Wet overgang van onderneming in faillissement.

Bij Kabinetsmissive van 16 juli 2025, no.2025001659, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de introductie van een regeling betreffende de rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming in faillissement (Wet overgang van onderneming in faillissement), met memorie van toelichting.

Samenvatting

Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe regeling in het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de overgang van een onderneming in faillissement. Het doel hiervan is om een betere bescherming van werknemers bij de overgang van een onderneming in faillissement te bewerkstellingen. Geregeld wordt dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever op het moment van de overgang van de onderneming in beginsel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de verkrijgende werkgever (hierna: de verkrijger). Daarnaast bevat het wetsvoorstel een verplichting voor de werkgever om de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging in te lichten over een aankomende surseance van betaling of faillissement en voorstellen voor aanpassing van de regels over concurrentiebedingen na een doorstart.

Hoewel er voorafgaand aan dit wetstraject een uitvoerige en zorgvuldige voorbereiding heeft plaatsgevonden, wijst de Afdeling erop dat bij het maken van een keuze voor deze regeling een dilemma speelt. Het voorstel versterkt enerzijds de positie van werknemers en probeert misbruik van een faillissementssituatie te voorkomen. Anderzijds bestaat echter het risico dat door een te complexe regeling een overgang wordt verhinderd, wat ook niet in het belang is van de werknemers. In het voorstel wordt gebruikgemaakt van de lidstaatoptie uit Richtlijn 2001/23/EG, die ziet op de overgang van ondernemingen, om de richtlijn ook van toepassing te verklaren op het faillissement. Deze keuze ligt bij de wetgever.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de complexiteit van de nieuwe regeling, onder meer vanwege de administratieve verplichtingen die worden opgelegd wanneer kleine ondernemingen worden overgenomen, alsmede de ingewikkelde selectiemethode voor het behoud van personeel. Ten slotte merkt de Afdeling op dat in de toelichting geen aandacht wordt besteed aan de onlangs aangekondigde Insolventierichtlijn en dat een evaluatieparagraaf ontbreekt. In verband met het bovenstaande adviseert de Afdeling de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Advies

1. Inleiding en inhoud van het voorstel

Het wetsvoorstel introduceert nieuwe bepalingen in het BW over de overgang van onderneming in faillissement. De grondslag van de bepalingen in het BW betreffende overgang van onderneming ligt besloten in de Europese Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de OVO-richtlijn). (zie noot 1) De OVO-richtlijn regelt dat arbeidsovereenkomsten van werknemers bij een overgang van onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijgende onderneming. Deze neemt de rol van werkgever over, met behoud van de geldende rechten en plichten.

De OVO-richtlijn geeft lidstaten de optie om deze regels ook toe te passen in geval van faillissement. De Nederlandse regering heeft er destijds voor gekozen dit niet te doen. In het kader van de behandeling van het wetsvoorstel inzake de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I), dat betrekking had op de pre-pack methode in de faillissementsprocedure, is deze keuze ter discussie gesteld. (zie noot 2) Met het voorliggende voorstel wordt alsnog gebruik gemaakt van de ruimte die de OVO-richtlijn biedt.

Op grond van de huidige regeling is de verkrijger niet verplicht om werknemers van de failliete onderneming mee over te nemen. (zie noot 3) Volgens de toelichting kan dit leiden tot misbruik van faillissement, doordat het faillissement gebruikt wordt om een onderneming te reorganiseren zonder dat alle beschermingsregels voor werknemers gelden. Doel van het voorstel is om dit misbruik van faillissement te voorkomen en de positie van werknemers bij overname in faillissement te verbeteren, maar tegelijkertijd ook werkgelegenheid te behouden doordat levensvatbare onderdelen van ondernemingen kunnen worden overgenomen en daar niet te hoge drempels voor worden opgeworpen.

Om die reden wordt bepaald dat de verkrijger alle werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst met dezelfde arbeidsvoorwaarden moet aanbieden, tenzij er sprake is van objectieve bedrijfseconomische omstandigheden die noodzakelijkerwijs leiden tot verlies van arbeidsplaatsen. (zie noot 4) In dat geval zal er een selectie van werknemers gemaakt moeten worden op een in het wetsvoorstel voorgeschreven wijze. Op deze manier probeert het voorstel rekening te houden met zowel het belang van werknemers om hun arbeidsplaats te behouden als het belang om een bedrijf weer financieel gezond en winstgevend te maken na een doorstart.

Daarnaast wordt gebruik gemaakt van de lidstaatoptie om de verkrijger en een vereniging van werknemers de mogelijkheid te bieden om overeen te komen dat arbeidsvoorwaarden van de over te nemen werknemers worden aangepast als dat nodig is voor behoud van de werkgelegenheid binnen de onderneming.

De Afdeling heeft begrip voor het streven naar een evenwicht tussen de belangen van de bescherming van de rechten van werknemers enerzijds en het behoud van werkgelegenheid door het bevorderen van overname van levensvatbare onderdelen van ondernemingen in financiële moeilijkheden anderzijds. Zij merkt echter op dat de nieuwe regeling een complex karakter heeft. Dit betreft in het bijzonder de uitzondering voor kleine ondernemingen, de methode voor het selecteren van de over te nemen werknemers en de constructie dat hen een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden door de verkrijger. Hierna gaat de Afdeling in op deze aspecten.

2.  Kleine ondernemingen

Wanneer een kleine onderneming (zie noot 5) wordt overgenomen, is de regeling slechts facultatief van toepassing. (zie noot 6) De toelichting geeft hiervoor als argumenten dat kleine ondernemingen minder vaak voorafgaand aan het faillissement voorbereidingen kunnen treffen voor bedrijfsovername, zij minder kennis in huis hebben, zij minder snel extern advies zullen inwinnen en dat de samenstelling van het personeel hier nauwer steekt. De verkrijger van een kleine onderneming moet zelf afwegen of gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheid om de regeling facultatief toe te passen. Daarvoor is vereist dat de overgang van de onderneming plaatsvindt in een faillissementsprocedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen van de werkgever.

Wanneer de verkrijger gebruik maakt van de uitzondering, gelden een aantal verplichtingen die de verkrijger in acht moet nemen bij de overgang. Allereerst zal de verkrijger voorafgaand aan de overgang moeten motiveren hoe hij te werk zal gaan bij de selectie van personeel dat na de overgang een dienstverband aangeboden krijgt indien om bedrijfseconomische omstandigheden wordt gereorganiseerd. Tevens zal hij moeten motiveren welke arbeidsvoorwaarden hij daarbij wil hanteren en hoe hij het personeel hierover zal informeren. De rechter-commissaris geeft alleen toestemming voor de overgang van onderneming als aan voornoemde eisen is voldaan. Tot slot zal er, wanneer er binnen 26 weken na overgang een vacature ontstaat, door de verkrijger een aanbod gedaan moeten worden aan oud-werknemers.

a. Omvang van verkrijgers
De uitzondering voor kleine ondernemingen is afhankelijk van de omvang van de onderneming die failliet is. De vraag is waarom deze keuze is gemaakt en er niet is gekozen voor de omvang van de verkrijger. De keuze om de onderneming die failliet is tot uitgangspunt te nemen, heeft een aantal nadelen.

Allereerst bestaat de kans dat de uitzondering voor kleine ondernemingen de hoofdregel wordt, omdat het aantal kleine ondernemingen dat failliet gaat, de ruime meerderheid van het totaal aantal faillissementen vormt. (zie noot 7) Dit beperkt de doelmatigheid van het voorstel. Daarnaast moeten de verplichtingen uit het wetsvoorstel worden uitgevoerd door de verkrijger en niet door de onderneming die failliet is.

De in de toelichting gegeven argumenten voor de uitzondering voor kleine ondernemingen gelden vooral voor de verkrijgende en niet zozeer voor de overgenomen onderneming. Daarbij maakt de huidige vormgeving van de uitzondering het mogelijk dat een onderneming met veel werknemers een kleine onderneming overneemt en daardoor zonder voldoende reden gebruik kan maken van de uitzondering. De toelichting vermeldt niet of alternatieven zijn overwogen, bijvoorbeeld door waar mogelijk uit te gaan van de omvang van de verkrijger en de groep waarvan deze eventueel deel uitmaakt.

De Afdeling adviseert om in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

b. Regeldruk
Wanneer bij de overgang van een kleine onderneming gebruik wordt gemaakt van de uitzondering, gelden een aantal verplichtingen die de verkrijger in acht moet nemen. Uit de toelichting blijkt dat deze verplichtingen als doel hebben de transparantie van het selectieproces te vergroten en verkrijgers daardoor te laten voldoen aan gelijke-behandelingswetgeving bij de selectie van personeel.

Hoewel het nastreven van transparantie begrijpelijk is, merkt de Afdeling op dat het de vraag is of dit vooral voor de verkrijger niet tot een te zware belasting leidt met als mogelijk gevolg dat wordt afgezien van een overname. Dit is ook niet in het belang van de werknemers. Ook is niet toegelicht of een alternatief, zoals een zuivere uitzondering zonder aanvullende verplichtingen, is overwogen.

Tevens wijst de Afdeling erop dat in de regeldrukparagraaf geen aandacht is besteed aan de zogeheten ervaren regeldruk (zie noot 8) van verkrijgers als gevolg van de aanvullende verplichtingen in de uitzonderingssituatie. Dit betreft de niet-kwantificeerbare regeldruk die te maken heeft met de gevolgen van het voorstel in de praktijk. Aspecten die hieronder vallen zijn onder andere of het voorstel werkbaar is voor bedrijven en de gevraagde inspanningen om te voldoen aan het voorstel voor bedrijven proportioneel zijn. Hieraan dient in de toelichting aandacht te worden besteed.

Daarnaast acht de Afdeling het wenselijk dat in de toelichting expliciet aandacht wordt besteed aan de regeldrukkosten van voornoemde verplichtingen voor het midden- en kleinbedrijf, ook als dit lichtere verplichtingen betreft en daardoor de regeldrukkosten lager zijn. (zie noot 9) Zonder deze beoordeling kan immers niet worden vastgesteld of de financiële gevolgen voor het midden- en kleinbedrijf aanvaardbaar zijn.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de regeldruk die de verplichtingen opleveren voor het midden- en kleinbedrijf.

3. Inspiegelingsmethode

Wanneer bij een overgang van onderneming vanwege bedrijfseconomische redenen niet voor alle werknemers een arbeidsplaats is, zal er een selectie van werknemers moeten plaatsvinden. Op basis van het voorstel moet dit voor failliete ondernemingen waar meer dan 20 werknemers werkzaam zijn in beginsel gebeuren aan de hand van de inspiegelingsmethode. Deze houdt in dat wanneer er binnen een categorie onderling uitwisselbare functies arbeidsplaatsen behouden blijven, per leeftijdsgroep binnen die categorie de werknemer die buiten faillissement als laatste in aanmerking zou komen voor ontslag, als eerste in aanmerking zal moeten komen voor een arbeidsplaats bij de verkrijger. De inspiegelingsmethode is afgeleid van de afspiegelingsregeling in het ontslagrecht, zodat de situaties binnen en buiten faillissement gelijk worden getrokken. (zie noot 10)

De Afdeling constateert dat deze regeling zeer gedetailleerd is en daarom ook belemmeringen kan opleveren bij de toepassing van een overname. Juist als de regeling het overnemen van werknemers in een faillissementssituatie wil bevorderen, zou dit een reden kunnen zijn om minder strenge regels toe te passen. In het voorstel is wel een alternatieve selectiemethode opgenomen, met als argument dat bepaalde omstandigheden, zoals hoge tijdsdruk, ertoe kunnen leiden dat de inspiegelingsmethode niet geschikt is om tot een doelmatige bedrijfsvoering te komen. In dat geval kan selectie van werknemers plaatsvinden op basis van een door de beoogd verkrijger opgesteld en door de rechter-commissaris goedgekeurd ondernemingsplan waarin transparante, objectieve en niet-discriminerende selectiecriteria zijn opgenomen.

De Afdeling merkt op dat in de toelichting onvoldoende wordt gemotiveerd waarom de alternatieve methode niet als hoofdregel wordt toegepast. De inspiegelingsmethode zou dan kunnen worden voorgeschreven voor de situatie waarin de verkrijger daarvoor kiest, of als de alternatieve methode naar het oordeel van de rechter-commissaris niet aan de gestelde voorwaarden voldoet.

Het argument dat door het voorstel de regeling voor ontslag om bedrijfseconomische redenen zowel binnen als buiten het faillissement gelijk loopt, acht de Afdeling onvoldoende. De gang van zaken in een faillissement wijkt namelijk af van een reorganisatie buiten faillissement, onder meer vanwege de tijdsdruk.

De Afdeling adviseert in de toelichting de noodzaak van het vooropstellen van de inspiegelingsmethode nader te motiveren en het voorstel zo nodig aan te passen.

4. Aanbod nieuwe arbeidsovereenkomst werknemers

Wanneer de curator de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliete werkgever heeft opgezegd en de onderneming vervolgens wordt overgenomen, moet de verkrijger volgens het voorstel aan de desbetreffende werknemer een aanbod doen tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst. (zie noot 11) De verkrijger is verplicht om de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden die dezelfde rechten en verplichtingen bevat als de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliete werkgever. (zie noot 12)

De Afdeling merkt op dat het opstellen van een nieuwe arbeidsovereenkomst door de verkrijger en het accepteren ervan door de werknemer tot extra administratieve handelingen leidt. Tevens brengt het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst onzekerheid voor werknemers mee: zij zullen in korte tijd moeten controleren of de nieuwe overeenkomst dezelfde arbeidsvoorwaarden bevat als die zij onder hun oude werkgever hadden. Bovendien kan er een juridisch conflict ontstaan wanneer verkrijger en werknemer het niet eens worden over de inhoud van de overeenkomst of een van beide partijen niet tijdig handelt.

Het uitgangspunt is om een nieuwe regeling zo lastenluw mogelijk vorm te geven. (zie noot 13) De toelichting mist een beschouwing over voornoemde bezwaren en over de mogelijkheid van alternatieve regelingen die minder complex en meer lastenluw zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het laten vervallen van de opzegging van de curator, waardoor de overgang van het arbeidscontract van rechtswege zou plaatsvinden, tenzij de werknemer daartegen bezwaar maakt. Een dergelijke regeling past ook beter bij de OVO-richtlijn.

Daarnaast ontbreekt een bespreking van de vraag of het in korte tijd opstellen, respectievelijk accepteren van een nieuwe arbeidsovereenkomst geen onnodige regeldruk oplegt aan het (kleine) midden- en kleinbedrijf en te hoge eisen stelt aan het doenvermogen van werknemers. (zie noot 14)

De Afdeling adviseert in de toelichting de vormgeving van de regeling nader te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen. Tevens adviseert zij in de toelichting in te gaan op de regeldruk voor de verkrijger en nader in te gaan op het doenvermogen van de werknemer.

5. Voorstel voor een nieuwe richtlijn

De Europese Commissie heeft in 2022 een nieuwe richtlijn voorgesteld op het gebied van het insolventierecht. (zie noot 15) In deze richtlijn wordt onder andere de pre-pack procedure geharmoniseerd. Hoewel de voorgestelde richtlijn met name van invloed zal zijn op de WCO I, kent het ook bepalingen die (indirect) van invloed kunnen zijn op het voorliggende wetsvoorstel. Een voorbeeld hiervan is het voorgestelde artikel waarin wordt bepaald dat de vereffeningsfase van de pre-packprocedure moet worden beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder. De toelichting maakt van de gevolgen van de voorgestelde richtlijn op de inhoud van het voorstel en de positie van Nederland in de onderhandelingen geen melding.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

6. Evaluatie

Het wetsvoorstel voorziet in een evaluatiebepaling. De regering beoogt hiermee binnen vijf jaar na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel de doeltreffendheid en de effecten ervan in de praktijk te evalueren. Het gaat daarbij onder meer om de effecten van de wet voor de doorstartpraktijk en de omvang van de uitzondering voor kleine ondernemingen.

In de toelichting is geen aparte evaluatieparagraaf opgenomen. (zie noot 16) Daarnaast blijkt uit de artikelsgewijze toelichting bij de evaluatiebepaling niet aan de hand van welke criteria en methode de evaluatie zal plaatsvinden. Ook zijn slechts enkele aspecten van het voorstel uitgelicht waarop zal worden geëvalueerd. Het is op basis van het voorgaande niet duidelijk of de evaluatie daadwerkelijk inzicht zal kunnen geven in de doeltreffendheid en effecten van dit wetsvoorstel. (zie noot 17) Voor de te evalueren aspecten ligt het in de rede om in ieder geval de volgende aspecten te betrekken: de gevolgen van het wetsvoorstel op de doorstartpraktijk, de gevolgen van het wetsvoorstel voor de werkgelegenheid, de daadwerkelijke kosten die gemoeid gaan met een overname, de gevolgen voor de opbrengst van schuldeisers en de uitvoerbaarheid van de regeling voor het midden- en kleinbedrijf.

De Afdeling adviseert in de toelichting een aparte paragraaf op te nemen, waarin de evaluatiecriteria- en methode, en de te evalueren aspecten worden geëxpliciteerd.

Conclusie

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.
(2) Paragraaf 2.2 van de toelichting.
(3) Artikel 7:666 BW.
(4) Artikel 7:666b lid 1 BW van het voorstel.
(5) Bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld wanneer sprake is van een kleine onderneming (zie artikel 7:666, derde lid (nieuw) BW). Uit de toelichting blijkt dat het voornemen bestaat om daarbij uit te gaan van ondernemingen waar op de dag van de faillietverklaring minder dan 20 werknemers werkzaam zijn.
(6) Artikel 7:666 lid 1, onderdeel a, en lid 2 BW.
(7) Uit cijfers van het CBS blijkt dat in de vier kwartalen van 2025 ongeveer 70 tot 72% van de ondernemingen die failliet zijn gegaan minder dan 10 werknemers hadden. Zie CBS MKB StatLine, uitgesproken faillissementen mkb en CBS Statline faillissementen bedrijven en instellingen via https://mkbstatline.cbs.nl/#/MKB/nl/dataset/48045NED/table?ts=1634030593159 en https://opendata.cbs.nl/#/CBS/nl/dataset/82244NED/table.
(8) Zie voor een nadere toelichting de bijlage I bij het Handboek Meting Regeldrukkosten via het Beleidskompas.
(9) Zie ook de aanvullende zienswijze van het Adviescollege Toetsing Regeldruk over de Wet overgang van onderneming in faillissement van 20 juni 2024.
(10) Zie artikel 11 e.v. van de Ontslagregeling.
(11) Artikel I, onderdeel D (art. 7:666b, eerste lid BW).
(12) Artikel I, onderdeel D (art. 7:666b, zevende lid, aanhef en onder a BW).
(13) Zie aanwijzing 2.10, eerste lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(14) Zie aanwijzing 2.10, tweede lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(15) Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht, COM(2022) 702 final.
(16) Aanwijzing 4.43 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving.
(17) Zie ook het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State van 22 april 2010 over het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (W08.09.0558/IV), Staatscourant 2011, nr. 16697, punt 15 en het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State van 18 juni 2025 over de Wet Modernisering regels beroepsonderwijs, educatie en vsv Caribisch Nederland (W05.25.00094), punt 6.