Voorlichting overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State inzake de ontwerprichtlijn betreffende diensten op de interne markt (COM (2004) 2 def).

Bij brief van 17 juni 2005, nr. WJZ 5036988, heeft de minister van Economische Zaken, mede namens de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken, op de voet van artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State verzocht om voorlichting inzake de ontwerprichtlijn betreffende diensten op de interne markt (COM (2004) 2 def). Deze ontwerprichtlijn is een belangrijk onderdeel van de Lissabonstrategie. Het doel van de dienstenrichtlijn is belemmeringen op de interne markt voor diensten weg te nemen en aldus bij te dragen aan het stimuleren van het concurrentievermogen, de economische groei en de werkgelegenheid binnen de Europese Unie.
Het voorstel is een zogeheten kaderrichtlijn en heeft niet tot doel gedetailleerde regels vast te stellen of alle regels van de lidstaten inzake de dienstensector te harmoniseren. Het voorstel stelt een algemeen rechtskader vast dat op vier pijlers rust, namelijk de screening van wettelijke regelingen en vergunningenstelsels, de invoering van één loket, het beginsel van land van oorsprong, en een gestructureerde administratieve samenwerking tussen de lidstaten.

In het bijzonder zijn de volgende vragen voorgelegd:

1. Hoe verhoudt de in de richtlijn vastgelegde systematiek zich tot het EG-Verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen? Hoe beoordeelt de Raad het wegvallen van de rule of reason excepties en welke alternatieven ziet hij op dit terrein, waarmee een goede balans kan worden gevonden tussen het belang van een goed functionerende interne markt voor diensten enerzijds en de door het Hof erkende uitzonderingsgronden anderzijds?
2. Op welke wijze verhoudt de voorgestelde richtlijn zich tot bestaand en toekomstig communautair acquis, waaronder het internationaal privaatrecht, en welke gevolgen heeft dit voor de implementatie van de dienstenrichtlijn en de implementatiewetgeving van andere communautaire rechtsinstrumenten?
3. Welke gevolgen heeft de doorlichting van vergunningstelsels, het stelsel van fictieve vergunningverlening en de keuze voor één loket voor de werkzaamheden van de Nederlandse bestuursorganen?
4. Met welke gevolgen dient de Nederlandse regering rekening te houden bij de invoering en toepassing van het beginsel van het land van oorsprong zoals neergelegd in de artikelen 16 tot en met 19 van de ontwerprichtlijn en welke visie heeft de Raad over dit beginsel?
5. Op welke wijze zal de voorgestelde richtlijn invloed hebben op de in Nederland gereglementeerde beroepen en hoe verhoudt de dienstenrichtlijn zich op dit punt met andere communautaire rechtsinstrumenten?
6. Hoe dient, indachtig de uitgangspunten van de voorgestelde richtlijn, de administratieve samenwerking en handhaving te worden georganiseerd wil deze effectief zijn?
7. Is de voorgestelde implementatietermijn haalbaar?

Hierna wordt eerst ingegaan op enkele algemene aspecten van het richtlijnvoorstel. Vervolgens wordt ingegaan op de in het verzoek om voorlichting gestelde vragen. De vragen 1 en 4 worden vanwege hun samenhang gezamenlijk besproken.

A. Algemeen

1. Doel en werkingssfeer
De Europese Gemeenschap heeft onder andere ten doel om door middel van het instellen van een gemeenschappelijke markt een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit in de Gemeenschap te bevorderen, alsmede een hoog niveau van sociale bescherming, een duurzame groei, een hoge graad van concurrentievermogen en convergentie van economische prestaties (artikel 2 EG). Een van de instrumenten daartoe is de instelling van de interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal (artikel 3, eerste lid, onder c, EG).
Doel van de dienstenrichtlijn is bestaande belemmeringen voor dienstverleners en het dienstenverkeer weg te nemen. Anders dan de gemeenschapswetgever doorgaans doet, biedt de richtlijn geen sectorale oplossingen voor concrete (sectorale) problemen maar realiseert ze verdere vrijmaking van dienstenmarkten door een horizontale benadering. In plaats van het materiële recht op een bepaald deelterrein te reguleren, worden in beginsel alle diensten beslagen door de richtlijn. Hierbij wordt voor het begrip "dienst" aangesloten bij art. 50 EG, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG), met dien verstande dat - anders dan in de rechtspraak - ook de distributie van goederen er onder wordt begrepen. Ook diensten van algemeen economisch belang worden hieronder verstaan, zoals energie-, gas- en watervoorziening (met dien verstande dat artikel 17 van het ontwerp deze sectoren vervolgens uitsluit van de toepassing van het oorsprongslandbeginsel). Het moet gaan om activiteiten die naar aard en inhoud te kwalificeren zijn als "economische activiteit", zodat activiteiten die worden uitgevoerd door organisaties met een sociale of maatschappelijke functie die ieder winstoogmerk missen, buiten de werkingssfeer van het vrije dienstenverkeer (en de richtlijn) vallen voor zover hun activiteiten naar aard en inhoud niet als economische activiteit moeten worden aangemerkt.
Het harmoniserend effect van de richtlijn is aldus diffuus: door de brede werkingssfeer van de richtlijn wordt een groot aantal - zeer uiteenlopende - beleidsterreinen geraakt en zullen de nationale wetgeving en uitvoering op deze terreinen doorlichting en aanpassing behoeven. Te denken valt aan grote delen van het privaatrecht, de wetgeving betreffende gereglementeerde beroepen, de gezondheidszorg (zie evenwel de uitzondering in artikel 19), de uitzendbranche, toerisme, bouwnijverheid en afvaldiensten.
Geheel nieuw is deze benadering overigens niet. Op het terrein van het vrije verkeer van goederen en diensten van de informatiemaatschappij is op onderdelen ook gekozen voor een vergelijkbare, zij het beperktere, horizontale aanpak.(zie noot 1)
De werkingssfeer van de richtlijn is breed, maar niet onbeperkt. Belangrijke dienstensectoren zijn expliciet uitgezonderd: financiële diensten, vervoer (m.u.v. geldvervoer en lijkenvervoer) en elektronische communicatiediensten (zie artikel 2). Voorts voorziet de richtlijn in vele, verplichte en onverplichte, uitzonderingen, ook op het oorsprongslandbeginsel, zoals arbeidsomstandigheden, sociale zekerheid, overbrenging van afvalstoffen, beroepsuitoefening in de gezondheidszorg en auteursrechten (artikelen 17-19).
Tegelijkertijd heeft het voorstel in sterke mate een codificerend karakter, doordat rechten worden geformuleerd welke in vergaande mate overeenkomen met de rechten die thans reeds uit de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer voortvloeien. De artikelen 43 en 49 EG verbieden nationale belemmeringen m.b.t. dienstverlening op duurzame basis (vestiging) en dienstverlening op tijdelijke basis. Het Verdrag voorziet ook (limitatief) in gerechtvaardigde belemmeringen terzake (bijvoorbeeld openbaar gezag) onder bepaalde voorwaarden. Daarnaast heeft het Hof rechtvaardigingsgronden geformuleerd (de zgn rule of reason-belangen, o.a. consumentenbescherming, milieubescherming, sociaal beleid; niet limitatief).(zie noot 2) Het sterk codificerende karakter van het voorstel laat onverlet dat het voorstel dwingt tot analyse van bestaande regels in relatie tot de vrijheid van dienstverlening en dwingt tot structurele samenwerking met andere lidstaten bij toezicht en handhaving. Voorts verbindt het voorstel nieuwe, verdergaande gevolgen aan het niet of niet tijdig onderkennen en wegnemen van belemmeringen van het vrije dienstenverkeer.

2. Vrije vestiging van dienstverleners
Voorzover het gaat om vrije vestiging behelst de richtlijn hoofdzakelijk codificatie van hetgeen reeds geldt ingevolge het Verdrag, zoals uitgelegd door het HvJ EG. Zowel de in de richtlijn voorziene verboden als de uitzonderingen zijn ontleend aan het Verdrag en de rechtspraak van het HvJ EG. In dit verband expliciteert de richtlijn welke eisen verboden zijn (o.a. nationaliteitseis) en welke beoordelingsplichtig (o.a. rechtsvorm). Ook voorziet de richtlijn in voorwaarden voor vergunningverlening (o.a. discriminatieverbod), vergunningvoorschriften (o.a. gelding voor het hele grondgebied), vergunningsduur (in beginsel onbeperkt), selectie van gegadigden en vergunningsprocedures. Materieelrechtelijk bezien gaat het bij het recht van vestiging derhalve om explicitering van hetgeen reeds geldt. De richtlijn zou materieel dan ook geen aanleiding behoeven te geven tot aanpassing van bestaande vestigingswetgeving.

3. Vrij dienstenverkeer
Voor het dienstenverkeer gaat het voorstel uit van het oorsprongslandbeginsel. Dit beginsel is als zodanig niet nieuw. In 1979 oordeelde het HvJ EG op het terrein van het vrije verkeer van goederen, dat een lidstaat goederen in beginsel tot zijn grondgebied moet toelaten indien deze goederen in een andere lidstaat rechtmatig volgens de regels van die lidstaat in het verkeer zijn gebracht (wederzijdse erkenning). Dit principe is later ook toegepast op diensten. Nadien is dit beginsel ook in verschillende richtlijnen toegepast op het terrein van diensten, bijvoorbeeld die op het terrein van het toezicht op financiële dienstverlening en van televisieomroepdiensten(zie noot 3). De uitgangspunten van het oorsprongslandbeginsel en van het beginsel van wederzijdse erkenning zijn dus gelijk. Het gaat om de beperkingen op het beginsel van wederzijdse erkenning die de lidstaten kunnen stellen om bij het ontbreken van harmonisatie bepaalde belangen te behartigen.
Het HvJ EG heeft een aantal beperkingen op het beginsel aanvaard. De lidstaat van ontvangst mag ter bescherming van bepaalde in het Gemeenschapsrecht erkende algemene belangen nadere voorschriften en beperkingen stellen (rule of reason). Wil een nationale beperking van het vrije dienstenverkeer onder een van die rule of reason-uitzonderingen vallen dan dient aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan:
- de uitzondering dient op een dwingende reden van algemeen belang te berusten;
- er is geen communautaire regeling die in behartiging van het desbetreffende belang voorziet;
- het door het nationale recht te beschermen belang wordt niet reeds behartigd door de toepasselijke regels van buitenlands recht; en
- de beperking is noodzakelijk en evenredig.
De regeling van het oorsprongslandbeginsel, zoals geformuleerd in het voorstel, onderscheidt zich daarin van de genoemde jurisprudentiële uitgangspunten, dat een beroep op de rule of reason-uitzonderingen categorisch wordt uitgesloten.

4. Diensten van algemeen (economisch) belang
Diensten van algemeen belang (dab), niet zijnde diensten van algemeen economisch belang (daeb), vallen buiten het voorstel. Het gaat bij diensten van algemeen belang om diensten waarvan de overheid oordeelt dat daarin moet worden voorzien om zorg te dragen voor de brede toegankelijkheid, betaalbaarheid en goede kwaliteit van de dienst en waarvan aannemelijk is dat de markt hierin onvoldoende slaagt. De overheid heeft in dit verband aanzienlijke beleidsruimte. Een en ander kan per lidstaat verschillen en is onderhevig aan zich wijzigende opvattingen. Wat da(e)b zijn bepalen de lidstaten in beginsel dus zelf: m.b.t. de aanwijzing van da(e)b bestaat (nog) geen geharmoniseerde EU-regelgeving.
Bij dab gaat het ten eerste om niet-economische activiteiten oftewel typische overheidstaken. Voorbeelden hiervan kunnen zijn het waarborgen van publieke veiligheid, milieu-inspectie, rechtspleging, onderwijs en de uitvoering van de wettelijke sociale zekerheid.
Ten tweede gaat het om activiteiten die naar aard en inhoud niet te kwalificeren zijn als "economische activiteit", omdat ze worden uitgevoerd door organisaties met een sociale of maatschappelijke functie die ieder winstoogmerk missen. Te denken valt aan vakbonden voorzover zij hun sociale functie uitoefenen, politieke partijen, kerken voorzover het hun kernactiviteiten betreft, consumentenorganisaties, maatschappelijke organisaties, wetenschappelijke verenigingen, liefdadigheidsinstellingen en hulpverleningsorganisaties.(zie noot 4) In de richtlijn komt dit tot uitdrukking in artikel 4, onder 1, in het voorschrift dat het moet gaan om een dienstverrichting waarvoor een economische tegenprestatie wordt ontvangen.
Dit brengt mee, dat activiteiten die worden verricht door organisaties die kunnen worden aangeduid als "particulier initiatief" (of civil society), dat wil zeggen onafhankelijke organisaties van burgers die zich inzetten voor aspecten van publiek belang en daarmee pogen een bijdrage te leveren aan de kwaliteit van de maatschappelijke ontwikkeling, niet binnen het bereik van de bepalingen inzake het vrije dienstenverkeer vallen voor zover hun activiteiten naar aard en inhoud niet als economische activiteit moeten worden aangemerkt. Doordat het voorstel dezelfde afbakening van het begrip dienst hanteert, blijven de activiteiten van deze organisaties dus in beginsel ook buiten de reikwijdte van het voorstel.(zie noot 5)

Bij daeb gaat het om economische activiteiten, dat wil zeggen activiteiten bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een markt. Voorbeelden van diensten die door overheden in de lidstaten als diensten van algemeen economisch belang zijn aangemerkt, zijn telecommunicatie, energie, gas en watervoorziening, publieke omroep en afvalverwerking. Dat daeb wél onder de werkingssfeer van de richtlijn c.q. de Verdragsbepalingen vallen, strookt met het EG-Verdrag (art. 86 EG). In dit opzicht biedt de dienstenrichtlijn dus niets nieuws. De wijze van behartiging van publieke belangen (publiek, privaat of een combinatie daarvan) is en blijft aan de lidstaten overgelaten; de richtlijn heeft geen gevolgen voor de vrijheid van de lidstaten om daeb en dab aan te wijzen en vorm te geven en verplicht noch verbiedt privatisering of liberalisering. In het interinstitutionele dossier(zie noot 6) wordt in artikel 1 van het voorstel verduidelijkt, dat de richtlijn geen betrekking heeft op de liberalisering van diensten van algemeen economisch belang of op privatisering, en geen betrekking heeft op de afschaffing van dienstverlenende monopolies, noch op de financiering daarvan.

B. De vragen

1. Hoe verhoudt de in de richtlijn vastgelegde systematiek zich tot het EG-Verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen? Hoe beoordeelt de Raad het wegvallen van de rule of reason excepties en welke alternatieven ziet hij op dit terrein, waarmee een goede balans kan worden gevonden tussen het belang van een goed functionerende interne markt voor diensten enerzijds en de door het Hof erkende uitzonderingsgronden anderzijds?

4. Met welke gevolgen dient de Nederlandse regering rekening te houden bij de invoering en toepassing van het beginsel van het land van oorsprong zoals neergelegd in de artikelen 16 tot en met 19 van de ontwerprichtlijn en welke visie heeft de Raad over dit beginsel?

In de brief waarin om voorlichting wordt verzocht, worden als de vier pijlers van de kaderrichtlijn genoemd: screening van wet- en regelgeving en vergunningstelsels, invoering van één loket, het oorsprongslandbeginsel en de gestructureerde administratieve samenwerking.
De afdeling ziet ten aanzien van de screening, één loket en de administratieve samenwerking geen juridische knelpunten in relatie tot het EG-Verdrag en de jurisprudentie van het HvJ EG. Dergelijke systemen komen in het acquis ook thans reeds op verschillende terreinen voor, zij het niet in deze omvang. Wel verandert het voorstel de toezichthoudende rol van de Commissie, doordat het initiatief bij het toezicht niet meer van de Commissie uitgaat indien deze van oordeel is dat een lidstaat inbreuk maakt op het vrije verkeer, maar van de lidstaten, die het handhaven van belemmeringen moeten melden bij de Commissie en moeten rechtvaardigen.
Aandacht behoeft in het bijzonder de invoering van het oorsprongslandbeginsel. De toepassing van het oorsprongslandbeginsel komt in dit geval neer op een beperking van de mogelijkheden voor de lidstaten om een beroep te doen op in de rule of reason-rechtspraak ontwikkelde rechtvaardigingsgronden.

Zoals hiervoor is uiteengezet, leunt het voorstel in sterke mate op het bestaande acquis. Met de formulering van het oorsprongslandbeginsel in het voorstel worden de mogelijkheden beperkt die het huidige acquis biedt aan de lidstaat van ontvangst om belemmeringen op te werpen met als oogmerk het beschermen van bepaalde algemene belangen. De opsomming van rechtvaardigingsgronden in de richtlijn heeft bovendien een limitatief, gesloten karakter, terwijl deze in het kader van het acquis een niet-limitatief, open karakter heeft. De lidstaten wordt dan ook ten opzichte van de huidige situatie minder ruimte voor het opwerpen van (gerechtvaardigde) belemmeringen geboden. Ook neemt het voorstel de in de rule of reason-jurisprudentie bestaande dynamiek van het vrije verkeer weg. Ruimte voor een aanvullend beroep op rule of reason-uitzonderingen buiten het stelsel van de richtlijn om zal niet meer bestaan.
De ratio van het inperken van de mogelijkheden tot het handhaven van belemmeringen van het vrije dienstenverkeer met een beroep op een algemeen belang is niet geheel duidelijk. Gelet op de strenge voorwaarden die de jurisprudentie stelt aan het inroepen van deze rechtvaardigingsgronden (geen harmonisatie, geen overeenkomstige bescherming in het land van herkomst, noodzaak- en proportionaliteitsvereiste), is duidelijk dat rechtvaardigingsgronden alleen kunnen worden ingeroepen op basis van de rule of reason, wanneer de noodzaak en proportionaliteit komen vast te staan. Die noodzaak kan bij uitstek bestaan als de voorwaarden waaronder dienstverleners opereren tussen de lidstaten sterk verschillen en een onbeperkte toepassing van het oorsprongslandbeginsel tot onaanvaardbare uitholling van noodzakelijke waarborgen zou leiden. Bij het ontbreken van Europese regels die tot afstemming van die voorwaarden tussen de lidstaten leiden, is het aan de lidstaten zelf, met inachtneming van de regels van het vrije verkeer, om voorwaarden te formuleren. De richtlijn leidt ertoe dat de mogelijkheden om belemmeringen te handhaven in verband met de noodzaak van bescherming van algemene belangen worden ingeperkt ten opzichte van de bestaande jurisprudentiële mogelijkheden, maar stelt daar geen harmonisatie van regels voor in de plaats. Dit kan risico's meebrengen voor de behartiging van die belangen: de lidstaten kunnen dat dan niet meer zelf, terwijl niet is voorzien dat dit op Europees niveau alsnog zal gebeuren.
De SER heeft in zijn advies over de ontwerprichtlijn voorgesteld om op dit punt een tijdelijk veiligheidsventiel in te bouwen. Het buiten werking stellen van de rule of reason-rechtspraak wordt in dat voorstel uitgesteld tot 2010. Tot die tijd mogen belemmeringen met toepassing van de rule of reason-rechtspraak worden gehandhaafd, maar dienen deze maatregelen wel te worden gemeld bij de Europese Commissie. Aan de hand van de aanmelding kan de Commissie vervolgens bezien of aanvullende harmonisatiemaatregelen noodzakelijk zijn.
Naar het oordeel van de afdeling kan het voorstel van de SER een deel van de problematiek inderdaad wegnemen, namelijk in die gevallen waarin op basis van het huidige acquis duidelijk is dat een belemmering kan worden gehandhaafd welke in het systeem van de richtlijn niet meer zou zijn toegestaan. In dat geval kan harmonisatie uitkomst bieden. Daarmee staat echter nog niet vast, dat het mogelijk is om vóór 2010 tot overeenstemming te komen over harmonisatie. Bovendien creëert de richtlijn een (juridische) noodzaak tot harmonisatie, die thans niet in alle gevallen hoeft te bestaan. Ook houdt het voorstel geen rekening met het open, niet-limitatieve en dynamische karakter van de rule of reason-jurisprudentie van het HvJ EG.

Een vraag die hierbij aandacht verdient is of de gekozen benadering in strijd komt met de jurisprudentie van het HvJ EG. Naar de letter lijkt deze niet in strijd te komen met het Gemeenschapsrecht, ook al gaat het om primair recht: één van de voorwaarden voor de toepassing van deze rule of reason-uitzonderingen is, dat ter zake geen harmonisatie heeft plaatsgevonden. Met de richtlijn zouden de lidstaten er zelf mee akkoord gaan, dat zij geen beroep meer zullen doen op deze uitzonderingsgronden. Het effect van de voorgestelde benadering is echter, zoals gezegd, in feite dat deze jurisprudentie volledig buiten werking wordt gesteld doordat een beroep daarop wordt uitgesloten. Daarbij gaat het niet alleen om het huidige acquis van die jurisprudentie, maar ook om de verdere ontwikkeling daarvan, die nog geenszins is afgerond.(zie noot 7) Daarmee lijkt het voorstel, hoewel het naar de letter past in de voorwaarden die het HvJ EG stelt, naar aard en strekking op gespannen voet met die jurisprudentie te komen.
Gelet op het voorgaande is de afdeling geen voorstandster van het categorisch uitsluiten van de rule of reason-jurisprudentie van het HvJ EG. Nu er strenge voorwaarden gelden voor het handhaven van belemmeringen van het vrije dienstenverkeer met toepassing van de rule of reason, hoeft voor ongerechtvaardigd protectionisme door lidstaten bij een beroep daarop bovendien niet te worden gevreesd. De behartiging van algemene belangen, waar die thans met een beroep op de rule of reason-excepties is toegestaan, kan in gevaar komen indien een dergelijk beroep niet meer mogelijk zal zijn. In het voorstel kan de bestaande rule of reason-jurisprudentie worden gecodificeerd en kunnen de gevolgen daarvan worden geïnventariseerd op een wijze zoals door de SER is voorgesteld. Zo nodig kunnen in het kader van artikel 40 van het voorstel aanvullende harmonisatiemaatregelen worden getroffen. Op deze wijze kunnen de onzekerheden die verbonden zijn aan de rule of reason-jurisprudentie zoveel mogelijk worden weggenomen, kan via het systeem van het richtlijnvoorstel het vrije dienstenverkeer worden bevorderd en kan het toetsingskader meegroeien met de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ EG. De afdeling is echter ook van oordeel dat daarnaast ruimte moet blijven voor een aanvullend - maar aldus beperkt - stelsel van beperkingen via de rule of reason-rechtspraak, zodat een open stelsel van beperkingsmogelijkheden blijft gehandhaafd. Daarmee kan het voorgestelde toetsingskader tevens meegroeien met de dynamiek van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ EG.

2. Op welke wijze verhoudt de voorgestelde richtlijn zich tot bestaand en toekomstig communautair acquis, waaronder het internationaal privaatrecht, en welke gevolgen heeft dit voor de implementatie van de dienstenrichtlijn en de implementatiewetgeving van andere communautaire rechtsinstrumenten?

Verhouding met bestaand en toekomstig acquis
Zoals hiervoor reeds aan de orde is gesteld, sluit het voorstel aan bij het bestaande acquis, maar worden ten aanzien van het vrije dienstenverkeer beperkingen aangebracht in de mogelijkheden om belemmeringen op het vrije dienstenverkeer te handhaven. Beperkingen die mogelijk worden gemaakt uit hoofde van andere richtlijnen of verordeningen worden door het voorstel onverlet gelaten, zo blijkt uit artikel 3 van het voorstel (zie ook artikel 9, derde lid, artikel 17 en artikel 19, derde lid). Dit geldt ook voor toekomstige harmonisatie op deelterreinen.

Gevolgen voor implementatiewetgeving
Nationale wetgeving ter implementatie van andere - bestaande of toekomstige -communautaire besluiten wordt door het voorstel niet aangetast. In zoverre heeft het voorstel geen gevolgen voor dergelijke wetgeving. Voor andere nationale wetgeving geldt echter, dat aan de (op een aantal punten strengere) voorschriften van het voorstel moet worden getoetst. Dit brengt mee dat de autonome nationale wettelijke regelingen, die doorgelicht moeten worden, moeten worden onderscheiden van implementatiewetgeving. Het maken van dit onderscheid zal in de praktijk niet altijd even eenvoudig zijn. Zo wordt in richtlijnen soms de mogelijkheid geboden om strengere voorschriften te stellen dan de richtlijn doet. Ook het EG-Verdrag zelf biedt dergelijke mogelijkheden (bijvoorbeeld artikel 176 EG).

Verhouding tot internationaal privaatrecht en strafrecht
Van verschillende kanten is inmiddels aandacht gevraagd voor de verhouding van het oorsprongslandbeginsel tot het internationale privaatrecht (IPR).(zie noot 8) Artikel 16 bepaalt onder andere dat de regels van het oorsprongsland van toepassing zijn op de contracten en aansprakelijkheid voor de dienstverlening. Wijst het richtlijnvoorstel dus in beginsel naar het land van vestiging van de dienstverrichter, de regels van het IPR, zoals neergelegd in verschillende (Europese) verdragen en verordeningen, wijzen soms een ander stelsel aan, zoals het recht van de staat waar de afnemer is gevestigd. Die regels kennen, net als specifieke regelingen van het Europese consumentenrecht, in het bijzonder allerlei specifieke bepalingen die de bescherming van consumenten en andere zwakkere partijen tot doel hebben. De vraag laat zich stellen in hoeverre het richtlijnvoorstel de bestaande kaders en conflictregels op onwenselijke wijze dreigt te doorkruisen.
In dit verband is allereerst van belang, dat de richtlijn ingevolge artikel 3, tweede lid, de toepassing van andere communautaire besluiten onverlet laat. Dit brengt mee dat de richtlijn niet in de weg staat aan de toepassing van bijzondere Europese regels, bijvoorbeeld op het terrein van consumentenbescherming, alsook de regels van internationaal privaatrecht, voorzover deze (inmiddels) in verordeningen zijn neergelegd. Voorts is een aantal van de in artikel 17 opgenomen uitzonderingen op het oorsprongslandbeginsel van belang in verband met het IPR, zoals de vrijheid van partijen om het op hun contract toepasselijke recht te kiezen, consumentenovereenkomsten (voorzover niet geharmoniseerd) en de niet-contractuele aansprakelijkheid. Ter zake van de behartiging van dergelijke belangen is op veel terreinen al harmonisatie tot stand gekomen. Voor die regels geldt ingevolge artikel 3 dat het oorsprongslandbeginsel wijkt.
In andere gevallen is echter niet uitgesloten dat het oorsprongslandbeginsel de in het IPR geldende conflictregels doorbreekt. Waar met die regels ook andere belangen zijn gemoeid, bijvoorbeeld de bescherming van zwakkere partijen, moet worden voorkomen dat toepassing van het oorsprongslandbeginsel zou leiden tot doorkruising van de behartiging van die belangen, bijvoorbeeld leidend tot een vermindering aan bescherming van die zwakkere partijen.
De afdeling adviseert te bevorderen dat een betere afstemming tussen de IPR-regels en de richtlijn wordt bereikt.

In dit verband vraagt de afdeling ook aandacht voor de gevolgen van de toepassing van het oorsprongslandbeginsel voor strafrechtelijke sanctionering van overtredingen door dienstverrichters. Voorkomen moet worden dat de toewijzingsregels in het voorstel aan een effectieve handhaving van regels in de weg staan.

3. Welke gevolgen heeft de doorlichting van vergunningstelsels, het stelsel van fictieve vergunningverlening en de keuze voor één loket voor de werkzaamheden van de Nederlandse bestuursorganen?

Het voorstel verplicht in verschillende bepalingen tot doorlichting van bestaande nationale stelsels en voorziet in aanmeldingsverplichtingen voor het vaststellen en handhaven van belemmeringen van het dienstenverkeer. Ook is geregeld dat, indien niet tijdig op een aanvraag voor een vergunning in verband met vestiging wordt beslist, de vergunning wordt geacht te zijn verleend (fictieve vergunning).

Doorlichting
Wat het recht van vestiging betreft, somt artikel 14 een aantal eisen op waarvan het zonder meer verboden is deze te stellen. Artikel 15 van het voorstel geeft een opsomming van beoordelingsplichtige eisen. De lidstaten dienen hun stelsels door te lichten en te bezien of, waar dergelijke eisen worden gesteld, deze voldoen aan het discriminatieverbod en aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid. In het verlengde hiervan geldt, dat nieuwe bepalingen waarin dergelijke eisen zijn opgenomen, alleen mogen worden ingevoerd indien zij niet alleen niet discrimineren en noodzakelijk en proportioneel zijn, maar ook uit gewijzigde omstandigheden voortvloeien. Zij dienen vooraf te worden gemeld bij de Europese Commissie (aanmelding belet de lidstaat vooralsnog evenwel niet om de betrokken bepalingen vast te stellen en toe te passen(zie noot 9)).

Voor het vrij dienstenverkeer zal, naast een aantal algemene afwijkingen, artikel 19 de lidstaten een specifieke mogelijkheid bieden om beperkingen te stellen aan de toepassing van het oorsprongslandbeginsel. Voorwaarde voor een beroep op deze beperkingsmogelijkheden is, dat de procedure van artikel 37 van het voorstel is gevolgd. Die procedure houdt in dat de lidstaat die dergelijke maatregelen overweegt, in overleg treedt met de lidstaat van oorsprong en ook de Commissie inlicht.

Het brede, horizontale en daarmee ook onbepaalde, karakter van het voorstel, brengt mee dat de precieze werkingssfeer van de richtlijn niet duidelijk is. Hiervoor is bovendien reeds gewezen op het sterk dynamische karakter van de jurisprudentie inzake het vrije verkeer, hetgeen mede een bron voor onzekerheden is. Die jurisprudentie wordt voor het dienstenverkeer weliswaar buiten spel gezet, maar niet voor de overige vrijheden. Onzekerheden zijn er ook voor regels van decentrale overheden, bijvoorbeeld ten aanzien van de ruimtelijke ordening en milieu. Een doorlichting van nationale regels is gelet hierop dan ook met onzekerheden omgeven. Op zichzelf zijn dit onzekerheden die ook aan het vrije dienstenverkeer, zoals dat is neergelegd in het EG-Verdrag en uitgelegd door het HvJ EG, zijn verbonden. Nu het voorstel aan deze onzekerheden verdergaande gevolgen verbindt, verdient het volgens de afdeling aanbeveling om te streven naar een scherpere afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn. Omdat de doorlichting een omvangrijk proces zal betekenen, waarbij veel partijen (ook decentrale overheden) betrokken zullen zijn, dat in relatief korte tijd dient te worden afgerond, verdient het aanbeveling om de aandacht in eerste instantie te richten op die regelcomplexen waarvan duidelijk is dat die onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

Een loket
Het voorstel voorziet voorts in het kader van het vestigingsrecht voor dienstenverleners in een één-loket-procedure (artikel 6). De dienstverrichter kan bij dat loket alle procedures en formaliteiten afhandelen die nodig zijn voor de toegang en de uitoefening tot zijn dienstenactiviteiten, in het bijzonder verklaringen, kennisgevingen, vergunningen bij bevoegde instanties, inschrijvingen in registers en dergelijke. Artikel 7 van het voorstel werkt een en ander nader uit. Hieruit wordt duidelijk dat het loket vooral een informerende functie heeft (bundeling van voorlichting), alsmede een functie van bijstand, welke vooral bestaat in informatie over de wijze waarop regels worden toegepast door de bevoegde instanties. De invoering van één loket brengt, zo blijkt uit de opzet, niet mee, dat vergunningprocedures moeten worden gebundeld. Uitgangspunt blijft dat op aanvragen en dergelijke wordt beslist door de daarvoor aangewezen instanties. Het ene loket doorbreekt dit stelsel niet.(zie noot 10) Wel moeten de aanvraagformulieren aldaar beschikbaar zijn en moet aldaar een en ander kunnen worden ingediend. Uit de samenhang met artikel 8 blijkt dat dit vooral met het oog op elektronische procedures is bepaald: de desbetreffende formaliteiten moeten eenvoudig, op afstand en elektronisch bij het ene loket en de bevoegde instanties kunnen worden afgewikkeld (met uitzondering van eventueel benodigde fysieke controles).
Een en ander zal niet zozeer in juridisch opzicht tot grote veranderingen ten opzichte van de huidige situatie leiden, maar organisatorisch zullen wel voorzieningen moeten worden getroffen om te kunnen bewerkstelligen dat de communicatie met de dienstverlener en de afwikkeling van procedures op adequate en efficiënte wijze verloopt via het ene loket. Dit brengt dan ook belangrijke praktische gevolgen mee voor de organisatie van dat deel van het openbaar bestuur dat verantwoordelijk is voor het reageren op vergunningaanvragen. Volgens de afdeling is het niet gewenst om een nieuw bestuursorgaan in het leven te roepen, maar is het beter om een en ander in te passen in bestaande structuren. Denkbaar is hier een taak voor bijvoorbeeld gemeenten of Kamers van Koophandel, waar thans reeds veel van deze functies zijn verenigd. Gestructureerde vragenlijsten en beslisschema's zullen elektronisch aanwezig moeten zijn, alsmede goede contacten met de desbetreffende bevoegde organen.

Fictieve vergunning
Artikel 13, vierde lid, van de richtlijn betreffende het recht van vestiging voorziet erin dat de vergunning geacht wordt te zijn verleend indien niet tijdig is beslist op de aanvraag. Indien een objectieve dwingende reden van algemeen belang daartoe dwingt, kunnen op dit principe uitzonderingen worden gemaakt.
De Raad van State heeft in het algemeen geoordeeld dat het gebruik van deze figuur dient te worden ontraden.(zie noot 11) De ratio van besluiten van rechtswege (fictieve vergunning) is dat het stilzitten van de overheid van een sanctie wordt voorzien. Een dergelijk besluit voldoet niet aan de formele of procedurele eisen die gelden voor besluiten. Een fictieve vergunning is immers in het geheel niet door een bestuursorgaan voorbereid, heeft geen schriftelijke vorm, is niet bekendgemaakt en is ongemotiveerd. Dit heeft tot gevolg dat een fictieve vergunning rechtsonzekerheid brengt voor zowel de aanvrager als de derde belanghebbende(n). Deze argumenten gelden volgens de afdeling ook ten aanzien van de onderhavige regeling. Daarbij speelt in dit geval een rol, dat de vergunningprocedures er in het bijzonder op zijn gericht afnemers alsmede concurrenten te beschermen, welke bescherming bij fictieve vergunningverlening in het gedrang komt. Dit zou ertoe nopen om structureel van de in dit artikellid geboden uitzonderingsmogelijkheid gebruik te maken. Naar het oordeel van de afdeling dient dan ook in het algemeen grote terughoudendheid te worden betracht bij het gebruik van de regel van fictieve vergunningverlening. Dit neemt echter niet weg dat een stelsel van fictieve vergunningen in het bijzonder een nuttige aanvulling kan betekenen in bestuursrechtelijke stelsels waarin geen rechtsmiddelen openstaan tegen het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan.

5. Op welke wijze zal de voorgestelde richtlijn invloed hebben op de in Nederland gereglementeerde beroepen en hoe verhoudt de dienstenrichtlijn zich op dit punt met andere communautaire rechtsinstrumenten?

In de ontwerp-richtlijn wordt uitgegaan van een ruim begrip gereglementeerde beroepen, namelijk beroepen waarvan het voldoen aan bepaalde beroepskwalificaties voorwaarde is voor uitoefening ervan (zie artikel 4, onder 16 (inmiddels 13)). Hieronder moeten niet alleen klassieke gereglementeerde beroepen zoals advocaten en notarissen worden begrepen, maar ook bijvoorbeeld medici, ziekenverplegers en architecten. Daarmee heeft deze definitie in het voorstel een bredere strekking dan gebruikelijk.
Ten aanzien van gereglementeerde beroepen gelden ingevolge specifieke Europese regels, bijvoorbeeld voor de erkenning van onderwijsdiploma's en voor medische beroepen, reeds vergaande en uitgewerkte regels inzake wederzijdse erkenning. In zeer veel sectoren heeft terzake harmonisatie plaatsgevonden.(zie noot 12) Die regels gaan dan vóór die in de onderhavige richtlijn.
In dit verband zij bovendien gewezen op het voorstel voor een richtlijn betreffende de erkenning van beroepskwalificaties.(zie noot 13) Dit voorstel beoogt de regels vast te stellen voor de toegang tot of de uitoefening van een gereglementeerd beroep (ook die richtlijn hanteert dezelfde brede definitie van gereglementeerde beroepen) en voegt verschillende bestaande richtlijnen over erkenning van beroepskwalificaties samen. Ook in dat voorstel staan wederzijdse erkenning en toepassing van het oorsprongslandbeginsel centraal. Ter zake van dienstverrichting gaat dat voorstel (inmiddels) uit van het beginsel dat de ontvangende staat toezicht uitoefent.
Ten aanzien van gereglementeerde beroepen is dus nu reeds sprake is van een vergaand acquis, in ieder geval waar het de beroepskwalificaties betreft. Uit artikel 3, tweede volzin, van het voorstel komt, zoals hiervoor is uiteengezet, naar voren dat de in het voorstel opgenomen regels de toepassing van de bepalingen van andere communautaire besluiten inzake de diensten waarop zij betrekking hebben niet uitsluiten. Europese regels die verdergaande beperkingen van het vrije verkeer ten opzichte van de regels in het voorstel meebrengen, kunnen dus worden gehandhaafd. Minder is er geregeld op het terrein van gedragsregels en dergelijke. Op specifieke beleidsterreinen, zoals het financiële toezicht, heeft harmonisatie plaatsgehad, op andere terreinen, zoals de gedragsregels voor advocaten, behoren dergelijke regels tot de bevoegdheid van de lidstaten.
Het onderhavige richtlijnvoorstel gaat, zoals in voorgaande punten is uiteengezet, op een aantal punten verder dan het huidige acquis, in het bijzonder wat betreft het oorsprongslandbeginsel. Ook formuleert het voorstel een aantal specifieke voorschriften. In het bijzonder kan worden gewezen op de in hoofdstuk IV (inzake de kwaliteit van de diensten) gestelde voorschriften, te weten voorschriften inzake gegevensverstrekking aan afnemers, beroepsverzekeringen, productgaranties, commerciële communicatie (reclame), multidisciplinaire activiteiten, kwaliteitsbeleid en geschillenbeslechting. De regels die gelden voor gereglementeerde beroepen zullen hierop dienen te worden doorgelicht en zo nodig te worden aangepast.
Artikel 17 zondert voor een aantal gereglementeerde beroepen de toepassing van het oorsprongslandbeginsel uit, zoals ten aanzien van de wettelijke taken van notarissen en wettelijke accountantscontroles.
De afdeling concludeert dat de reikwijdte van het begrip "gereglementeerde beroepen" in het voorstel ruim is, namelijk beroepen waarvan het voldoen aan bepaalde beroepskwalificaties voorwaarde is voor uitoefening ervan. Het voorstel zal noodzaken tot het doorlichten en zo nodig op onderdelen aanpassen van de regels die gelden voor gereglementeerde beroepen. Ten aanzien van gereglementeerde beroepen zijn evenwel reeds vele harmonisatiemaatregelen genomen, welke regels door het voorstel onverlet worden gelaten. De doorlichting kan beperkt blijven tot de regels die niet strekken tot omzetting van Europese regels.

6. Hoe dient, indachtig de uitgangspunten van de voorgestelde richtlijn, de administratieve samenwerking en handhaving te worden georganiseerd wil deze effectief zijn?

Uit de jurisprudentie van het HvJ EG komt naar voren, dat de lidstaten in het kader van het Gemeenschapsrecht met elkaar moeten samenwerken. Het in de jurisprudentie ontwikkelde principe van wederzijdse erkenning dwingt de lidstaten reeds nu tot samenwerking. In verschillende richtlijnen en verordeningen zijn terzake nadere regels gegeven. Grensoverschrijdende dienstverlening en de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning brengen automatisch mee dat verschillende lidstaten bij het toezicht en de handhaving betrokken zullen zijn, en dat daarbij toezicht- en handhavingstelsels in acht zullen moeten worden genomen. Dat betekent ook dat bevoegde instanties met verschillende rechtsstelsels te maken hebben. Een en ander dwingt tot samenwerking bij toezicht en handhaving.
Het onderhavige voorstel voorziet in wederzijdse bijstand met een breed karakter. Gelet op dit brede karakter en de noodzaak (wederzijdse afhankelijkheid) van het goed functioneren van de wederzijdse bijstand voor het effectueren van adequaat toezicht op dienstverleners en dienstverlening en van handhaving van de desbetreffende regels, is in de eerste plaats vereist dat duidelijk wordt geregeld welke lidstaat welke regels handhaaft; de lidstaat van oorsprong of de lidstaat van ontvangst. Verder is het van groot belang dat het stelsel van wederzijdse bijstand efficiënt functioneert. De artikelen 34 tot en met 39 van het voorstel voorzien in regels terzake. Het voorstel schrijft in dit verband in artikel 35, tweede lid, voor dat de lidstaten ten behoeve van de wederzijdse bijstand één of meer contactpunten aanwijzen. De afdeling kan zich voorstellen dat wordt aangesloten bij de structuren zoals die in het voorstel zijn voorzien voor het ene loket. Op die wijze wordt bereikt dat er één of meer centrale (contact)punten zijn, waar zowel dienstverleners als overheidsinstanties van andere lidstaten een aanspreekpunt hebben. Het voorstel dwingt hiertoe echter niet.

7. Is de voorgestelde implementatietermijn haalbaar?

Het voorstel voorziet in een implementatietermijn van twee jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn (artikel 45).
Een implementatietermijn die is gekoppeld aan de datum van inwerkingtreding van de richtlijn is beter dan een vaste datum. Een vaste datum heeft immers als nadeel dat de implementatietermijn korter wordt naarmate de onderhandelingen over het voorstel langer duren. Dat brengt ook het risico mee dat in een laat stadium moet worden getracht tot een latere implementatiedatum te komen.
Zoals uit het voorgaande naar voren is gekomen, vergt de richtlijn een aantal ingrijpende maatregelen. Er moet worden voorzien in één loket. Voorts dienen de regels van niet alleen de rijksoverheid en decentrale overheden, maar ook van zelfstandige bestuursorganen, beroepsgroepen voor gereglementeerde beroepen e.d. te worden doorgelicht, zonodig aangepast en gemeld bij de Europese Commissie (die e.e.a. ook nog moet beoordelen). De noodzakelijke procedures voor eventuele aanpassingen moeten in gang worden gezet. Naast de aanpassing van sectorale wetgeving als gevolg van de richtlijn, dient ook een aantal materiële normen uit de richtlijn zelf te worden geïmplementeerd. Te denken valt aan de regeling inzake één loket en de bepalingen in hoofdstuk IV inzake de kwaliteitseisen die aan diensten moeten worden gesteld.
Bij de verschillende processen zijn zeer veel instanties betrokken. Een periode van twee jaar kan in dat verband te kort zijn om een en ander af te ronden. Niets belet instanties echter om reeds nu voorbereidingen te treffen in de vorm van het opzetten van een coördinatiestructuur, het doorlichten en inventariseren van relevante regels en dergelijke.(zie noot 14) Het voorstel is immers reeds een jaar geleden ingediend door de Commissie en er heeft reeds een uitgebreid debat over plaatsgehad. Naar verwachting zullen de nieuwe contouren van het voorstel eind 2005 duidelijker worden.
De afdeling is van mening dat de implementatietermijn niet onhaalbaar behoeft te zijn, mits, gelet op de omvang van de implementatie-operatie, reeds voorafgaande aan de vaststelling van de richtlijn een aanvang wordt genomen met de voorbereidingen voor de implementatie ervan en de aandacht in eerste instantie wordt gericht op die regelgevingcomplexen waarvan duidelijk is dat deze dienen te worden doorgelicht.

C. Conclusies

Doel van de dienstenrichtlijn is bestaande belemmeringen voor dienstverleners en het dienstenverkeer weg te nemen. Het voorstel hanteert daarbij een horizontale benadering. Door de brede werkingssfeer van de richtlijn wordt een groot aantal beleidsterreinen, niet alleen bij de rijksoverheid maar ook bij decentrale overheden, geraakt en zullen de nationale regels en uitvoering op deze terreinen doorlichting en aanpassing behoeven. Voorts verbindt het voorstel nieuwe, vergaande gevolgen aan het niet of niet tijdig onderkennen en wegnemen van belemmeringen van het vrije dienstenverkeer (bijvoorbeeld de meldingsverplichting). Daarom verdient het aanbeveling om te streven naar een scherpere afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn.

Het oorsprongslandbeginsel, dat het uitgangspunt in het voorstel vormt voor het dienstenverkeer, is als principe niet nieuw. De uitgangspunten van het oorsprongslandbeginsel en van het beginsel van wederzijdse erkenning zijn gelijk, maar het oorsprongslandbeginsel, zoals uitgewerkt in het voorstel, scherpt het beginsel van wederzijdse erkenning aan, doordat voor het handhaven van belemmeringen voor het vrije dienstenverkeer een beroep op de rule of reason-uitzonderingen wordt uitgesloten. De afdeling is geen voorstandster van het categorisch uitsluiten van de rule of reason-jurisprudentie van het HvJ EG. De behartiging van algemene belangen, waar die thans met een beroep op de rule of reason-excepties is toegestaan, kan in gevaar komen indien een dergelijk beroep niet meer mogelijk zal zijn. Wel kan de bestaande rule of reason-jurisprudentie worden gecodificeerd en kunnen de gevolgen daarvan worden geïnventariseerd op een wijze zoals door de SER is voorgesteld, en kunnen in het verlengde daarvan in het kader van artikel 40 van het voorstel aanvullende harmonisatiemaatregelen worden getroffen. Op deze wijze kunnen de onzekerheden die verbonden zijn aan de rule of reason-jurisprudentie zoveel mogelijk worden weggenomen en kan via het systeem van het richtlijnvoorstel het vrije dienstenverkeer worden bevorderd. Daarnaast moet volgens de afdeling echter ruimte blijven voor een aanvullend - maar aldus beperkt - stelsel van beperkingen via de rule of reason-rechtspraak, zodat een open stelsel van beperkingsmogelijkheden blijft gehandhaafd. Daarmee kan het voorgestelde toetsingskader tevens meegroeien met de dynamiek van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het HvJ EG.

Nationale wetgeving die niet strekt tot implementatie van Europese regels, moet op grond van het voorstel worden doorgelicht en zo nodig worden aangepast. Dit brengt mee, dat de nationale wetgeving die doorgelicht moet worden, moet worden onderscheiden van implementatiewetgeving. Het maken van dit onderscheid zal in de praktijk niet in alle gevallen even eenvoudig zijn. Ook brengt de brede werkingssfeer mee dat een doorlichting met onzekerheden is omgeven en dat daarbij veel partijen zullen moeten worden betrokken. Omdat de doorlichting een omvangrijk proces zal betekenen, waarbij veel partijen (ook decentrale overheden) betrokken zullen zijn, dat in relatief korte tijd dient te worden afgerond, verdient het aanbeveling om de aandacht in eerste instantie te richten op die regelcomplexen, waarvan duidelijk is dat die onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
Wat het internationale privaatrecht betreft, dient te worden voorkomen dat toepassing van het oorsprongslandbeginsel zou leiden tot doorkruising van de behartiging van belangen, bijvoorbeeld de bescherming van zwakkere partijen, die met IPR-regels zijn gemoeid. De afdeling adviseert te bevorderen dat een betere afstemming tussen de IPR-regels en de richtlijn wordt bereikt. Ook met het strafrecht is afstemming nodig.

De invoering van één loket zal niet zozeer in juridisch opzicht tot grote veranderingen ten opzichte van de huidige situatie leiden, maar organisatorisch zullen wel voorzieningen moeten worden getroffen om te kunnen bewerkstelligen dat de communicatie met de dienstverlener en de afwikkeling van procedures op adequate en efficiënte wijze verloopt via het ene loket. Dit brengt dan ook belangrijke praktische gevolgen mee voor de organisatie van dat deel van het openbaar bestuur dat verantwoordelijk is voor het reageren op vergunningaanvragen. De afdeling acht het niet gewenst om een nieuw bestuursorgaan in het leven te roepen, maar geeft er de voorkeur aan om aan te sluiten bij bestaande structuren. Denkbaar is hier een taak voor bijvoorbeeld gemeenten of Kamers van Koophandel.

De afdeling is in het algemeen, en ook met betrekking tot het voorstel, geen voorstandster van de invoering van een stelsel van fictieve vergunningen ingeval het bestuursorgaan niet tijdig op een aanvraag beslist. Er dient naar het oordeel van de afdeling dan ook in het algemeen grote terughoudendheid te worden betracht bij het gebruik van de regel van fictieve vergunningverlening. Een stelsel van fictieve vergunningen kan echter in het bijzonder een nuttige aanvulling betekenen in bestuursrechtelijke stelsels waarin geen rechtsmiddelen openstaan tegen het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan.

De reikwijdte van het begrip "gereglementeerde beroepen" is in het voorstel ruim, namelijk beroepen waarvan het voldoen aan bepaalde beroepskwalificaties voorwaarde is voor uitoefening ervan. Het voorstel zal noodzaken tot het doorlichten en zo nodig op onderdelen aanpassen van de regels die gelden voor gereglementeerde beroepen. Ten aanzien van gereglementeerde beroepen zijn evenwel reeds vele harmonisatiemaatregelen genomen, welke regels door het voorstel onverlet worden gelaten. De doorlichting kan beperkt blijven tot regels die niet strekken tot omzetting van Europese regels.

De afdeling is van mening dat de implementatietermijn niet onhaalbaar behoeft te zijn, mits, gelet op de omvang van de implementatie-operatie, reeds voorafgaande aan de vaststelling van de richtlijn een aanvang wordt gemaakt met de voorbereidingen voor de implementatie ervan en de aandacht in eerste instantie wordt gericht op die regelgevingcomplexen, waarvan duidelijk is dat deze dienen te worden doorgelicht.

---

Reactie (op de voorlichting) van 23 september 2005

BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 23 september 2005

Algemeen

Op 10 mei 2005 heb ik namens het Kabinet een brief aan Uw Kamer gestuurd met een eerste reactie op hoofdlijnen op het ontwerpadvies van de SER over de ontwerprichtlijn diensten in de interne markt (verder te noemen: de richtlijn)(zie noot 15). Op 20 mei heeft de SER het definitieve advies over de dienstenrichtlijn gepubliceerd. Inmiddels, en wel op 18 juli, heeft ook de Raad van State zijn voorlichting inzake de dienstenrichtlijn gegeven.
Hierbij doe ik U de reactie van het Kabinet, die voortbouwt op de eerste appreciatie van de richtlijn door het Kabinet uit 2004(zie noot 16) alsmede de reeds genoemde Kabinetsreactie op hoofdlijnen, op dit advies en deze voorlichting toekomen. Beide reacties kunnen een belangrijke bijdrage leveren aan de standpuntbepaling in Den Haag en in Brussel. Het Kabinet heeft grote waardering voor het feit dat de SER en de Raad van State in relatief korte tijd een helder en constructief advies, respectievelijk voorlichting over de richtlijn hebben kunnen geven.

Het Kabinet hecht veel belang aan een effectieve dienstenrichtlijn, met als doel het stimuleren van groei en werkgelegenheid via marktintegratie binnen de Europese Unie. Het kabinet wenst ook een hoog niveau van de volksgezondheid, veiligheid, sociale -, consumenten- en milieubescherming in stand te houden.(zie noot 17)

Wat de reikwijdte van de richtlijn betreft onderschrijft het Kabinet de aanbeveling van de SER dat een zo breed mogelijk bereik van de richtlijn in beginsel de voorkeur verdient, waaronder ook de diensten van algemeen economisch belang. Het Kabinet onderkent echter met de Raad van State dat deze reikwijdte van de richtlijn problemen kan opleveren ten aanzien van de implementatie en de doorlichtingsoperatie. Om te bewerkstelligen dat de richtlijn daadwerkelijk een succesvol instrument wordt, is een heldere afbakening van de reikwijdte van de richtlijn van wezenlijk belang. Een belangrijk punt voor Nederland bij de onderhandelingen over de richtlijn zal dan ook zijn het streven naar een helder omschreven reikwijdte van de richtlijn.

Het Kabinet steunt het land-van-oorsprong-beginsel, maar plaatst daarbij wel een aantal belangrijke kanttekeningen. Met name moet, zoals de SER en de Raad van State terecht hebben opgemerkt, de reikwijdte van het beginsel helder worden geformuleerd. Voorts is voor het goede functioneren ervan een adequate handhaving en administratieve samenwerking vereist. Bovendien dienen de in de Kabinetsreactie genoemde sectoren van de werkingssfeer van de richtlijn c.q. het oorsprongslandbeginsel te worden uitgezonderd.

Het Kabinet steunt het SER advies inzake neutraliteit ten opzichte van het geldend arbeidsrecht. Hiertoe dient de relatie tussen de dienstenrichtlijn en het arbeidsrecht verder te worden verduidelijkt en dient zeker te worden gesteld dat het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) ten aanzien van arbeidscontracten en arbeidsrecht blijft gelden. Het huidige voorstel sluit op arbeidsrechtelijk gebied al de detacheringsrichtlijn en de Verordening Sociale Zekerheid uit van het land van oorsprongbeginsel. Echter om volkomen zeker te zijn dat de dienstenrichtlijn geen effect heeft op het geldend arbeidsrecht dient het EVO ten aanzien van arbeidsovereenkomsten(zie noot 18) uitdrukkelijk te worden uitgezonderd van het land van oorsprongbeginsel.

Voor de goede werking van het dienstenverkeer acht het Kabinet het van belang het land van oorsprongbeginsel toe te passen op contracten en aansprakelijkheid (zoals nu in het voorstel staat), wanneer het gaat om contracten en verplichtingen tussen bedrijven. Het land van oorsprongbeginsel dient op het terrein van contracten naar het oordeel van het Kabinet alleen van toepassing te zijn op «business to businessverhoudingen». Dit betekent, dat overeenkomsten met consumenten zonder beperking dienen te worden uitgezonderd. Voor wat betreft de niet-contractuele aansprakelijkheid dient het land van oorsprongbeginsel alleen te gelden voor aansprakelijkheid voortvloeiende uit «oneerlijke concurrentie» in «business to businessverhoudingen».

Het Kabinet wenst geen tijdelijke, maar permanente uitzonderingen op het land van oorsprongbeginsel voor gokactiviteiten, geldvervoer en inning van geldvorderingen (incassobureaus en deurwaarders). Harmonisatie is immers aangekondigd en dan ligt het niet voor de hand eerst nog tijdelijk het regime van de richtlijn van toepassing te doen zijn. Voor «particuliere beveiliging» dienen de noodzakelijke en proportionele integriteitseisen te kunnen worden gesteld. Kansspelen dienen onverminderd van de reikwijdte van de richtlijn te worden uitgezonderd. Het Hof van Justitie erkent zogenoemde «rule of reason-excepties». Het Hof heeft, op basis van het Verdrag, de lidstaten de mogelijkheid geboden om beperkingen op te leggen aan het vrij verkeer van diensten indien dit gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Het Kabinet is van oordeel dat de mogelijkheid van het inroepen van de «rule of reason-excepties» onverkort dient te blijven bestaan. Deze mogelijkheid zou door de Commissie na verloop van bijvoorbeeld vijf jaren kunnen worden geëvalueerd. Gedurende deze periode dienen de lidstaten eventueel genomen maatregelen die mogelijke handelsbelemmeringen kunnen inhouden voor dienstverleners - volgens een nader te bepalen, werkbare procedure - gemotiveerd te melden aan de Europese Commissie.

Het Kabinet wenst, in aansluiting op de Raad van State, geen generieke toepassing van de fictieve vergunningverlening. Bezien wordt in welke specifieke gevallen fictieve vergunningverlening wel eventueel aanvaardbaar en nuttig kan zijn.

De SER en de RvS vragen in het bijzonder de aandacht voor de praktische handhaving van het land van oorsprongbeginsel en de wederzijdse bijstand tussen de lidstaten. Een meer dwingende vorm van administratieve samenwerking is absoluut noodzakelijk voor het goed functioneren van het land van oorsprongbeginsel.
Het Kabinet is ook van mening dat een effectieve en adequate administratieve samenwerking tussen lidstaten essentieel is. Ten aanzien van de handhaving acht het Kabinet het noodzakelijk dat ondubbelzinnig wordt geregeld welke lidstaat welke regels handhaaft: de lidstaat van ontvangst of de lidstaat van oorsprong. Mede hiervoor zal de aandacht worden gevraagd.

Toelichting

Het Kabinet heeft drie specifieke vragen voorgelegd aan de SER:
- Hoe dient te worden omgegaan met de gevolgen van het land van oorsprongbeginsel voor de arbeidsmarkt en voor controle en handhaving?
- Welke sectoren dienen onder de richtlijn te vallen?
- Hoe verhoudt de dienstenrichtlijn zich tot het Verdrag?

Aan de Raad van State heeft het Kabinet de volgende (specifieke) vragen voorgelegd:
- Hoe verhoudt de in de richtlijn vastgelegde systematiek (zoals hierboven geschetst) zich tot het EG-verdrag en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen? Hoe beoordeelt de Raad het wegvallen van de rule-of-reason excepties en welke alternatieven ziet hij op dit terrein, waarmee een goede balans kan worden gevonden tussen het belang van een goed functionerende interne markt voor diensten enerzijds en de door het Hof erkende uitzonderingsgronden anderzijds?
- Op welke wijze verhoudt de voorgestelde richtlijn zich tot bestaand en toekomstig communautair acquis waaronder het internationaal privaatrecht, en welke gevolgen heeft dit voor de implementatie van dienstenrichtlijn en de implementatiewetgeving van andere communautaire rechtsinstrumenten?
- Welke gevolgen heeft de doorlichting van vergunningstelsels, het stelsel van fictieve vergunningverlening en de keuze voor één loket voor de werkzaamheden van de Nederlandse bestuursorganen?
- Met welke gevolgen dient de Nederlandse regering rekening te houden bij de invoering en toepassing van het beginsel van het land van oorsprong zoals neergelegd in de artikelen 16 tot en met 19 van de ontwerprichtlijn en welke visie heeft de Raad over dit beginsel?
- Op welke wijze zal de voorgestelde richtlijn invloed hebben op de in Nederland gereglementeerde beroepen en hoe verhoudt de dienstenrichtlijn zich op dit punt met andere communautaire rechtsinstrumenten?
- Hoe dient indachtig de uitgangspunten van de voorgestelde richtlijn, de administratieve samenwerking en handhaving te worden georganiseerd wil deze effectief zijn?
- Is de voorgestelde implementatietermijn haalbaar?

Hierna zal worden ingegaan op het advies van de SER en de voorlichting van de Raad van State en zal het Kabinet een reactie geven. Bij deze reactie komen achtereenvolgens aan de orde:
1. De reikwijdte van de dienstenrichtlijn
2. Het land van oorsprongbeginsel;
- de reikwijdte (de relatie met het arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties, de relatie met het internationaal privaatrecht - de relatie met het EG-Verdrag
3. De administratieve samenwerking, handhaving en flankerende maatregelen
4. De implementatie en de gevolgen van de dienstenrichtlijn voor de Nederlandse rechtsorde

1. De reikwijdte van de dienstenrichtlijn

Een zo breed mogelijk bereik van de richtlijn verdient in beginsel de voorkeur van de SER. Veel specifieke uitzonderingen en bijzondere bepalingen komen niet ten goede aan de consument en kunnen leiden tot een hoge regeldruk voor bedrijven.
Ook diensten van algemeen economisch belang dienen in principe onder de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Deze onderscheiden zich van «gewone diensten» door de aanwezigheid van publieke belangen met betrekking tot kwaliteit, toegankelijkheid en leveringszekerheid. De lidstaten moeten het publiek belang effectief kunnen blijven waarborgen. De dienstenrichtlijn biedt hiertoe voldoende waarborgen, aldus de SER. Gedurende het Luxemburgse voorzitterschap is in de tekst verduidelijkt dat de dienstenrichtlijn de definiëring, organisatie, financiering en het opleggen van specifieke verplichtingen ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang niet raakt.

De Raad van State geeft hier geen waardeoordeel. Hij constateert dat de richtlijn een brede werkingssfeer heeft en dat daardoor een groot aantal - zeer uiteenlopende - beleidsterreinen wordt geraakt. Tegelijkertijd merkt de Raad van State op dat de werkingssfeer van de richtlijn niet onbeperkt is en dat belangrijke dienstensectoren expliciet zijn uitgezonderd. De dienstenrichtlijn sluit aan bij het begrip «dienst» zoals geformuleerd in het EG-Verdrag(zie noot 19), het gaat om diensten die naar aard en inhoud te kwalificeren zijn als «economische activiteit».
Het strookt met het EG-Verdrag dat diensten van algemeen belang, die geen economische activiteiten zijn, buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen en diensten van algemeen economisch belang, juist omdat het economische activiteiten zijn en dus onder concurrentie worden aangeboden, wel onder de richtlijn vallen.

Volgens de Raad van State heeft de richtlijn nieuwe, vergaande gevolgen voor een groot aantal dienstensectoren (bijvoorbeeld de doorlichtingsoperatie van bestaande nationale stelsels en de aanmeldingsverplichting voor het vaststellen en handhaven van belemmeringen van het dienstenverkeer). Hierom is het van belang dat duidelijk is welke regelgeving onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn valt. De Raad van State beveelt daarom aan te streven naar een scherpere afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn.

Ten aanzien van de reikwijdte steunt het Kabinet het advies van de SER dat een zo breed mogelijk bereik van de richtlijn in beginsel de voorkeur verdient, omdat de richtlijn vooral beoogt het grensoverschrijdende dienstenverkeer te vergemakkelijken voor die sectoren waar concurrentie reeds een normale zaak is. Dit geldt overigens niet voor die sectoren waarvoor al eigen regimes gelden, zoals vervoer en financiële diensten, die daarom terecht van de werking van de richtlijn zijn uitgesloten. Het Kabinet is van mening dat ook belastingen dienen te worden uitgezonderd van de richtlijn. Het Kabinet is - met de Raad van State - van mening dat het van wezenlijk belang is de reikwijdte helder af te bakenen. Op deze wijze kan vooral worden bevorderd dat de richtlijn ook echt een succesvol instrument wordt en zullen onnodige problemen met betrekking tot de implementatie en de doorlichtingsoperatie worden voorkomen.

Ten aanzien van de diensten van algemeen economisch belang onderschrijft het Kabinet het advies van de SER om diensten van algemeen economisch belang onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn te laten vallen. De dienstenrichtlijn kan nuttige effecten hebben op de diensten van algemeen economisch belang, zoals het creëren van een beter level playing field, verbeterde toepassing van de interne marktregels waar deze gelden, meer transparantie en verminderde administratieve lasten. Het Kabinet is van mening dat de tekst van het Luxemburgse voorzitterschap voldoende waarborgen biedt om de publieke belangen met betrekking tot kwaliteit, toegankelijkheid en leveringszekerheid zeker te stellen. Ik verwijs U verder naar de bijlage bij deze kabinetsreactie over de effecten van de dienstenrichtlijn op de diensten van algemeen economisch belang.

Diensten op het gebied van de gezondheidszorg
Ten aanzien van gezondheidszorg en de dienstenrichtlijn stelt de SER dat een effectieve opening van zorgmarkten het aanbod van zorgdiensten kan verruimen en dat daardoor de kostenontwikkeling in de zorg en de wachtlijstenproblematiek kunnen worden gematigd. De SER stelt dat nadrukkelijk de pluspunten en de kansen moeten worden meegewogen die het opnemen van gezondheidszorg in de dienstenrichtlijn biedt. Deze pluspunten (codificatie van de rechtspraak over vergoeding van extramurale zorg in een andere lidstaat zonder voorafgaande toestemming, algemene bepalingen over bijstand aan afnemers, informatie over dienstverrichters en hun diensten en beroepsverzekeringen en -waarborgen) betreffen de verduidelijking en versterking van de positie van afnemers van gezondheidsdiensten. Wel dient volgens de SER in de richtlijn te worden verduidelijkt welke ruimte resteert voor het stellen van medischethische eisen.

Het Kabinet onderschrijft de bevindingen van de SER ten aanzien van de gezondheidszorg en de dienstenrichtlijn. Het Kabinet is van mening dat de dienstenrichtlijn de lidstaten voldoende ruimte biedt om kwaliteit en bestendige toegankelijkheid van de zorg te blijven waarborgen. De dienstenrichtlijn zal ten opzichte van de huidige situatie niet leiden tot extra toegang van Nederlandse verzekerden tot zorg in het buitenland. De bepalingen in de Richtlijn vormen een bestendiging van al geldende bepalingen met betrekking tot zorg in het buitenland en zullen dan ook niet leiden tot extra uitgaven binnen het Budgettair Kader Zorg. Zoals eerder aan Uw Kamer aangegeven(zie noot 20) blijft het Kabinet zich er bij de onderhandelingen voor inzetten om diensten voorzover zij een medisch-ethische dimensie hebben, uit te zonderen van de reikwijdte van de richtlijn. Voor een meer gedetailleerde uiteenzetting over de relatie tussen de dienstenrichtlijn en medische zorgdiensten verwijs ik U naar de notitie die ik samen met de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Kamer als bijlage over dit onderwerp heb toegevoegd aan deze Kabinetsreactie.

2. De dienstenrichtlijn en het Verdrag; het land van oorsprongbeginsel

Reikwijdte land van oorsprongbeginsel
Het land van oorsprongbeginsel is van groot belang voor het functioneren van de interne markt voor diensten, aldus het SER-advies. Wel moeten er meer waarborgen komen voor het functioneren van dit beginsel. Zowel de SER als de Raad van State zijn van oordeel dat het land van oorsprongbeginsel neutraal dient te werken ten aanzien van het arbeidsrecht en overeenkomsten tussen dienstverrichters en consumenten. Om zeker te stellen dat de dienstenrichtlijn geen effect heeft op het geldend arbeidsrecht en consumentenovereenkomsten, dient het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) ten aanzien van arbeidsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten uitdrukkelijk te worden uitgezonderd van het land van oorsprongbeginsel. Ook achten beide organen het van belang dat de reikwijdte van het beginsel beter wordt afgebakend. Dit betreft mede de relatie tussen het land van oorsprongbeginsel en internationaal privaatrecht. De SER geeft hierbij aan dat het van belang kan zijn, voor de goede werking van het dienstenverkeer, om het land van oorsprongbeginsel ook toe te passen op contracten en aansprakelijkheid, met name wanneer het gaat om contracten en verplichtingen tussen bedrijven onderling.

Het Kabinet steunt het land van oorsprongbeginsel. Het land van oorsprongbeginsel is gebaseerd op het klassieke concept van wederzijdse erkenning en wederzijds vertrouwen in elkaars regelgeving en beoogt een functionerende interne markt praktisch mogelijk te maken, zonder op elk terrein tot specifieke harmonisatie over te gaan. Bij het vrije verkeer van goederen heeft dit goed gewerkt. Echter, onverkorte toepassing van het land van oorsprongbeginsel kan door grote verschillen tussen de wetgeving van de lidstaten leiden tot onwenselijke situaties met, mede daardoor, het risico van onnodige belasting van de rechterlijke macht. Daarom wenst het Kabinet een betere afbakening van dit beginsel, bijvoorbeeld door arbeidsovereenkomsten geheel uit te zonderen van het land van oorsprongbeginsel met als doel neutraliteit ten opzichte van het geldend arbeidsrecht. Hiermee onderschrijft het Kabinet het oordeel van de SER en de Raad van State dat voor arbeidsovereenkomsten het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) exclusief moet blijven gelden, omdat dit werknemers en consumenten een betere bescherming biedt. In het verlengde hiervan is het Kabinet onverkort van oordeel dat een uitzondering op het land van oorsprongbeginsel wenselijk is, voor zover het arbeidsovereenkomsten betreft.
Voorts dient de reikwijdte van het land van oorsprongbeginsel concreet te worden omschreven, en dienen de woorden «met name» uit het beginsel te worden geschrapt, vergelijk artikel 16, eerste lid van de richtlijn. Bovendien dient ondubbelzinnig vast komen te staan of de reikwijdte ook inhoudt de eisen inzake meetmethoden en inzake apparaten en producten die bij de uitoefening van de dienst worden toegepast, gehanteerd of gebruikt.
Het is thans slechts duidelijk wat er niet onder het beginsel valt, namelijk indien en voor zover in artikel 17 vermelding plaatsvindt. Het zou het succes van de dienstenrichtlijn bevorderen en de kwaliteit van de communautaire regelgeving ten goede komen indien in de richtlijn expliciet zou worden aangeven in welke gevallen het land van oorsprongbeginsel van toepassing is.

Nederland wenst de in artikel 17 opgenomen uitzondering van het land van oorsprongbeginsel uit te breiden met niet-locatie-gebonden milieuen veiligheidsmaatregelen. De precieze formulering dient verder te worden uitgewerkt. Hetzelfde geldt voor dierenwelzijn. «Kansspelen» dienen zonder meer van de reikwijdte van de gehele richtlijn te worden uitgezonderd. Voor «particuliere beveiliging» moeten noodzakelijke en proportionele integriteitsvereisten kunnen worden gesteld. Verder heeft het Kabinet bij haar eerste appreciatie van de dienstenrichtlijn al aangegeven dat Nederland, onder meer, ook fraudebestrijding, het collectief beheer van auteursrechten, publieke omroepbestel, geldtransporten en taken van gerechtsdeurwaarders wenst uit te zonderen van het land van oorsprongbeginsel (Tweede Kamer, 2003/04, 21 501-30, nr. 59, p. 5).
De richtlijn bevat ook tijdelijke uitzonderingen op het land van oorsprongbeginsel (art. 18). Het ligt naar het oordeel van het Kabinet niet voor de hand om, indien harmonisatie is aangekondigd, eerst nog voor de desbetreffende terreinen tijdelijk het regime van de richtlijn te laten gelden.

Het Kabinet meent dat het land van oorsprongbeginsel op het terrein van contracten alleen van toepassing moet zijn voor «business to businessverhoudingen », dus uitsluitend in de relatie van ondernemingen onderling. Voor de niet-contractuele aansprakelijkheid zou het land van oorsprongbeginsel alleen moeten gelden voor aansprakelijkheid voortvloeiende uit «oneerlijke concurrentie» in «business to businessverhoudingen ». Voor andere vormen van niet-contractuele aansprakelijkheid zou dan in de toekomst de ontwerp-Verordening Rome II gelden.

Terecht stelt de SER dat de werking van het oorsprongslandbeginsel wordt afgebakend door het vestigingsbegrip en dat een belangrijk aspect van de administratieve samenwerking tussen de lidstaten betreft het voorkómen van postbusondernemingen, die ten onrechte een beroep doen op de werking van het oorsprongslandbeginsel. Om die reden acht het kabinet het wenselijk dat de dienstenrichtlijn voor het invullen van het vestigingsbegrip rekening houdt met de criteria door die hiervoor door het Hof van Justitie zijn ontwikkeld, zoals een vaste inrichting, de duur van de dienstverlening, de frequentie, de regelmaat en de continuïteit ervan.

De Raad van State heeft ook aandacht gevraagd voor de gevolgen van het oorsprongslandbeginsel voor de strafrechtstoepassing in geval van grensoverschrijdende dienstverrichting. Het oorsprongslandbeginsel kan er bijvoorbeeld toe leiden dat buitenlandse dienstverrichters in Nederland niet vervolgd kunnen worden voor het begaan van in Nederland strafbaar gestelde feiten, omdat de betrokken gedragingen niet strafbaar zijn gesteld in het land van oorsprong. Een dergelijke situatie staat haaks op het fundamentele beginsel in het strafrecht dat het land waar het strafbare feit is gepleegd primair bevoegd is om daartegen strafrechtelijk op te treden. Het Kabinet acht zulks niet aanvaardbaar. Het meent daarom dat het nationale strafrecht en strafprocesrecht expliciet van de richtlijn moeten worden uitgezonderd.

De verhouding tussen de dienstenrichtlijn en het EG-Verdrag
De SER stelt dat het vrij verkeer van diensten behoort tot de fundamentele vrijheden van het EU-Verdrag. Hoewel dit principe al in het Verdrag van Rome is vastgelegd, is het vrij verkeer van diensten onvoldoende gerealiseerd. Een belangrijk deel van de interne markt blijft hiermee onvoltooid. Vandaar dat, naar de mening van de SER, een communautair regelgevend kader van belang is, om te komen tot een efficiëntere allocatie en grotere dynamiek voor het dienstenverkeer enerzijds en bescherming van wezenlijke belangen door harmonisatie en beleidscoördinatie anderzijds. De dienstenrichtlijn vormt dit communautaire regelgevende kader.

De Raad van State meldt in zijn voorlichting dat het land van oorsprongbeginsel
als principe niet nieuw is en verwijst naar het beginsel van wederzijdse erkenning op het terrein van het vrije verkeer van goederen. Dit beginsel is later ook toegepast op diensten en ook in verschillende richtlijnen op het terrein van diensten toegepast. Volgens de Raad zijn de uitgangspunten van het land van oorsprongbeginsel en van het beginsel van wederzijdse erkenning gelijk en zit het verschil vooral in de beperkingen op het beginsel van wederzijdse erkenning die de lidstaten kunnen stellen om bij het ontbreken van harmonisatie bepaalde belangen te behartigen.

Het Hof van Justitie EG heeft, op basis van het Verdrag, de lidstaten de mogelijkheid geboden om beperkingen op te leggen aan het vrij verkeer van diensten indien dit gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Deze zogenaamde «rule of reason» excepties komen bovenop de al in het EG-Verdrag zelf voorziene excepties uit hoofde van bijvoorbeeld de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid. In het kader van de rule of reason kunnen lidstaten nationaal beleid rechtvaardigen met thans een achttiental excepties, waaronder een beroep op dwingende eisen van consumentenbescherming, bescherming van de intellectuele eigendom, eerlijke handelspraktijken, tegengaan van fraude, doeltreffendheid van de fiscale controles, milieubescherming, sociaal beleid, bescherming van de taal, persvrijheid en pluriformiteit van de media, en met name ook respect voor fundamentele en mensenrechten in het algemeen.

Met de dienstenrichtlijn worden de uitzonderingsgronden beperkt tot de uitzonderingsgronden genoemd in het Verdrag, waarmee een beroep op de genoemde «rule of reason» excepties niet meer mogelijk zou zijn.

De SER is van mening dat deze inperkingen acceptabel zijn, mits er een zekere fasering wordt betracht en de aanbevelingen op het terrein van flankerende maatregelen worden gerealiseerd. Dit veronderstelt volgens de SER met name een meer dwingende administratieve samenwerking en een betere afbakening van de reikwijdte van het land van oorsprongbeginsel. Voor wat betreft de fasering doet de SER de aanbeveling om tijdelijk (tot 2010) de mogelijkheid voor lidstaten open te houden om uit hoofde van de door het Hof van Justitie erkende uitzonderingsgronden maatregelen te nemen tegen een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener. Gedurende deze overgangsperiode zouden eventuele maatregelen van lidstaten tegen bedoelde dienstverleners per geval gemotiveerd moeten worden gemeld bij de Europese Commissie en kan de Commissie indien nodig harmonisatievoorstellen doen voor 2010. De SER hecht hierbij veel waarde aan het belang van «flankerende maatregelen» of aanvullende harmonisatie.

De Raad van State daarentegen is geen voorstander van het categorisch uitsluiten van de «rule of reason-jurisprudentie» van het Hof van Justitie. Volgens de Raad van State beperkt de voorgestelde richtlijn de mogelijkheid van lidstaten, om nationale maatregelen te nemen ter behartiging van algemene belangen, te veel. Dit is met name problematisch omdat er geen harmonisatie voor in de plaats komt. De Raad oppert een structurele invlechting van de «rule of reason», zodat een open stelsel van beperkingsmogelijkheden blijft gehandhaafd. Daarmee kan het voorgestelde toetsingskader tevens meegroeien met de dynamiek van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Het Kabinet heeft eerder aangegeven het voorstel van de SER nader te bezien en hierbij een goed evenwicht te willen vinden tussen het belang van een goed functionerende interne markt en de door het Hof erkende en mogelijk nog te erkennen uitzonderingsgronden. Het Kabinet is van oordeel dat de mogelijkheid om de door het Hof van Justitie ontwikkelde of nog te ontwikkelen rule of reason-excepties in te roepen, onverkort moet blijven bestaan. Het gaat daarbij immers er niet om de dienstenmarkt af te schermen, maar veeleer om de bevoegdheid en het behoud van de mogelijkheid om met wezenlijke belangen rekening te kunnen blijven houden. Deze mogelijkheid zou door de Commissie na verloop van bij voorbeeld vijf jaren kunnen worden geëvalueerd. Gedurende deze periode dienen de lidstaten eventueel genomen maatregelen die mogelijke handelsbelemmeringen kunnen inhouden voor dienstverleners - volgens een nader te bepalen, werkbare procedure - gemotiveerd te melden aan de Europese Commissie. Dit zal ertoe bijdragen dat lidstaten van deze mogelijkheid geen oneigenlijk gebruik maken c.q. ongerechtvaardigde belemmeringen opwerpen tegen het vrije verkeer van diensten.

3. Administratieve samenwerking, handhaving en flankerende Maatregelen

Belang van administratieve samenwerking
De SER acht het vertrouwen in een efficiënte samenwerking tussen de lidstaten en een effectieve handhaving van essentieel belang voor het goed functioneren van het land van oorsprongbeginsel. Goede handhaving zal het vertrouwen tussen lidstaten in elkaars regelgeving versterken.
Het systeem van administratieve samenwerking dient verder te worden uitgewerkt en een meer dwingend karakter te krijgen. Ook acht de SER het wenselijk dat de Commissie een duidelijker rol krijgt in het toezicht en de uitvoering van de administratieve samenwerking tussen de lidstaten. De SER stelt dat Nederland, net als de andere lidstaten, de periode tot 2010 zal moeten benutten om op nationaal niveau een goede taakverdeling en afstemming tot stand te brengen tussen de autoriteiten die bij de handhaving van de dienstenrichtlijn zijn betrokken en om te investeren in een goede administratieve samenwerking met de autoriteiten in andere lidstaten.

De Raad van State geeft aan dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar voren komt, dat de lidstaten in het kader van het Gemeenschapsrecht met elkaar moeten samenwerken. Volgens de Raad dwingt het in de jurisprudentie ontwikkelde principe van wederzijdse erkenning de lidstaten reeds nu tot samenwerking. In verschillende richtlijnen en verordeningen zijn ter zake nadere regels gegeven. Volgens de Raad van State vereisen het brede karakter van de administratieve samenwerking en de noodzaak (wederzijdse afhankelijkheid) van het goed functioneren van de wederzijdse bijstand in de eerste plaats dat duidelijk wordt geregeld welke lidstaat welke regels handhaaft. Verder is het volgens de Raad van State van essentieel belang dat het stelsel van de wederzijdse bijstand efficiënt functioneert. De Raad van State stelt zich voor dat voor het instellen van een contactpunt ten behoeve van de wederzijdse bijstand wordt aangesloten bij de structuren zoals die in het voorstel zijn voorzien voor het ene loket.

Het Kabinet deelt de mening van de SER en van de Raad van State ten aanzien van het wezenlijke belang van efficiënte en meer dwingende administratieve samenwerking en de mogelijkheid van een adequate handhaving voor het goed en soepel functioneren van het land van oorsprongbeginsel. Verdere invulling hiervan is absoluut noodzakelijk. Hierbij zal een kwalitatief goede bestuursrechtelijke handhaving een bijzonder punt van aandacht zijn. Zoals eerder aangegeven(zie noot 21) is Nederland voorstander van versnelde procedures en vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven. Ook moeten de uitvoeringskosten voor de overheid zoveel mogelijk beperkt blijven. Zoals eerder aangegeven, meent het Kabinet met de Raad van State dat ook duidelijkheid nodig is omtrent de vraag welke lidstaat welke regels handhaaft: de lidstaat van oorsprong of de lidstaat van ontvangst. Voorkoming van situaties waarbij het Nederlandse bestuursrecht niet effectief kan worden gehandhaafd zal daarom een bijzonder punt van aandacht zijn bij de onderhandelingen over administratieve samenwerking. Lidstaten werken nu reeds samen met de Commissie aan een prototype voor een systeem voor administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand. Naar verwachting is dit prototype eind 2005 gereed, waarna kan worden aangevangen met de bouw van het feitelijke systeem. Dit sluit aan bij bestaande initiatieven op het terrein van samenwerking, zoals bijvoorbeeld SOLVIT(zie noot 22).

Handhaving, controle en de arbeidsmarkt
Specifiek met betrekking tot de arbeidsmarkt wijst de SER tevens op het belang van goede handhaving en controle in de lidstaten. Goede handhaving zal volgens de SER het vertrouwen tussen lidstaten in elkaars regelgeving versterken. Het systeem van administratieve samenwerking dient daarom verder te worden uitgewerkt en een meer dwingend karakter te krijgen. Voor het ter beschikking stellen van werknemers schaft de dienstenrichtlijn terecht een aantal onevenredige vereisten af. Het verbod op een meldingsplicht gaat echter te ver en beperkt de mogelijkheid tot handhaving te zeer, aldus de SER. Met betrekking tot de meldingsplicht ter handhaving van regelgeving bij detachering van derdelanden onderdanen steunt de SER de voorgestelde amendering door het Luxemburgs Voorzitterschap. Dit voorstel laat het mogelijk een meldingsplicht op te leggen aan dienstverleners bij of na binnenkomst in het werkland.

Het Kabinet is het eens met de SER dat een juiste balans moet worden gevonden tussen enerzijds het afschaffen van onnodige administratieve lasten en anderzijds de mogelijkheid te bieden voor goede handhaving. Een meldingsplicht voor dienstverleners uit de EU die gebruik maken van eigen personeel waarvoor het vrij werknemersverkeer nog niet geldt kan hiertoe noodzakelijk zijn, mits proportioneel, laagdrempelig en aansluitend bij bestaande verplichtingen (zoals melding voor aanvang van werkzaamheden). Het Kabinet wenst geen nieuwe belemmeringen te introduceren.
Wel moet onder de dienstenrichtlijn de mogelijkheid blijven bestaan om, gedurende de overgangsperiode voor het vrij verkeer van werknemers, een tewerkstelling te vragen in geval van dienstverlening welke uitsluitend bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Tenslotte wenst het Kabinet, zoals de SER adviseert, ter voorkoming van misverstanden, zeker te stellen dat het recht van het gastland tot invulling van het werknemersbegrip ook wordt gerespecteerd voor gevallen die buiten de werkingssfeer van de detacheringsrichtlijn vallen.

4. De implementatie en de gevolgen van de dienstenrichtlijn voor de Nederlandse rechtsorde

Implementatietermijn
De Raad van State heeft geconstateerd dat de richtlijn een aantal ingrijpende maatregelen vergt. Zo moet onder andere worden voorzien in één loket, dient wet- en regelgeving van centrale en decentrale overheden, zelfstandige bestuursorganen en beroepsgroepen te worden gescreend en waar nodig aangepast en dient een aantal materiële normen uit de richtlijn zelf te worden omgezet in Nederlandse wetgeving. De Raad van State wijst er met juistheid op dat bij deze processen zeer veel instanties zijn betrokken en dat een periode van twee jaar te kort kan zijn om één en ander af te ronden. Niettemin stelt de Raad van State dat een implementatietermijn die - zoals in de richtlijn - is gekoppeld aan de datum van inwerkingtreding van de richtlijn, beter is dan een vaste datum, die immers als nadeel heeft dat de implementatietermijn korter wordt naarmate de onderhandelingen over het voorstel langer duren.

De inzet van het Kabinet bij de onderhandelingen over de dienstenrichtlijn is erop gericht te komen tot een ambitieuze, maar tegelijkertijd realistische implementatietermijn. Het Kabinet houdt eraan vast dat de implementatietermijn gekoppeld blijft aan de datum van inwerkingtreding van de richtlijn, zoals thans voorzien.

Screening
De SER stelt dat de screeningsverplichting uit de dienstenrichtlijn voor de lidstaten een goede aanleiding vormt om de publieke belangen die met het functioneren van bepaalde sectoren en vrije beroepen zijn gemoeid en de wijze waarop deze belangen worden geborgd, tegen het licht te houden. Het betreft immers vereisten die door het Hof van Justitie niet zijn toegestaan(zie noot 23) of vereisten die slechts onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan(zie noot 24).

De Raad van State merkt op dat de in de dienstenrichtlijn voorziene screening ziet op nationale wetgeving die niet strekt tot implementatie van Europese regels. Dit brengt mee dat de nationale wetgeving die doorgelicht moet worden, onderscheiden dient te worden van implementatiewetgeving. Volgens de Raad van State kan de brede werkingssfeer van de richtlijn onduidelijkheden geven. De Raad van State beveelt daarom aan de aandacht in eerste instantie te richten op die regelcomplexen, waarvan duidelijk is dat deze onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
Volgens de Raad van State belet niets instanties om reeds nu voorbereidingen te treffen in de vorm van het opzetten van een coördinatiestructuur, het doorlichten en inventariseren van relevante regels en dergelijke. De Raad merkt in dat verband op dat het voorstel voor de dienstenrichtlijn reeds in februari 2004 is ingediend door de Commissie.

Het Kabinet is van mening dat de screeningsoperatie een belangrijk onderdeel van de richtlijn is om een daadwerkelijke interne markt voor diensten te realiseren. Het Kabinet onderkent dat het een omvangrijke operatie betreft waarbij veel personen en instanties betrokken zijn, hetgeen de nodige tijd in beslag zal nemen. Om die reden is een «interdepartementale werkgroep coördinatie screening dienstenrichtlijn» ingesteld, ressorterend onder de Interdepartementale Commissie Europees recht (ICER). Nu de contouren van de screeningsoperatie duidelijker zijn is deze werkgroep onlangs aangevangen met haar werkzaamheden, te weten het inventariseren van relevante regelgeving en de mogelijke effecten van de dienstenrichtlijn hierop. Opgemerkt dient te worden dat Nederland reeds enige jaren een systeem kent waarin alle Hofuitspraken worden gescreend op mogelijke effecten voor Nederlandse regelgeving.

Budgettaire consequenties en gevolgen administratieve lasten
De SER gaat expliciet in op ramingen van het CPB en Copenhagen Economics over de economische effecten van de dienstenrichtlijn. De studies, zo stelt de SER, geven een overwegend positief beeld van de directe economische effecten van invoering van de dienstenrichtlijn. Het CPB voorziet een toename van grensoverschrijdende handel tussen de 15 en 30 procent en een toename van de voorraad directe investeringen in diensten tussen de 20 en 35 procent. De Nederlandse handel groeit naar verwachting met ongeveer 7 procent, directe investeringen nemen met ongeveer 20 procent toe. De werkgelegenheid in Nederland neemt volgens de SER per saldo met 24 000 banen toe. Copenhagen Economics, zo stelt de SER, houdt in zijn raming ook rekening met effecten van invoering van de richtlijn op andere sectoren, door het doorberekenen van lagere prijzen aan afnemers van diensten, en raamt welvaarteffecten. De uitkomsten voorzien een welvaartgroei van 37 miljard euro voor de EU die gepaard zal gaan met een groei in werkgelegenheid met 600 000 banen. Nederland is naar verwachting één van de sterkst profiterende landen, met een welvaartsgroei van 1,3 procent. Bovengenoemde uitkomsten zijn te beschouwen als minimumschattingen omdat ze indirecte, dynamische effecten op langere termijn - door toegenomen concurrentie, hogere arbeidsproductiviteit en specialisatie - buiten beschouwing laten.
Daar staat tegenover dat de implementatie van de dienstenrichtlijn leidt tot substantiële incidentele en structurele kosten voor verschillende departementen, de rechterlijke macht, handhavingsinstanties en decentrale overheden. Deze kosten worden naar huidige inzichten met name veroorzaakt door de verwachte toename van rechtspraak die een extra beslag op het justitiële apparaat legt, de vereiste intensiteit van wederzijdse administratieve samenwerking.
Hierbij dient opgemerkt te worden dat de richtlijn nog volop in bewerking is en het mede daarom niet mogelijk is om een precieze berekening van de kosten te maken. Een reële inventarisatie van de kosten is daarom van groot belang. Deze kosten dienen evenwel in het licht gezien te worden van de baten. De verhouding tussen kosten en baten van de richtlijn blijft een belangrijke overweging bij de Nederlandse inzet in Brussel. Het kabinet zal in een stadium waarin de contouren van de richtlijn meer duidelijk zijn een aangepaste raming maken van de kosten en de baten van de richtlijn en deze aan de Kamer presenteren.

De Minister van Economische Zaken

---

(1) Zie bijvoorbeeld richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (PbEG L 34), laatstelijk gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PbEG 2003 L 33).
(2) Zie voor een overzicht van de door het HvJ EG geaccepteerde rechtvaardigingsgronden: Kapteijn / VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 6e druk 2003, blz. 627-629.
(3) Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van de Europese Unie van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten ("Televisie zonder grenzen") (PbEG L 298, gewijzigd bij Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, PbEG L 202).
(4) Vgl. de Mededeling van de Commissie inzake diensten van algemeen belang, Pb EG 2001, C 17 (punt 30).
(5) In overweging 16 van de considerans bij de ontwerp-richtlijn is een en ander slechts beperkt weergegeven.
(6) Interinstitutioneel dossier: 2004/2001 (COD), 10 januari 2005, nr. 5161/05.
(7) Zo zijn belangrijke rechtvaardigingsgronden als de fiscale coherentie (zie zaak C-204/90, Bachmann, Jurispr. 1992, blz. I-249) en het verzekeren van het financiële evenwicht van de sociale zekerheid (C-158/96, Kohll, Jurispr. 1998, blz. I-1931) pas in de jaren '90 tot ontwikkeling gekomen.
(8) Zie SER-advies, paragraaf 5.5.3 en Rapport d'information van de Franse Assemblée Nationale van 2 februari 2005, nr. 2053, paragraaf IV, onder A.2.b.2.
(9) Daarin verschilt deze aanmeldingsverplichting van die voor technische voorschriften (rl 98/34/EG) waarvoor uitgangspunt is dat de regeling pas mag worden ingevoerd na aanmelding. In het interinstitutionele dossier (2004/2001 (COD), 10 januari 2005, nr. 5161/05) is echter een nieuwe overweging 36bis opgenomen, waarin wordt gesteld dat de aanmeldingsprocedure in het voorstel kan vervallen indien de werkingssfeer van richtlijn 98/34/EG wordt uitgebreid.
(10) In het interinstitutionele dossier (2004/2001 (COD), 10 januari 2005, nr. 5161/05) is aan artikel 6 toegevoegd, dat de instelling van het ene loket geen invloed heeft op de taak- en de bevoegdheidsverdeling tussen de instanties in elke lidstaat.
(11) Zie jaarverslag van de Raad van State 2003, blz. 57/58.
(12) Voor een overzicht zie Kapteijn / VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, 6e druk 2003, blz. 610-612 (vestiging) en 630-631 (diensten).
(13) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende de erkenning van beroepskwalificaties (COM (2002) 119 def., PbEG C 181). Op 23 december 2004 is over het voorstel een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld door de Raad van de Europese Unie. Verwacht mag worden dat het voorstel binnen afzienbare tijd wordt aangenomen.
(14) Zie ook het advies van de Raad van State van 8 april 2004 betreffende het ontwerp-kabinetsstandpunt inzake de wenselijkheid van bijzondere bepalingen voor tijdige implementatie van Europese richtlijnen (Kamerstukken I 2004/05, 29 200 VI, F).
(15) Kamerstukken 21 501-30, nr. 96.
(16) Tweede Kamer, 2003/04, 21 501-30, nr. 59.
(17) Zoals eerder aangegeven in de brief aan de Tweede Kamer van 20 september 2004. Kamerstuk 21 501-30, nr. 116.
(18) Inclusief artikel 6 van het EVO.
(19) Artikel 50 EG-Verdrag.
(20) Kamerstukken 21 501-30, nr. 59.
(21) Brief van de Minister van Economische Zaken van 20 september 2004, Kamerstukken 21 501-30, nr. 59.
(22) SOLVIT is een voorbeeld van succesvolle administratieve samenwerking: SOLVIT is een loket voor bedrijven en burgers waar klachten over het functioneren van de interne markt kunnen worden ingediend en gestreefd wordt deze in een korte periode op te lossen door administratieve samenwerking.
(23) Artikel 14 betreft de verboden vereisten.
(24) Artikel 15 betreft te evalueren vereisten.