Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels inzake het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes bestemd voor omroepzendernetwerken (Besluit medegebruik omroepzendernetwerken).
- Kenmerk
- W10.02.0505/II
- Datum advies
- 14 februari 2003
- Vindplaats
- Bijvoegsel Staatscourant 8 juli 2003, nr 128
- Economische Zaken en Klimaat
- Algemene maatregel van bestuur
Toon inhoud
Volledige tekst
Ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels inzake het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes bestemd voor omroepzendernetwerken (Besluit medegebruik omroepzendernetwerken).
Bij Kabinetsmissive van 7 november 2002, no.02.005006, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit met nota van toelichting houdende regels inzake het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes bestemd voor omroepzendernetwerken (Besluit medegebruik omroepzendernetwerken).
Het ontwerpbesluit strekt tot uitvoering van artikel 3.12, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), en geeft regels die partijen - houders van omroepzendernetwerken en verzoekers tot medegebruik van dergelijke netwerken - in acht moeten nemen bij de behandeling van verzoeken tot medegebruik. Het betreft in het bijzonder procedureregels, zoals termijnen die gelden bij de behandeling van een verzoek tot medegebruik, de verplichting de beslissing op het verzoek deugdelijk te motiveren, het beschikbaar stellen van gegevens die nodig zijn voor zowel het verzoek als de beslissing daarop, en de vergoeding die voor het medegebruik in rekening mag worden gebracht.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar vraagt zich af hoe het ontwerpbesluit aansluit bij toekomstige regelgeving ter implementatie van de nieuwe Open Network Provisions (ONP)-richtlijnen.(zie noot 1) Daarnaast maakt de Raad opmerkingen over het verstrekken van gegevens, en de omvang van de vergoeding voor het medegebruik en het mededingingsrecht. Het college is van oordeel dat in verband daarmee de nota van toelichting en eventueel het ontwerpbesluit en de toelichting daarop aanpassing behoeven.
1. Inbedding in nieuwe ONP-kader
De in het ontwerpbesluit geregelde materie valt onder de reikwijdte van de Toegangsrichtlijn en de Kaderrichtlijn. De verwachting is dat het wetsvoorstel ter
implementatie van deze richtlijnen (en de andere richtlijnen, die samen het nieuwe ONP-kader vormen) op korte termijn bij de Raad aanhangig wordt gemaakt.
Nu de nota van toelichting niet ingaat op de richtlijnen en de implementatie daarvan, is het op voorhand lastig te beoordelen of de voorgestelde regeling daarbij aansluit.
Zo geldt thans dat de wet automatisch (toegangs)verplichtingen verbindt aan de aanwijzing door de toezichthouder van een partij met aanmerkelijke marktmacht (vergelijk artikel 6.4 Tw). Het ontwerpbesluit legt aan marktpartijen, ook al zijn die niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, verplichtingen op. Volgens de nieuwe ONP-richtlijnen kan de wet evenwel niet meer automatisch (toegangs)verplichtingen aan de aanwijzing verbinden; die verplichtingen moet de toezichthouder afzonderlijk opleggen en motiveren (zogenaamde ex ante verplichtingen).Zo geldt als één van de uitgangspunten van de nieuwe ONP-richtlijnen dat de wet niet meer automatisch (toegangs)verplichtingen verbindt aan de aanwijzing door de toezichthouder van een partij met aanmerkelijke marktmacht; die verplichtingen moet de toezichthouder per stuk opleggen en motiveren (de zogenaamde ex ante verplichtingen). Het ontwerpbesluit daarentegen legt aan marktpartijen, ook al zijn die niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, verplichtingen op. Uitgaande van de huidige Tw is dat begrijpelijk, aangezien daarin niet is voorzien in een wettelijke basis voor de Onafhankelijke post- en telecommunicatie-autoriteit (OPTA) om houders van omroepzendernetwerken aan te wijzen als aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht. Op voorhand is echter niet uit te sluiten dat de Tw op dit punt wordt gewijzigd. In dat geval zal ook het ontwerpbesluit moeten worden aangepast.
Daarnaast is het zeer waarschijnlijk dat het in het ontwerpbesluit gebezigde onderscheid tussen omroepzendernetwerken en andere netwerken komt te vervallen, aangezien de Kaderrichtlijn uitgaat van het begrip "elektronische-communicatienetwerk"; daaronder vallen zowel omroepzendernetwerken als omroepnetwerken. De vraag rijst welke consequenties dit heeft voor het ontwerpbesluit.
De Raad adviseert in de nota van toelichting in te gaan op de gevolgen voor het ontwerpbesluit van de nieuwe ONP-richtlijnen en de omzetting daarvan in het Nederlandse recht.
2. Verstrekken van gegevens
De beschikbaarheid van gegevens bij de verschillende partijen is cruciaal om een verzoek tot medegebruik te kunnen indienen en om dit adequaat te kunnen behandelen, aldus de toelichting.(zie noot 2) Ook het college van de Onafhankelijke post- en telecommunicatie-autoriteit (OPTA) wijst op het belang van (spoedige) beschikbaarheid van de juiste informatie.(zie noot 3)
Het voorgestelde systeem van informatieverschaffing voorziet in twee opeenvolgende fasen: eerst moet een verzoeker tot medegebruik vragen om de gegevens vermeld in het voorgestelde artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit. De ontvanger van dat verzoek is verplicht die gegevens binnen twee weken te verstrekken (fase 1). Daarna pas kan de verzoeker een (gericht) verzoek tot medegebruik als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het ontwerpbesluit richten tot de ontvanger, die vervolgens een week de tijd heeft om mee te delen welke (aanvullende) gegevens nodig zijn om op het verzoek te beslissen (fase 2).
Het college vraagt zich af waarom in het ontwerpbesluit niet de verplichting voor de ontvanger is opgenomen reeds in fase 1 mee te delen, over welke gegevens hij dient te beschikken om te kunnen beslissen op het verzoek tot medegebruik. Zodra een verzoek om gegevens als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit is ontvangen, weet de ontvanger (als bedoeld in artikel 2, eerste lid, en mede gelet op artikel 4, tweede lid) immers om welk(e) antenne-opstelpunt(en) het gaat.
De Raad adviseert in de nota van toelichting te motiveren waarom is afgezien van het opnemen van een dergelijke verplichting, en bij gebreke van een dragende motivering alsnog te voorzien in bedoelde verplichting.
3. Redelijke vergoeding voor medegebruik
Artikel 3 van het ontwerpbesluit bepaalt dat de vergoeding, bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw op kosten gebaseerd moet zijn. In paragraaf 5 van de toelichting wordt ingegaan op het beginsel van kostenoriëntatie. De nota van toelichting gaat vervolgens kort in op de kosten die in ieder geval vallen onder het begrip kostenoriëntatie, maar verwijst voor wat betreft de redelijke rendementstoeslag naar de "gebruikelijke bedrijfseconomische waarderingsprincipes".(zie noot 4) In de praktijk spitst de discussie over kostenoriëntatie zich vaak toe op de vraag welke waarderingsgrondslag daarbij moet worden gehanteerd: bijvoorbeeld op basis van historische kostprijs of vervangingswaarde. De toelichting biedt op dit punt geen duidelijkheid. Indien beoogd is de keuze voor de waarderingsgrondslag over te laten aan OPTA, dient dit uitdrukkelijk bepaald te worden.
De Raad adviseert in de nota van toelichting in te gaan op de te hanteren waarderingsgrondslag(en), en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.
4. Mededingingsrecht
Volgens de nota van toelichting dienen mededingingsbeperkende barrières zoveel mogelijk te worden geslecht.(zie noot 5) Daarnaast wijst de toelichting erop dat het - bij een verzoek om nadere informatie zijdens de ontvanger - om "concurrentiegevoelige informatie" kan gaan.(zie noot 6) Ondanks deze duidelijke refertes aan het mededingingsrecht wordt in paragraaf 8 van de toelichting zonder meer gesteld dat men voor de onderlinge verstrekking van gegevens vrijwillige afspraken kan maken, waarbij wordt verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Nozema en Broadcast Partners.(zie noot 7)
De Raad acht het gewenst dat in de nota van toelichting meer aandacht wordt besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van het onderhavige besluit. Daarbij zou in de eerste plaats moeten worden ingegaan op de vraag of de genoemde samenwerkingsovereenkomst verenigbaar is met het Nederlandse respectievelijk het Europese kartelrecht. Vervolgens dient ook de vraag te worden beantwoord of de vervanging van de overeenkomst - althans wat betreft de in het ontwerpbesluit geregelde onderwerpen - door een publiekrechtelijke regeling in overeenstemming is met de zogenaamde "nieuwe norm" van de artikelen 3, eerste lid, onder f, junctis de artikelen 10 en 81, eerste lid, van het EG-Verdrag die immers inhoudt dat de staat geen maatregelen mag nemen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dat is onder andere het geval als een lidstaat een inbreuk op de artikelen 81 of 82 van het EG-Verdrag oplegt of bevestigt of de werking daarvan versterkt (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Ohra (C-245/91) en CNSD (C-35/96)).
De Raad adviseert de nota van toelichting op dit punt aan te vullen.
5. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 14 februari 2003, no. W10.02.0505/II, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
Aan artikel 4, tweede lid, toevoegen: of het gehele land.
Nader rapport (reactie op het advies) van 23 mei 2003
1. De Raad acht het op voorhand lastig te beoordelen of de voorgestelde regeling aansluit bij de richtlijnen die samen het nieuwe ONP-kader vormen (in het bijzonder de Kaderrichtlijn en de Toegangsrichtlijn). Allereerst merk ik op dat in dezen alleen de Kaderrichtlijn relevant is; artikel 12 van deze richtlijn geeft een regeling ter zake van collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten. Artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet (Tw) en artikel 3.12 van deze wet, dat de grondslag vormt voor de onderhavige regeling, sluiten reeds materieel aan bij het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van deze richtlijn. Ik merkt op dat een met artikel 12 Kaderrichtlijn vergelijkbare bepaling reeds voorkomt in artikel 11 van richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 199). Belangrijk verschil is echter dat bedoeld artikel 11 geen betrekking heeft op zogeheten omroepzendernetwerken. Het in artikel 12 van de Kaderrichtlijn gehanteerde begrip "elektronische-communicatienetwerk" omvat daarentegen ook de - in de Telecommunicatiewet apart gedefinieerde - omroepzendernetwerken. Het voorgaande brengt met zich mee dat zowel artikel 3.11 als 3.12 Tw in terminologische zin zullen moeten worden aangepast. Deze terminologische aanpassing maakt onderdeel uit van het wetsvoorstel dat strekt ter implementatie van de richtlijnen die het nieuwe ONP-kader vormen. De terminologische aanpassing van onderhavige regeling zal in een separaat aanpassingsbesluit dat vergelijkbare en andere aanpassingen van bestaande algemene maatregelen van bestuur aan het nieuwe ONP-kader zal omvatten, worden meegenomen.
Overeenkomstig de wens van de Raad ben ik in de nota van toelichting in het kort ingegaan op de gevolgen van de nieuwe ONP-richtlijnen en de omzetting daarvan in Nederlands recht.
2. De opmerkingen van de Raad hebben mij aanleiding gegeven om de regeling terzake van de verplichting voor de ontvanger om informatie te verstrekken voorafgaand aan het indienen (thans artikel 3, eerste lid) - door de Raad als fase I aangeduid - opnieuw tegen het licht aan te houden. Dit heeft ertoe geleid dat dit artikellid is herzien. Deze herziening behelst ten eerste dat de aanvankelijk opgenomen limitatieve opsomming van de gegevens die de ontvanger in fase 1 zou moeten verstrekken is vervangen door een bepaling, inhoudende dat bij ministeriële regeling zal worden bepaald welke gegevens dienen te worden verstrekt. In deze ministeriële regeling zal worden voorzien in een zo volledig mogelijke opsomming van de gegevens die de verzoeker tot medegebruik nodig heeft; daarbij zal worden bezien of er een differentiatie aangebracht kan worden al naar gelang het soort verzoek tot medegebruik dat men voornemens is te doen. Voorts wordt in artikel 3, tweede lid, aanvullend bepaald dat bij het verzoek tot informatie als bedoeld in het eerste lid, waar mogelijk, al wordt aangegeven wat voor soort verzoek tot medegebruik men voornemens is te doen. De verwachting is dat hierdoor het niet nodig is de regeling aan te vullen met een bepaling, zoals door de Raad gesuggereerd. Indien men de benodigde gegevens voor het kunnen indienen van een verzoek tot medegebruik heeft ontvangen, moet men immers in staat zijn een zo volledig mogelijk verzoek tot medegebruik te formuleren. Indien blijkt dat niettemin bepaalde gegevens ontbreken, biedt artikel 2, tweede lid, jo. artikel 3, derde lid, daarvoor een toereikende voorziening. In verband met de wijziging van artikel 3, eerste lid, heb ik ook artikel 3, zevende lid, onder a, aangepast. De nota van toelichting is naar aanleiding van de aangebrachte wijzigingen aangepast.
3. In artikel 3.11, derde lid. Tw wordt bepaald dat voor medegebruik een redelijke vergoeding mag worden gevraagd. In artikel 3 van de regeling, zoals deze aan de Raad voor advies is voorgelegd, is - ter nadere invulling daarvan - bepaald dat deze vergoeding op kosten gebaseerd dient te zijn (beginsel van kostenoriëntatie). In de nota van toelichting zou, aldus de Raad, ingegaan dienen te worden op de daarbij te hanteren waarderingsgrondslag(en). Bij nadere overweging heb ik evenwel besloten om artikel 3 in zijn geheel te schrappen en te volstaan met het in artikel 3.11, derde lid, neergelegde uitgangspunt van een redelijke vergoeding. In verband daarmee ben ik in de nota van toelichting nog wel nader ingegaan op de wijze waarop dit begrip dient te worden uitgelegd. Een redelijke vergoeding voor toegang betekent dat de kosten evenredig naar de mate van gebruik worden toegerekend. De kosten van de extra voorzieningen die nodig zijn om toegang mogelijk te maken moeten worden vergoed door de medegebruiker(s). Tevens dient de eigenaar/exploitant een redelijk rendement op de gemaakte investeringen te kunnen maken. Bij de berekening van de kosten kan worden aangesloten bij de waarderingsprincipes, die door het bedrijf worden toegepast in het kader van de financiële verslaglegging; deze principes dienen vervolgens ook consistent te worden toegepast bij de vaststelling van de tarieven van de eigen dienstverlening. De werkelijk gemaakte kosten zijn uitgangspunt bij het beoordelen of tarieven redelijk zijn. Bij toepassing van het begrip kostenoriëntatie daarentegen zou in bepaalde gevallen van dit principe kunnen worden afgeweken, die tot correcties op de feitelijke kosten leiden. Het is wenselijk dat het eventueel afwijken van de werkelijke kosten in beginsel beperkt blijft tot partijen met aanmerkelijke marktmacht. Een andere overweging om af te zien van het voorgestelde artikel 3 is daarin gelegen dat in het nieuwe Europese regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector (in casu de Kaderrichtlijn en de Toepassingsrichtlijn) de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te handhaven in de regel alleen kan worden opgelegd aan partijen met aanmerkelijke marktmacht. Het onderhavige ontwerpbesluit staat hieraan niet in de weg. Immers, de bepalingen van de Toegangsrichtlijn voor aanbieders met aanmerkelijke marktmacht kunnen ook van toepassing zijn op aanbieders van omroepzendernetwerken. In andere gevallen is het begrip "redelijke vergoeding" zoals eerder hiervoor beschreven meer op zijn plaats. Nu het in het onderhavige geval gaat om een algemeen geldende toegangsverplichting voor alle betrokken marktpartijen ongeacht hun marktpositie, ligt het minder voor de hand om kostenoriëntatie in alle gevallen als uitgangspunt te nemen. Als gevolg van het schrappen van artikel 3 heb ik in het ontwerpbesluit en de toelichting de nummering van de artikelen onderscheidenlijk de verwijzing naar de artikelen aangepast.
4. In paragraaf 8 van de nota van toelichting is gewezen op een samenwerkingsovereenkomst tussen een tweetal bedrijven, waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de behandeling van verzoeken om medegebruik. De vraag of deze samenwerkingsovereenkomst verenigbaar is met het Nederlandse respectievelijk Europese kartelrecht is een vraag die naar mijn mening primair beantwoord dient te worden door partijen, die daarbij advies kunnen vragen aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Anders dan de Raad suggereert is er voorts geen sprake van dat de onderhavige publiekrechtelijke regeling op enigerlei wijze strekt ter vervanging van de samenwerkingsovereenkomst. Nu echter blijkbaar de toelichting op dit punt tot verwarring aanleiding kan geven en ook overigens het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst als hier bedoeld niet relevant is voor de onderhavige regeling, heb ik de desbetreffende passages geschrapt. In aansluiting hierop merk ik met betrekking tot de vraag of de vervanging van de overeenkomst door een publiekrechtelijke regeling in overeenstemming is met de zogenaamde "nieuwe norm" van de artikelen 3, eerste lid, onder f, junctis de artikelen 10 en 81, eerste lid, van het EG-verdrag, inhoudende dat de staat geen maatregelen mag nemen die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken, het volgende op. Artikel 11 van de Interconnectierichtlijn en het ter vervanging daarvan strekkende artikel 12 van de Kaderichtlijn, geeft aan de lidstaten de opdracht om gedeeld gebruik van faciliteiten - in het kader van onderhavig besluit gaat het dan om antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes - aan te moedigen en waar dit vanuit niet-economisch oogpunt gewenst is, de bevoegdheid om verplicht gedeeld gebruik voor te schrijven. Vastgesteld moet worden dat in de Nederlandse situatie - zie ook hetgeen daaromtrent is gesteld in de nota Nationaal antennebeleid - waar het gaat om hoge antenne-opstelpunten partijen veelal aangewezen zullen zijn op medegebruik van elkaars opstelpunten. Het beleid is er dan ook op gericht om gedeeld gebruik (medegebruik) daarvan te bevorderen en - voor zover het gaat om redelijke verzoeken daartoe - deze voor te schrijven; de artikelen 3.11 en 3.12 Tw geven daaraan invulling. De voorgestelde regeling, gebaseerd op artikel 3.12 Tw, ondersteunt dit beleid door de behandeling van verzoeken tot medegebruik in procedurele zin te faciliteren. Van enige strijd met de zogenaamde "nieuwe norm" is dan ook geen sprake. Ik zie geen noodzaak om de toelichting op dit punt aan te vullen.
5. De redactionele kanttekening heb ik niet overgenomen, omdat daarmee het met artikel 3, tweede lid, (nieuw) van het ontwerpbesluit beoogde beperkende karakter van het verzoek vrijwel ongedaan zou worden gemaakt.
6. Tevens heb ik van de gelegenheid gebruik gemaakt om het ontwerpbesluit op een enkel punt aan te vullen. Voorzien is in een nieuw artikel 4, waarin - kort gezegd - de gegevens die door partijen worden verstrekt met het oog op het kunnen indienen van een verzoek tot medegebruik en de gegevens die worden verstrekt in het kader van een verzoek tot medegebruik, door degene aan wie de gegevens zijn verstrekt de desbetreffende gegevens uitsluitend voor dat doel mogen worden gebruikt. Hiermee wordt beoogd oneigenlijk gebruik van de gegevens tegen te gaan.
k moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Economische Zaken
(1) Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn), PbEG L 108, en Richtlijn 2002/58/EG van het Europese Parlement en de Raad van 12 juli 2002 inzake de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEG L 201). De implementatietermijn van de eerste vier richtlijnen verstrijkt op 24 juli 2003, die van laatstgenoemde op 31 oktober 2003.
(2) Nota van toelichting, paragraaf 6, eerste volzin.
(3) Brief van OPTA aan het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van 30 januari 2002, opmerking 11.
(4) Nota van toelichting, paragraaf 5, derde alinea.
(5) Nota van toelichting, paragraaf 2, achtste alinea.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 3, derde alinea.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 8, vierde alinea.
Het ontwerpbesluit strekt tot uitvoering van artikel 3.12, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), en geeft regels die partijen - houders van omroepzendernetwerken en verzoekers tot medegebruik van dergelijke netwerken - in acht moeten nemen bij de behandeling van verzoeken tot medegebruik. Het betreft in het bijzonder procedureregels, zoals termijnen die gelden bij de behandeling van een verzoek tot medegebruik, de verplichting de beslissing op het verzoek deugdelijk te motiveren, het beschikbaar stellen van gegevens die nodig zijn voor zowel het verzoek als de beslissing daarop, en de vergoeding die voor het medegebruik in rekening mag worden gebracht.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar vraagt zich af hoe het ontwerpbesluit aansluit bij toekomstige regelgeving ter implementatie van de nieuwe Open Network Provisions (ONP)-richtlijnen.(zie noot 1) Daarnaast maakt de Raad opmerkingen over het verstrekken van gegevens, en de omvang van de vergoeding voor het medegebruik en het mededingingsrecht. Het college is van oordeel dat in verband daarmee de nota van toelichting en eventueel het ontwerpbesluit en de toelichting daarop aanpassing behoeven.
1. Inbedding in nieuwe ONP-kader
De in het ontwerpbesluit geregelde materie valt onder de reikwijdte van de Toegangsrichtlijn en de Kaderrichtlijn. De verwachting is dat het wetsvoorstel ter
implementatie van deze richtlijnen (en de andere richtlijnen, die samen het nieuwe ONP-kader vormen) op korte termijn bij de Raad aanhangig wordt gemaakt.
Nu de nota van toelichting niet ingaat op de richtlijnen en de implementatie daarvan, is het op voorhand lastig te beoordelen of de voorgestelde regeling daarbij aansluit.
Zo geldt thans dat de wet automatisch (toegangs)verplichtingen verbindt aan de aanwijzing door de toezichthouder van een partij met aanmerkelijke marktmacht (vergelijk artikel 6.4 Tw). Het ontwerpbesluit legt aan marktpartijen, ook al zijn die niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, verplichtingen op. Volgens de nieuwe ONP-richtlijnen kan de wet evenwel niet meer automatisch (toegangs)verplichtingen aan de aanwijzing verbinden; die verplichtingen moet de toezichthouder afzonderlijk opleggen en motiveren (zogenaamde ex ante verplichtingen).Zo geldt als één van de uitgangspunten van de nieuwe ONP-richtlijnen dat de wet niet meer automatisch (toegangs)verplichtingen verbindt aan de aanwijzing door de toezichthouder van een partij met aanmerkelijke marktmacht; die verplichtingen moet de toezichthouder per stuk opleggen en motiveren (de zogenaamde ex ante verplichtingen). Het ontwerpbesluit daarentegen legt aan marktpartijen, ook al zijn die niet aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht, verplichtingen op. Uitgaande van de huidige Tw is dat begrijpelijk, aangezien daarin niet is voorzien in een wettelijke basis voor de Onafhankelijke post- en telecommunicatie-autoriteit (OPTA) om houders van omroepzendernetwerken aan te wijzen als aanbieders met een aanmerkelijke marktmacht. Op voorhand is echter niet uit te sluiten dat de Tw op dit punt wordt gewijzigd. In dat geval zal ook het ontwerpbesluit moeten worden aangepast.
Daarnaast is het zeer waarschijnlijk dat het in het ontwerpbesluit gebezigde onderscheid tussen omroepzendernetwerken en andere netwerken komt te vervallen, aangezien de Kaderrichtlijn uitgaat van het begrip "elektronische-communicatienetwerk"; daaronder vallen zowel omroepzendernetwerken als omroepnetwerken. De vraag rijst welke consequenties dit heeft voor het ontwerpbesluit.
De Raad adviseert in de nota van toelichting in te gaan op de gevolgen voor het ontwerpbesluit van de nieuwe ONP-richtlijnen en de omzetting daarvan in het Nederlandse recht.
2. Verstrekken van gegevens
De beschikbaarheid van gegevens bij de verschillende partijen is cruciaal om een verzoek tot medegebruik te kunnen indienen en om dit adequaat te kunnen behandelen, aldus de toelichting.(zie noot 2) Ook het college van de Onafhankelijke post- en telecommunicatie-autoriteit (OPTA) wijst op het belang van (spoedige) beschikbaarheid van de juiste informatie.(zie noot 3)
Het voorgestelde systeem van informatieverschaffing voorziet in twee opeenvolgende fasen: eerst moet een verzoeker tot medegebruik vragen om de gegevens vermeld in het voorgestelde artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit. De ontvanger van dat verzoek is verplicht die gegevens binnen twee weken te verstrekken (fase 1). Daarna pas kan de verzoeker een (gericht) verzoek tot medegebruik als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het ontwerpbesluit richten tot de ontvanger, die vervolgens een week de tijd heeft om mee te delen welke (aanvullende) gegevens nodig zijn om op het verzoek te beslissen (fase 2).
Het college vraagt zich af waarom in het ontwerpbesluit niet de verplichting voor de ontvanger is opgenomen reeds in fase 1 mee te delen, over welke gegevens hij dient te beschikken om te kunnen beslissen op het verzoek tot medegebruik. Zodra een verzoek om gegevens als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit is ontvangen, weet de ontvanger (als bedoeld in artikel 2, eerste lid, en mede gelet op artikel 4, tweede lid) immers om welk(e) antenne-opstelpunt(en) het gaat.
De Raad adviseert in de nota van toelichting te motiveren waarom is afgezien van het opnemen van een dergelijke verplichting, en bij gebreke van een dragende motivering alsnog te voorzien in bedoelde verplichting.
3. Redelijke vergoeding voor medegebruik
Artikel 3 van het ontwerpbesluit bepaalt dat de vergoeding, bedoeld in artikel 3.11, derde lid, Tw op kosten gebaseerd moet zijn. In paragraaf 5 van de toelichting wordt ingegaan op het beginsel van kostenoriëntatie. De nota van toelichting gaat vervolgens kort in op de kosten die in ieder geval vallen onder het begrip kostenoriëntatie, maar verwijst voor wat betreft de redelijke rendementstoeslag naar de "gebruikelijke bedrijfseconomische waarderingsprincipes".(zie noot 4) In de praktijk spitst de discussie over kostenoriëntatie zich vaak toe op de vraag welke waarderingsgrondslag daarbij moet worden gehanteerd: bijvoorbeeld op basis van historische kostprijs of vervangingswaarde. De toelichting biedt op dit punt geen duidelijkheid. Indien beoogd is de keuze voor de waarderingsgrondslag over te laten aan OPTA, dient dit uitdrukkelijk bepaald te worden.
De Raad adviseert in de nota van toelichting in te gaan op de te hanteren waarderingsgrondslag(en), en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.
4. Mededingingsrecht
Volgens de nota van toelichting dienen mededingingsbeperkende barrières zoveel mogelijk te worden geslecht.(zie noot 5) Daarnaast wijst de toelichting erop dat het - bij een verzoek om nadere informatie zijdens de ontvanger - om "concurrentiegevoelige informatie" kan gaan.(zie noot 6) Ondanks deze duidelijke refertes aan het mededingingsrecht wordt in paragraaf 8 van de toelichting zonder meer gesteld dat men voor de onderlinge verstrekking van gegevens vrijwillige afspraken kan maken, waarbij wordt verwezen naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Nozema en Broadcast Partners.(zie noot 7)
De Raad acht het gewenst dat in de nota van toelichting meer aandacht wordt besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van het onderhavige besluit. Daarbij zou in de eerste plaats moeten worden ingegaan op de vraag of de genoemde samenwerkingsovereenkomst verenigbaar is met het Nederlandse respectievelijk het Europese kartelrecht. Vervolgens dient ook de vraag te worden beantwoord of de vervanging van de overeenkomst - althans wat betreft de in het ontwerpbesluit geregelde onderwerpen - door een publiekrechtelijke regeling in overeenstemming is met de zogenaamde "nieuwe norm" van de artikelen 3, eerste lid, onder f, junctis de artikelen 10 en 81, eerste lid, van het EG-Verdrag die immers inhoudt dat de staat geen maatregelen mag nemen die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dat is onder andere het geval als een lidstaat een inbreuk op de artikelen 81 of 82 van het EG-Verdrag oplegt of bevestigt of de werking daarvan versterkt (zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Ohra (C-245/91) en CNSD (C-35/96)).
De Raad adviseert de nota van toelichting op dit punt aan te vullen.
5. Voor een redactionele kanttekening verwijst het college naar de bij het advies behorende bijlage.
De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De Vice-President van de Raad van State
Bijlage bij het advies van de Raad van State van 14 februari 2003, no. W10.02.0505/II, met een redactionele kanttekening die de Raad in overweging geeft.
Aan artikel 4, tweede lid, toevoegen: of het gehele land.
Nader rapport (reactie op het advies) van 23 mei 2003
1. De Raad acht het op voorhand lastig te beoordelen of de voorgestelde regeling aansluit bij de richtlijnen die samen het nieuwe ONP-kader vormen (in het bijzonder de Kaderrichtlijn en de Toegangsrichtlijn). Allereerst merk ik op dat in dezen alleen de Kaderrichtlijn relevant is; artikel 12 van deze richtlijn geeft een regeling ter zake van collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten. Artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet (Tw) en artikel 3.12 van deze wet, dat de grondslag vormt voor de onderhavige regeling, sluiten reeds materieel aan bij het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van deze richtlijn. Ik merkt op dat een met artikel 12 Kaderrichtlijn vergelijkbare bepaling reeds voorkomt in artikel 11 van richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 199). Belangrijk verschil is echter dat bedoeld artikel 11 geen betrekking heeft op zogeheten omroepzendernetwerken. Het in artikel 12 van de Kaderrichtlijn gehanteerde begrip "elektronische-communicatienetwerk" omvat daarentegen ook de - in de Telecommunicatiewet apart gedefinieerde - omroepzendernetwerken. Het voorgaande brengt met zich mee dat zowel artikel 3.11 als 3.12 Tw in terminologische zin zullen moeten worden aangepast. Deze terminologische aanpassing maakt onderdeel uit van het wetsvoorstel dat strekt ter implementatie van de richtlijnen die het nieuwe ONP-kader vormen. De terminologische aanpassing van onderhavige regeling zal in een separaat aanpassingsbesluit dat vergelijkbare en andere aanpassingen van bestaande algemene maatregelen van bestuur aan het nieuwe ONP-kader zal omvatten, worden meegenomen.
Overeenkomstig de wens van de Raad ben ik in de nota van toelichting in het kort ingegaan op de gevolgen van de nieuwe ONP-richtlijnen en de omzetting daarvan in Nederlands recht.
2. De opmerkingen van de Raad hebben mij aanleiding gegeven om de regeling terzake van de verplichting voor de ontvanger om informatie te verstrekken voorafgaand aan het indienen (thans artikel 3, eerste lid) - door de Raad als fase I aangeduid - opnieuw tegen het licht aan te houden. Dit heeft ertoe geleid dat dit artikellid is herzien. Deze herziening behelst ten eerste dat de aanvankelijk opgenomen limitatieve opsomming van de gegevens die de ontvanger in fase 1 zou moeten verstrekken is vervangen door een bepaling, inhoudende dat bij ministeriële regeling zal worden bepaald welke gegevens dienen te worden verstrekt. In deze ministeriële regeling zal worden voorzien in een zo volledig mogelijke opsomming van de gegevens die de verzoeker tot medegebruik nodig heeft; daarbij zal worden bezien of er een differentiatie aangebracht kan worden al naar gelang het soort verzoek tot medegebruik dat men voornemens is te doen. Voorts wordt in artikel 3, tweede lid, aanvullend bepaald dat bij het verzoek tot informatie als bedoeld in het eerste lid, waar mogelijk, al wordt aangegeven wat voor soort verzoek tot medegebruik men voornemens is te doen. De verwachting is dat hierdoor het niet nodig is de regeling aan te vullen met een bepaling, zoals door de Raad gesuggereerd. Indien men de benodigde gegevens voor het kunnen indienen van een verzoek tot medegebruik heeft ontvangen, moet men immers in staat zijn een zo volledig mogelijk verzoek tot medegebruik te formuleren. Indien blijkt dat niettemin bepaalde gegevens ontbreken, biedt artikel 2, tweede lid, jo. artikel 3, derde lid, daarvoor een toereikende voorziening. In verband met de wijziging van artikel 3, eerste lid, heb ik ook artikel 3, zevende lid, onder a, aangepast. De nota van toelichting is naar aanleiding van de aangebrachte wijzigingen aangepast.
3. In artikel 3.11, derde lid. Tw wordt bepaald dat voor medegebruik een redelijke vergoeding mag worden gevraagd. In artikel 3 van de regeling, zoals deze aan de Raad voor advies is voorgelegd, is - ter nadere invulling daarvan - bepaald dat deze vergoeding op kosten gebaseerd dient te zijn (beginsel van kostenoriëntatie). In de nota van toelichting zou, aldus de Raad, ingegaan dienen te worden op de daarbij te hanteren waarderingsgrondslag(en). Bij nadere overweging heb ik evenwel besloten om artikel 3 in zijn geheel te schrappen en te volstaan met het in artikel 3.11, derde lid, neergelegde uitgangspunt van een redelijke vergoeding. In verband daarmee ben ik in de nota van toelichting nog wel nader ingegaan op de wijze waarop dit begrip dient te worden uitgelegd. Een redelijke vergoeding voor toegang betekent dat de kosten evenredig naar de mate van gebruik worden toegerekend. De kosten van de extra voorzieningen die nodig zijn om toegang mogelijk te maken moeten worden vergoed door de medegebruiker(s). Tevens dient de eigenaar/exploitant een redelijk rendement op de gemaakte investeringen te kunnen maken. Bij de berekening van de kosten kan worden aangesloten bij de waarderingsprincipes, die door het bedrijf worden toegepast in het kader van de financiële verslaglegging; deze principes dienen vervolgens ook consistent te worden toegepast bij de vaststelling van de tarieven van de eigen dienstverlening. De werkelijk gemaakte kosten zijn uitgangspunt bij het beoordelen of tarieven redelijk zijn. Bij toepassing van het begrip kostenoriëntatie daarentegen zou in bepaalde gevallen van dit principe kunnen worden afgeweken, die tot correcties op de feitelijke kosten leiden. Het is wenselijk dat het eventueel afwijken van de werkelijke kosten in beginsel beperkt blijft tot partijen met aanmerkelijke marktmacht. Een andere overweging om af te zien van het voorgestelde artikel 3 is daarin gelegen dat in het nieuwe Europese regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector (in casu de Kaderrichtlijn en de Toepassingsrichtlijn) de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te handhaven in de regel alleen kan worden opgelegd aan partijen met aanmerkelijke marktmacht. Het onderhavige ontwerpbesluit staat hieraan niet in de weg. Immers, de bepalingen van de Toegangsrichtlijn voor aanbieders met aanmerkelijke marktmacht kunnen ook van toepassing zijn op aanbieders van omroepzendernetwerken. In andere gevallen is het begrip "redelijke vergoeding" zoals eerder hiervoor beschreven meer op zijn plaats. Nu het in het onderhavige geval gaat om een algemeen geldende toegangsverplichting voor alle betrokken marktpartijen ongeacht hun marktpositie, ligt het minder voor de hand om kostenoriëntatie in alle gevallen als uitgangspunt te nemen. Als gevolg van het schrappen van artikel 3 heb ik in het ontwerpbesluit en de toelichting de nummering van de artikelen onderscheidenlijk de verwijzing naar de artikelen aangepast.
4. In paragraaf 8 van de nota van toelichting is gewezen op een samenwerkingsovereenkomst tussen een tweetal bedrijven, waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de behandeling van verzoeken om medegebruik. De vraag of deze samenwerkingsovereenkomst verenigbaar is met het Nederlandse respectievelijk Europese kartelrecht is een vraag die naar mijn mening primair beantwoord dient te worden door partijen, die daarbij advies kunnen vragen aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Anders dan de Raad suggereert is er voorts geen sprake van dat de onderhavige publiekrechtelijke regeling op enigerlei wijze strekt ter vervanging van de samenwerkingsovereenkomst. Nu echter blijkbaar de toelichting op dit punt tot verwarring aanleiding kan geven en ook overigens het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst als hier bedoeld niet relevant is voor de onderhavige regeling, heb ik de desbetreffende passages geschrapt. In aansluiting hierop merk ik met betrekking tot de vraag of de vervanging van de overeenkomst door een publiekrechtelijke regeling in overeenstemming is met de zogenaamde "nieuwe norm" van de artikelen 3, eerste lid, onder f, junctis de artikelen 10 en 81, eerste lid, van het EG-verdrag, inhoudende dat de staat geen maatregelen mag nemen die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken, het volgende op. Artikel 11 van de Interconnectierichtlijn en het ter vervanging daarvan strekkende artikel 12 van de Kaderichtlijn, geeft aan de lidstaten de opdracht om gedeeld gebruik van faciliteiten - in het kader van onderhavig besluit gaat het dan om antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes - aan te moedigen en waar dit vanuit niet-economisch oogpunt gewenst is, de bevoegdheid om verplicht gedeeld gebruik voor te schrijven. Vastgesteld moet worden dat in de Nederlandse situatie - zie ook hetgeen daaromtrent is gesteld in de nota Nationaal antennebeleid - waar het gaat om hoge antenne-opstelpunten partijen veelal aangewezen zullen zijn op medegebruik van elkaars opstelpunten. Het beleid is er dan ook op gericht om gedeeld gebruik (medegebruik) daarvan te bevorderen en - voor zover het gaat om redelijke verzoeken daartoe - deze voor te schrijven; de artikelen 3.11 en 3.12 Tw geven daaraan invulling. De voorgestelde regeling, gebaseerd op artikel 3.12 Tw, ondersteunt dit beleid door de behandeling van verzoeken tot medegebruik in procedurele zin te faciliteren. Van enige strijd met de zogenaamde "nieuwe norm" is dan ook geen sprake. Ik zie geen noodzaak om de toelichting op dit punt aan te vullen.
5. De redactionele kanttekening heb ik niet overgenomen, omdat daarmee het met artikel 3, tweede lid, (nieuw) van het ontwerpbesluit beoogde beperkende karakter van het verzoek vrijwel ongedaan zou worden gemaakt.
6. Tevens heb ik van de gelegenheid gebruik gemaakt om het ontwerpbesluit op een enkel punt aan te vullen. Voorzien is in een nieuw artikel 4, waarin - kort gezegd - de gegevens die door partijen worden verstrekt met het oog op het kunnen indienen van een verzoek tot medegebruik en de gegevens die worden verstrekt in het kader van een verzoek tot medegebruik, door degene aan wie de gegevens zijn verstrekt de desbetreffende gegevens uitsluitend voor dat doel mogen worden gebruikt. Hiermee wordt beoogd oneigenlijk gebruik van de gegevens tegen te gaan.
k moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.
De Staatssecretaris van Economische Zaken
(1) Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PbEG L 108, Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn), PbEG L 108, en Richtlijn 2002/58/EG van het Europese Parlement en de Raad van 12 juli 2002 inzake de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEG L 201). De implementatietermijn van de eerste vier richtlijnen verstrijkt op 24 juli 2003, die van laatstgenoemde op 31 oktober 2003.
(2) Nota van toelichting, paragraaf 6, eerste volzin.
(3) Brief van OPTA aan het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van 30 januari 2002, opmerking 11.
(4) Nota van toelichting, paragraaf 5, derde alinea.
(5) Nota van toelichting, paragraaf 2, achtste alinea.
(6) Nota van toelichting, paragraaf 3, derde alinea.
(7) Nota van toelichting, paragraaf 8, vierde alinea.