichtingen. Zo bevat artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie enkele andere elementen met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens. De Raad beveelt daarom aan de keuze voor deze aanspraken te heroverwegen dan wel beter te motiveren.

3. Zelfstandige bescherming van de verwerking van persoonsgegevens
"Dematerialisering" is volgens de commissie-Franken een van de kenmerken van het "digitale tijdperk": "Het economisch gewicht van fysieke - tastbare - producten neemt af. In de huidige ontwikkeling van de samenleving naar een informatiesamenleving vormen - niet tastbare - diensten en informatie een belangrijke motor van de economie."(zie noot 6) Het is naar het oordeel van de Raad dan ook terecht dat de regering - in navolging van de Commissie(zie noot 7) - de vraag onder ogen ziet of de bescherming van persoonsgegevens zelfstandig in de GW verankerd zou moeten worden. Een vergelijking zou gemaakt kunnen worden met de sinds twee eeuwen gebruikelijke bescherming van het (materiële) eigendomsrecht in de Nederlandse grondwetten. Zo zou de vraag kunnen rijzen of in het "digitale tijdperk", dat behalve door het belang van technische uitvindingen volgens de Commissie ook gekenmerkt wordt door de mogelijkheid zonder kwaliteitsverlies "eenvoudig en oneindig vaak te kopiëren", niet tevens aan grondwettelijke bescherming van de intellectuele eigendom zal moeten worden gedacht.
Inzake de mogelijke zelfstandige verankering van de bescherming van persoonsgegevens worden in de derde paragraaf twee "alternatieven" besproken en van de hand gewezen, namelijk een recht op anonimiteit en een recht op informationele zelfbeschikking. De Raad heeft begrip voor de argumentatie op grond waarvan deze alternatieven zijn verworpen. Terecht wordt er in de toelichting aan herinnerd dat de wettelijke bescherming van persoonsgegevens de balans bepaalt tussen het belang van de persoonlijke levenssfeer en het maatschappelijke belang bij het vastleggen van persoonsgegevens "waarbij niet bij voorbaat aan het ene belang een meer fundamentele waarde wordt toegekend dan aan het andere." De verworpen alternatieven laboreren inderdaad aan eenzijdigheid. Juist een goed geordende gegevensverwerking dient uiteenlopende door grondrechten beschermde belangen. Het zou dan ook onjuist zijn de technische ontwikkeling waaraan het voorstel recht wil doen, uitsluitend te beschouwen als een risico voor de bescherming van grondrechten. Nieuwe technische mogelijkheden kunnen ook aan betere bescherming van de persoonlijke levenssfeer - bijvoorbeeld door nauwkeurige afbakening wie tot welke gegevens toegang krijgt - en aan een betere vervulling van wezenlijke overheidstaken ten goede komen.

Ten tijde van de indiening van de voorstellen die hebben geleid tot de opneming van artikel 10, speelde de mening dat geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens een bedreiging vormde voor de persoonlijke levenssfeer, een belangrijke rol.(zie noot 8) Voor de wetgeving ter uitvoering van de nieuwe grondwetsbepaling was aanvankelijk gedacht aan een soort vergunningenstelsel. Inmiddels is de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens een alom aanwezig en volledig geaccepteerd deel van het maatschappelijk leven geworden. Het voorliggende voorstel brengt geen wijziging in de bestaande systematiek, waarbij de bescherming van persoonsgegevens wordt gezien als een sequeel van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10, eerste lid).

De vraag moet worden gesteld of deze nauwe binding tussen het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de regelingsopdrachten inzake de verwerking van persoonsgegevens nog adequaat is. Daaraan kleven in elk geval twee belangrijke bezwaren:
- Andere aspecten van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer -bijvoorbeeld als gevolg van het gebruik van verborgen camera’s of door het privéleven rakende publicaties in de pers - delen niet in de bescherming die uitgaat van de ook op derdenwerking gerichte regelingsopdrachten in het tweede en het derde lid.
- De techniek van het geautomatiseerd verwerken van persoonsgegevens wordt alleen gerelateerd aan een mogelijk bedreigd fundamenteel belang (namelijk dat van de persoonlijke levenssfeer), terwijl bij diezelfde techniek ook andere fundamentele rechten en belangen in positieve zin betrokken zijn. Dezelfde techniek kan immers dienstbaar of noodzakelijk zijn (en is dat ook feitelijk in de huidige samenleving) om wezenlijke staatstaken te kunnen uitvoeren op het terrein van grondrechten zoals verankerd in de artikelen 20, tweede lid, en 22, eerste lid, GW, of om te kunnen optreden tegen misdrijven die een aantasting vormen van het in artikel 11 GW beschermde grondrecht op onaantastbaarheid van het lichaam. Bij de vaststelling van wettelijke regels komt het er dus op aan, evenwicht te vinden tussen de diverse fundamentele rechten en belangen.
Er zijn dan ook in de ogen van de Raad argumenten om de opzet van artikel 10 opnieuw te bezien in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen sinds 1983. De Raad geeft in overweging een splitsing aan te brengen tussen enerzijds een grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met een daaraan verbonden regelingsopdracht ten behoeve van derdenwerking, en anderzijds een grondrecht op zorgvuldige verwerking van persoonsgegevens omvattende een opdracht tot het stellen van regels ter verzekering daarvan (met inbegrip van rechten zoals omschreven in het derde lid). Laatstbedoelde wetgeving zal uiteraard moeten blijven beantwoorden aan de beperkingsclausules terzake van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Verder zal de overheid ook in de mogelijke nieuwe systematiek gebonden blijven aan het vereiste van een wettelijke grondslag voor gegevensverwerking die de persoonlijke levenssfeer raakt. De Raad wijst er in dit verband op dat het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie - na het in artikel 7 verzekerde grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer - in artikel 8 een afzonderlijke plaats inruimt voor de aanspraak op bescherming van de iemand betreffende persoonsgegevens; de aanwijzing van nader te regelen onderwerpen (volgens het tweede en het derde lid van dat artikel) is daaraan gerelateerd.

De Raad adviseert de voor- en nadelen van de thans voorgestelde herziening van de regelingsopdrachten mede te bezien in het licht van een mogelijke herziening van de opzet van artikel 10.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 29 oktober 2004

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met de aanbevelingen in het advies rekening zal zijn gehouden. Naar aanleiding van dit advies merk ik het volgende op.

1. De Raad van State heeft allereerst sterke twijfels over de noodzaak van het voorstel tot wijziging van artikel 10 Grondwet. Opgemerkt wordt dat alleen de in het derde lid neergelegde regelingsopdrachten worden uitgebreid in die zin dat de wet (volgens het voorstel) regels stelt inzake de aanspraken van personen op kennisneming van de over hen verwerkte gegevens, van de herkomst van die gegevens, van de doeleinden waarvoor zodanige gegevens worden verwerkt, alsmede inzake aanspraken op verbetering en verwijdering van zodanige gegevens en het verzet tegen de verwerking van die gegevens. De normatieve betekenis van zulke regelingsopdrachten reikt niet verder dan dat de wetgever in actie moet komen, aldus de Raad die daarom betwijfelt of het voorstel wel voldoet aan het door het kabinet genoemde criterium voor grondwetsherziening, namelijk de aanwezigheid van een dringende behoefte daartoe. In de toelichting zou zulks niet zijn aangetoond.

In aansluiting hierop merkt de Raad op dat de thans voorgestelde wijzigingen hoofdzakelijk een uitwerking vormen van de Europese algemene privacyrichtlijn van 1995. De Raad heeft tegen deze vorm van wetgeving bezwaren en meent dat het in strijd is met het karakter van grondwetswijziging om in de Grondwet de stand van de Europese rechtsontwikkeling vast te leggen. Het gevaar zou daardoor ontstaan dat het grondrecht teveel richtlijn-afhankelijk wordt, wat onder meer als nadelig effect heeft dat de vraag rijst naar de betekenis van de grondwetsbepaling als de richtlijn wordt gewijzigd.

De Raad vraag zich voorts af waarom niet andere elementen uit de richtlijn worden omgezet dan die nu worden voorgesteld en verwijst daarbij tevens naar artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat andere elementen bevat met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens. Verderop in het advies maakt de Raad nog melding van andere aspecten van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die niet in de bescherming delen die uitgaat van de ook op derdenwerking gerichte regelingsopdrachten van het tweede en derde lid, waarbij als voorbeelden worden genoemd het gebruik van verborgen camera’s of door het privé-leven rakende publicaties in de pers.

Het kabinet acht de bezwaren van de Raad voor wat betreft de uitwerking van de Europese privacyrichtlijn overtuigend. Reeds hierom is er aanleiding het wetsvoorstel opnieuw te bezien, waarbij in het bijzonder recente ontwikkelingen met betrekking tot dit onderwerp op internationaal niveau zullen worden meegewogen. Nederland heeft tijdens het voorzitterschap van de Raad van Europa het voorstel ingediend om, op basis van de principes van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en uitgaande van de Political Message of the Committee of Ministers to the World Summit on the Information Society, (zie noot 9) normen te ontwikkelen voor de toepassing van mensenrechten in de informatiesamenleving. Het doel is richting te geven aan de Europese rechtsontwikkeling inzake de toepassing van mensenrechten in de informatiesamenleving in de lidstaten van de Raad van Europa. De Raad van Europa heeft het Nederlandse voorstel overgenomen en bereidt thans een aanbeveling ‘Human Rights and the Rule of Law in the Information Society’ voor. De Raad van Europa is voornemens deze Aanbeveling in te brengen in de tweede fase van de World Summit on the Information Society (Tunis, november 2005). Bij besluitvorming inzake een nieuw voorstel met betrekking tot artikel 10 van de Grondwet zullen deze internationale ontwikkelingen worden betrokken.

2-3. Onder de punten 2 en 3 heeft de Raad, evenals onder punt 1, belangwekkende opmerkingen gemaakt. Gelet op het vorenstaande zal ik thans niet nader ingaan op deze opmerkingen. Bij de voorbereiding van een nieuw wetsvoorstel zullen deze opmerkingen alsnog worden betrokken en zal hierop alsnog uitvoerig worden ingegaan, uiteraard in het licht van de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie die na het advies hebben plaatsgevonden.

Daartoe gemachtigd door de ministerraad moge ik U in overweging geven het hierbij gevoegde voorstel van wet overeenkomstig het advies van de Raad van State niet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden en goed te vinden dat het onderhavige nader rapport tezamen met het advies van de Raad van State en het voorstel van wet en de daarbij behorende memorie van toelichting zoals deze aan de Raad van State zijn voorgelegd, openbaar wordt gemaakt.

De Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties

---

(1) Kamerstukken 2000/01, 27 460, nr.1.
(2) Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.
(3) Kamerstukken II 2000/2001, 27 460, nr.2, blz.10.
(4) De toelichting (2.2. Regels in verband met de verwerking van persoonsgegevens, tweede alinea) stelt alleen dat aanpassing van de regelingsopdracht geraden is omdat de ontwikkelingen op het gebied van moderne informatie- en communicatietechnologie de verwerking en de uitwisseling van persoonsgegevens aanzienlijk vergemakkelijkt hebben. Dat lijkt wat anders dan het bestaan van een "dringende behoefte".
(5) Voorstel tot aanpassing van de richtlijn betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie in verband met nieuwe en te voorziene ontwikkelingen op het gebied van elektronische communicatiediensten en -technologieën (2000/0189 (COD)).
(6) Rapport-Franken, bladzijde 26.
(7) Rapport-Franken, bladzijden 125-126.
(8) Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr.3, blz 41-42.
(9) Political Message from the Committee of Ministers to the World Summit on the Information Society (WSIS), CM (2003) 87, 24 juni 2003.