Novelle bij Wet terugkeer en vreemdelingenbewaring.

Bij Kabinetsmissive van 20 december 2024, no.2020000158, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Asiel en Migratie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij de novelle bij de Wet terugkeer en vreemdelingenbewaring, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring introduceert een bestuursrechtelijk kader voor vreemdelingenbewaring, dat de vreemdelingenbewaring buiten de werkingssfeer van de penitentiaire wetgeving brengt. Dit wetsvoorstel stamt uit 2015 en ligt sinds 2018 in de Eerste Kamer. De regering heeft vervolgens naar aanleiding van de behandeling in de Eerste Kamer in 2020 een nieuw wetsvoorstel (novelle) ingediend bij de Tweede Kamer, waarmee het eerdere wetsvoorstel wordt gewijzigd.

Met het wetsvoorstel dat de regering nu voor advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State heeft voorgelegd (de nota van wijziging), wordt deze novelle gewijzigd. De regering wil op deze wijze het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring actualiseren. Dit doet de regering onder meer door het wetsvoorstel in overeenstemming te brengen met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en onderdelen van de Penitentiaire beginselenwet. De nota van wijziging bevat daarnaast bevoegdheden om in uitzonderlijke omstandigheden bij ministeriële regeling af te wijken van het recht van de vreemdeling op bewegingsvrijheid, dagbesteding en bezoek.

Afwijken in uitzonderlijke omstandigheden

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden kunnen leiden tot een vergaande inmenging in de grondrechten van vreemdelingen. Daarom moet de regering zorgvuldig afwegen of deze bevoegdheden wel noodzakelijk zijn. Het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring bevat namelijk al verschillende mogelijkheden om de rechten van vreemdelingen in te perken. De toelichting bij de nota van wijziging gaat niet in op de toegevoegde waarde van de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden ten opzichte van deze al bestaande bevoegdheden. De Afdeling adviseert de regering om in de toelichting het voorstel op dit punt alsnog te motiveren en zo nodig de nota van wijziging aan te passen.

Daarnaast valt op dat de afwijkingsbevoegdheden qua formulering en bijbehorende toelichting op een vorm van noodrecht lijken. Een aanwijzing in deze richting biedt het voorbeeld dat de regering geeft van een uitzonderlijke omstandigheid: een plotselinge uitbraak van een pandemie. Of daadwerkelijk sprake is van noodrecht maakt de toelichting echter niet duidelijk. De Afdeling adviseert de regering dit te verduidelijken en daarbij uiteen te zetten hoe de voorgestelde bepalingen zich verhouden tot het algemene kader voor staatsnoodrecht.

Verwerking van persoonsgegevens

De Afdeling maakt ook enkele opmerkingen over de bepalingen over gegevensverwerking die met de nota van wijziging worden aangevuld. Zij adviseert de regering om de omvang van de grondslagen voor gegevensverwerking en de bijbehorende waarborgen nader te specificeren in de wettekst en de noodzaak en proportionaliteit van de grondslagen nader te motiveren. Ook adviseert zij om in de wet vast te leggen hoe het onderzoek wordt verricht naar voorwerpen die een vreemdeling meevoert of ontvangt, gelet op de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en het recht op eigendom die met zo’n onderzoek gepaard gaat.

Samenloop met het Asiel- en Migratiepact

De Afdeling merkt verder op dat de toelichting bij de nota van wijziging niet ingaat op de verhouding van het wetsvoorstel tot het Europese Asiel- en Migratiepact. In dit pact zijn verordeningen en een richtlijn opgenomen die ervoor moeten zorgen dat de instroom van asielzoekers naar Nederland en andere Europese lidstaten wordt beperkt en de lasten tussen EU-lidstaten beter worden verdeeld. Het Europese Asiel- en Migratiepact wordt op 12 juni 2026 van toepassing.

De Afdeling adviseert de regering om alsnog een toelichting te geven op de verhouding met het Asiel- en Migratiepact en de nota van wijziging zo nodig aan te passen, zodat het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring voldoet aan de nieuwe Europese regels.

In verband met deze opmerkingen is aanpassing van de nota van wijziging en de toelichting wenselijk.

1. Inhoud en achtergrond van de nota van wijziging

Met de nota van wijziging wordt de novelle (zie noot 1) bij het wetsvoorstel terugkeer en vreemdelingenbewaring (zie noot 2) (Wtvb) gewijzigd. De Wtvb introduceert een eigen bestuursrechtelijk kader voor vreemdelingenbewaring, dat de vreemdelingenbewaring buiten de werkingssfeer van de penitentiaire wetgeving brengt en beoogt aan te sluiten bij de doelstelling van vreemdelingenbewaring: de vreemdeling beschikbaar houden voor vertrek. De Wtvb is in 2018 aangenomen door de Tweede Kamer en daarna ingediend bij de Eerste Kamer.

Naar aanleiding van een deskundigenbijeenkomst in de Eerste Kamer en actuele ontwikkelingen, is vervolgens in 2020 een novelle bij het wetsvoorstel ingediend. (zie noot 3) Deze novelle voorziet onder meer in een bevoegdheid voor de directeur van een inrichting voor vreemdelingenbewaring om bij ernstige orde- en veiligheidsproblemen een lockdown in te stellen, waarbij vreemdelingen gedurende 23 uur per dag kunnen worden opgesloten in hun cel. De behandeling van dit wetsvoorstel is in 2021 stil komen te liggen, toen de novelle door de Tweede Kamer controversieel is verklaard.

Uit de toelichting bij de nota van wijziging blijkt dat dit grote tijdsverloop ertoe heeft geleid dat onderdelen van de Wtvb inmiddels zijn verouderd en bepaalde onmisbare voorzieningen in het wetsvoorstel ontbreken. (zie noot 4) Met de nota van wijziging wordt daarom beoogd het wetsvoorstel weer bij de tijd te brengen. Hiertoe zijn in de nota van wijziging verschillende bepalingen opgenomen die zien op de verwerking van persoonsgegevens, met als doel de Wtvb in overeenstemming te brengen met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG). (zie noot 5) Ook worden in de nota van wijziging een aantal onbedoelde verschillen met de Penitentiaire beginselenwet weggenomen (zie noot 6), en wordt naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie de ambtshalve rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de vreemdelingenbewaring met redelijke tussenpozen wettelijk verankerd. (zie noot 7)

Er worden met de nota van wijziging daarnaast een aantal nieuwe mogelijkheden tot afwijking van bepaalde rechten uit de Wtvb geïntroduceerd. Eén daarvan is de mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden af te wijken van de regels ten aanzien van bewegingsvrijheid, dagbesteding en het ontvangen van bezoek. (zie noot 8) Met de nota van wijziging wordt tevens verankerd dat de afspraken die de vreemdeling in het kader van het asielproces heeft, voorrang hebben op enkele rechten uit de Wtvb. Dit houdt onder meer in dat de verplichting om te verschijnen bij een gehoor in het kader van de asielprocedure voorgaat op het recht op bewegingsvrijheid en dagbesteding. (zie noot 9) In de nota van wijziging wordt tot slot voorzien in enkele aanpassingen ten behoeve van de uitvoerbaarheid en een aantal redactionele en wetstechnische wijzigingen van de Wtvb.

Op dit moment ligt uitsluitend de nota van wijziging ter advisering bij de Afdeling voor. Omdat de Afdeling in een eerder stadium al heeft geadviseerd over de Wtvb en de novelle, (zie noot 10) gaat de Afdeling in dit advies slechts in op de aanpassingen die met de nota van wijziging aan deze voorstellen worden aangebracht. Dit betekent dat de Afdeling zich in dit advies niet opnieuw uitlaat over eerder gemaakte keuzes die met de nota van wijziging niet gewijzigd worden.

2. Constitutioneel kader

De bewaring van vreemdelingen is aan voorwaarden verbonden, die voortvloeien uit de Europese Opvangrichtlijn, (zie noot 11) Terugkeerrichtlijn (zie noot 12) en Dublinverordening. (zie noot 13) In individuele gevallen dient de bestuursrechter ambtshalve, oftewel uit eigen beweging, te toetsen of aan deze voorwaarden is voldaan. (zie noot 14) De reden voor deze juridische regelingen is dat het opleggen van een bewaringsmaatregel een vorm is van vrijheidsontneming en daarom kan leiden tot een vergaande inmenging in de grondrechten van betrokkenen. In het bijzonder zijn hierbij relevant het recht op persoonlijke vrijheid en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. (zie noot 15)

Niet alleen de inbewaringstelling zélf, maar ook de wijze waarop de bewaring plaatsvindt moet zorgvuldig worden afgewogen. Dat is niet alleen van belang vanuit het bredere grondrechtelijk perspectief, maar ook bezien vanuit het met grondrechten samenhangende beginsel van minimale beperkingen. Dat beginsel is binnen de Wtvb een belangrijk uitgangspunt. (zie noot 16)

De maatregelen die op grond van de nota van wijziging kunnen worden opgelegd, mogen dan ook niet verdergaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van het ermee nagestreefde doel. (zie noot 17) Om dat te bereiken dienen beperkende maatregelen in bewaring zoveel mogelijk op basis van een individuele belangenafweging te worden getroffen, waarbij voldaan wordt aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en er voldoende waarborgen tegen misbruik bestaan.

Ten aanzien van de in de nota van wijziging opgenomen grondslagen voor de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens, speelt vooral het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van persoonsgegevens (zie noot 18) een belangrijke rol. Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Grondwet mag het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uitsluitend worden beperkt indien daar een specifieke grondslag voor bestaat in een formele wet.

De formele wetgever kan ervoor kiezen om de bevoegdheid hier nadere regels over te stellen delegeren aan lagere regelgevers, maar deze is daarin niet geheel vrij. (zie noot 19) In de formele wet moeten de reikwijdte en de hoofdelementen van een regeling worden neergelegd. (zie noot 20) Dat betekent dat op het niveau van de wet in ieder geval op hoofdlijnen keuzes moeten worden gemaakt over het doel van de gegevensverwerking, de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de betrokken overheidsinstanties en de belangrijkste waarborgen met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het is in samenhang daarmee van belang dat de grondslagen voor de verwerking van persoonsgegevens voldoen aan de eisen die de AVG daaraan stelt.

Het is tegen de achtergrond van deze verschillende randvoorwaarden dat de Afdeling opmerkingen maakt over de mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden af te wijken van enkele rechten van de vreemdeling (punt 3), de met de nota van wijziging geïntroduceerde bevoegdheden tot verwerking van persoonsgegevens (punt 4) en de samenloop van het voorstel met het Europese Asiel- en Migratiepact (punt 5).

3. Afwijken in uitzonderlijke omstandigheden

a. Inleiding
In de nota van wijziging wordt voorgesteld dat bij ministeriële regeling kan worden afgeweken van het wettelijk recht van de vreemdeling op bewegingsvrijheid, dagbesteding en bezoek "indien dit in verband met uitzonderlijke omstandigheden noodzakelijk is". (zie noot 21) Deze afwijking mag volgens het voorstel niet verdergaan dan noodzakelijk is en mag hoogstens twee maanden voortduren. Na afloop van die twee maanden kan de minister de afwijking telkens met ten hoogste twee maanden verlengen. Wanneer de uitzonderlijke omstandigheden ophouden te bestaan, dient de ministeriële regeling te worden ingetrokken.

Volgens de toelichting bij de nota van wijziging wordt met het begrip "uitzonderlijke omstandigheden" gedoeld op "omstandigheden die niet voorzienbaar zijn en die zo uitzonderlijk zijn dat daarmee bij het maken van de Wtvb geen rekening kon worden gehouden". (zie noot 22) Bij wijze van voorbeeld wijst de regering op de plotselinge uitbraak van een pandemie, zoals ten tijde van de coronacrisis. Een tekort aan personeel als gevolg van krapte op de arbeidsmarkt voldoet daarentegen niet aan het vereiste van een uitzonderlijke omstandigheid, aldus de regering. Dergelijke situaties zijn volgens de regering immers voorzienbaar.

b. Inmenging in grondrechten
De Afdeling merkt op dat de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden, mede gelet op de open formulering daarvan, kunnen leiden tot vergaande inmenging in de grondrechten van vreemdelingen, in het bijzonder het recht op persoonlijke vrijheid en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Met het oog daarop moet zorgvuldig worden afgewogen in hoeverre de voorgestelde bepalingen noodzakelijk zijn gelet op het ermee beoogde doel. Een inmenging in grondrechten kan namelijk alleen worden gerechtvaardigd als het nagestreefde doel voldoende zwaarwegend is in verhouding tot die inmenging, en als de inmenging niet verdergaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van dit doel (de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit; zie ook punt 2 van dit advies). Als de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden gelet op de nu al bestaande wettelijke bevoegdheden geen toegevoegde waarde hebben, kan een inmenging in de grondrechten van vreemdelingen gelet op de genoemde criteria niet worden gerechtvaardigd.

Met het oog hierop merkt de Afdeling op dat de Wtvb, inclusief de novelle daarbij, op dit moment al verschillende mogelijkheden bevat om de rechten van vreemdelingen in te perken. Zo kan worden afgeweken van het recht op bewegingsvrijheid en dagbesteding indien dit noodzakelijk is in het belang van de handhaving van de orde en veiligheid, (zie noot 23) en kunnen vreemdelingen onder bepaalde voorwaarden - waaronder ziekte van de betrokken vreemdeling - worden uitgesloten van activiteiten (zie verder punt 6 van dit advies). (zie noot 24)

Ook kunnen zij in afzondering worden geplaatst indien dit noodzakelijk is voor hun bescherming, waarbij hun contact met de buitenwereld kan worden beperkt of uitgesloten. (zie noot 25) Dit laatste impliceert dat ook het recht op bezoek kan worden beperkt. Vermeldenswaardig is voorts - gelet op het in de toelichting gegeven voorbeeld van een pandemie - dat vreemdelingen ingevolge de Wtvb al kunnen worden verplicht een geneeskundige handeling te ondergaan. (zie noot 26)

De toelichting bij de nota van wijziging maakt niet duidelijk of de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden gelet op deze al bestaande bevoegdheden toegevoegde waarde hebben. Die toelichting moet, gelet op de hierboven genoemde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, wel worden gegeven om de voorgestelde nieuwe bevoegdheden te kunnen rechtvaardigen. Een verwijzing naar de Penitentiaire maatregel, waarin ook een afwijkingsbevoegdheid voor "uitzonderlijke omstandigheden" is opgenomen, (zie noot 27) volstaat hierbij niet. Nog daargelaten dat die afwijkingsbevoegdheid anders is vormgegeven dan de nu voorgestelde bevoegdheden, dient het strafrecht andere doelen dan het vreemdelingenrecht. Het met de Wtvb geïntroduceerde bestuursrechtelijke kader voor vreemdelingenbewaring moet dan ook afzonderlijk worden gemotiveerd. Dat geldt in het bijzonder voor de nu voorgestelde afwijkingsbevoegdheden die gelet op hun open formulering een potentieel verstrekkende beperking van grondrechten betekenen.

De Afdeling adviseert om de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden in het licht van de al bestaande afwijkingsbevoegdheden nader te motiveren en de nota van wijziging zo nodig aan te passen.

c. Verhouding tot het staatsnoodrecht
De Afdeling constateert dat het begrip "uitzonderlijke omstandigheden", mede gelet op de in de toelichting genoemde criteria, associaties kan oproepen met het elders in de wetgeving gebruikte begrip "buitengewone omstandigheden". Dat begrip wordt doorgaans gebruikt als vereiste voor de inzet van staatsnoodrecht. (zie noot 28) Dit gegeven in combinatie met het door de regering gegeven voorbeeld van een plotselinge uitbraak van een pandemie kan, misschien onbedoeld, de indruk wekken dat de nota van wijziging een vorm van noodrecht introduceert.

De vraag rijst daarmee of aan het begrip "uitzonderlijke omstandigheden" dezelfde betekenis moet worden gehecht als aan het noodrechtelijke begrip "buitengewone omstandigheden" en, in het verlengde daarvan, hoe de voorgestelde bepalingen zich verhouden tot het grondwettelijke kader voor staatsnoodrecht. (zie noot 29) In de toelichting bij de nota van wijziging wordt dit niet besproken.

De Afdeling adviseert toe te lichten hoe de voorgestelde afwijkingsbevoegdheden zich verhouden tot het staatsnoodrecht.

4. Verwerking van persoonsgegevens

De Wtvb is bij de Tweede Kamer ingediend voordat de AVG van toepassing werd. Er is in de Wtvb daarom nog geen rekening gehouden met de vereisten die de AVG aan de verwerking van persoonsgegevens stelt. (zie noot 30) Om het wetsvoorstel in lijn te brengen met de AVG, bevat de nota van wijziging verschillende bepalingen die de grondslagen om persoonsgegevens te verwerken herzien. De Afdeling onderschrijft de noodzaak van deze herziening. Niettemin heeft zij enkele opmerkingen bij de nieuwe bepalingen en de toelichting daarop.

a. Verwerking ten behoeve van de terugkeer
Artikel 66 van de Wtvb ziet op de verwerking van persoonsgegevens van de vreemdeling en zijn bezoeker(s) door de directeur van een inrichting voor vreemdelingenbewaring, ten behoeve van de terugkeer van de vreemdeling. Indien de identiteit en nationaliteit van een vreemdeling niet op een andere wijze kunnen worden vastgesteld, krijgt de directeur de bevoegdheid om de naam en nationaliteit van bezoekers te registreren en bij te houden met welke telefoonnummers de vreemdeling contact heeft. Ook krijgt de directeur de bevoegdheid om poststukken en meegenomen voorwerpen van de vreemdeling te onderzoeken, om te bezien of daar gegevens ten aanzien van de identiteit of nationaliteit van de vreemdeling aan kunnen worden ontleend.

Met de nota van wijziging wordt artikel 66 van de Wtvb herzien. (zie noot 31) In het nieuwe artikel 66 krijgt de directeur wederom de bevoegdheid om de hiervoor genoemde gegevens te verwerken. Nieuw ten opzichte van de eerdere versie van het artikel is echter dat in de nieuwe versie expliciet wordt benoemd dat het daarbij kan gaan om de verwerking van bijzondere persoonsgegevens waaruit nationaliteit, ras of etnische afkomst kunnen worden afgeleid.

Op grond van de AVG is de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in beginsel verboden, tenzij een beroep kan worden gedaan op een van de uitzonderingsgronden. (zie noot 32) Eén van deze uitzonderingsgronden is dat de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is "om redenen van een zwaarwegend algemeen belang, op grond van het Unierecht of lidstatelijk recht, waarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene". (zie noot 33) Uit artikel 10 van de Grondwet volgt in verband hiermee dat deze maatregelen op hoofdlijnen moeten worden geregeld op het niveau van de wet.

De Afdeling merkt op dat een zwaarwegend algemeen belang een belang is dat als zodanig zwaarder weegt dan het belang van de bescherming tegen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door het gebruik van bijzondere categorieën van persoonsgegevens. (zie noot 34) Het belang is ook groter dan wanneer uitsluitend sprake is van een algemeen belang. (zie noot 35) Een beroep op een zwaarwegend algemeen belang vraagt daarom om een nadrukkelijke motivering van de noodzakelijkheid en een scherpe afweging van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit geldt temeer nu het niet alleen gaat om de verwerking van bijzondere persoonsgegevens van de vreemdeling, maar ook van zijn bezoekers.

Volgens de toelichting bij de nota van wijziging is in dit geval sprake van een dergelijk zwaarwegend algemeen belang, namelijk het belang van de terugkeer van de vreemdeling. De Afdeling onderschrijft dat, maar constateert dat met het oog op dat belang de toelichting onvoldoende blijk geeft van de vereiste verscherpte motivering en afweging van de noodzakelijkheid en proportionaliteit.

De Afdeling mist bovendien een toelichting op de passende en specifieke maatregelen die zullen worden getroffen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer, en op de vraag welke daarvan op het niveau van de wet geregeld moeten worden. In het licht van artikel 10 van de Grondwet ligt het in de rede om de belangrijkste waarborgen in het wetsvoorstel zelf te regelen. Met uitzondering van de bewaartermijn ontbreken dergelijke waarborgen in de nota van wijziging en de Wtvb.

In dit verband vraagt de Afdeling in het bijzonder aandacht voor de bevoegdheid die de directeur in het gewijzigde artikel 66 krijgt om ten behoeve van de terugkeer informatie te ontlenen aan voorwerpen die door de vreemdeling bij binnenkomst zijn meegevoerd, gedurende het verblijf zijn ingevoerd of per post zijn ontvangen. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om identiteitskaarten, telefoons, simkaarten, agenda’s, geld of bankpasjes, die worden bewaard in zogenoemde preciosazakken. (zie noot 36) In de praktijk zal een medewerker van DJI op verzoek van DT&V in de preciosa kijken. De medewerker van DT&V is daarbij aanwezig en wijst aan welke stukken hij wil onderzoeken of bekijken. De medewerker van DJI tekent af voor het verbreken van de verzegeling van de eigendommen van de vreemdeling en voor het uitgeven van een voorwerp aan DT&V.

De Afdeling merkt op dat deze werkwijze niet in het wetsvoorstel tot uitdrukking komt. Ook wordt niet in de wet gewaarborgd dat de vreemdeling bij het onderzoeken van de preciosazakken of andere voorwerpen aanwezig is. Gelet op het feit dat met het onderzoek een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer en het recht op eigendom, is het van belang dat deze waarborg in de wet wordt vastgelegd. Net als bij het onderzoeken van geprivilegieerde post (voorgesteld artikel 57, tweede lid) zou in de wet kunnen worden vastgelegd dat het onderzoeken van preciosazakken en andere voorwerpen alleen in aanwezigheid van de betrokken vreemdeling plaatsvindt.

De Afdeling adviseert de nota van wijziging en de toelichting met inachtneming van het voorgaande aan te passen.

b. Verwerking van biometrische gegevens en gezondheidsgegevens
Met de nota van wijziging wordt een wijziging aangebracht aan artikel 45 en 47 van de Wtvb, om deze artikelen in overeenstemming te brengen met de AVG. (zie noot 37) Deze bepalingen zien op de verwerking van vingerafdrukken en gezichtsopnamen (biometrische gegevens) en beelden die zijn gemaakt met een röntgenscan in het kader van de controle op verboden voorwerpen (gezondheidsgegevens).

Om de artikelen in lijn te brengen met de AVG, wordt in de tekst van de artikelen opgenomen dat deze biometrische gegevens en gezondheidsgegevens uitsluitend kunnen worden verzameld en verwerkt indien is voorzien in zodanige waarborgen dat de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling niet onevenredig wordt geschaad. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hier nadere regels over worden gesteld. Uit de toelichting blijkt daarnaast dat ten aanzien van de verwerking van biometrische gegevens zal worden voorzien in passende en specifieke maatregelen in de vorm van een loggingsverplichting en geheimhoudingsverklaring. (zie noot 38)

De Afdeling onderschrijft het belang van passende waarborgen in dit verband. In het licht van artikel 10 van de Grondwet en hetgeen hierover onder 4a wordt opgemerkt, ligt het volgens de Afdeling echter in de rede de waarborgen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoveel mogelijk op het niveau van de wet vast te stellen, zeker gelet op de gevoelige aard van de betreffende bijzondere persoonsgegevens. (zie noot 39)

De Afdeling adviseert daarom in de toelichting in te gaan op de passende en specifieke waarborgen die de regering wil treffen en welke daarvan, gelet op artikel 10 van de Grondwet, op het niveau van de wet geregeld moeten worden. Daarbij verdient het aanbeveling in het bijzonder in te gaan op de geheimhoudingsplicht. Hoewel in de Uitvoeringswet AVG al wordt voorzien in een wettelijke geheimhoudingsplicht ten aanzien van gezondheidsgegevens (zie noot 40), ontbreekt een dergelijke wettelijke plicht voor de geheimhouding van biometrische gegevens.

De Afdeling merkt daarnaast op dat uit de toelichting onvoldoende blijkt waarom de in artikel 45 en 47 opgenomen bewaartermijnen voldoende specifiek zijn. De vraag rijst of de generieke bewaartermijnen die in deze artikelen zijn opgenomen voldoende onderscheid maken tussen de verschillende gegevens en situaties waarin deze gegevens verwerkt kunnen worden. Zo blijkt bijvoorbeeld niet uit de toelichting waarom de bewaartermijn van zes maanden voor de beelden van de röntgenscan ook een passende waarborg is in de situatie dat geen beklag en beroep wordt ingesteld.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan, en zo nodig de nota van wijziging aan te passen.

c. Vaststelling van familieband
Op grond van de Opvangrichtlijn dient bezoek van familie plaats te vinden in omstandigheden waarin de persoonlijke levenssfeer wordt geëerbiedigd. (zie noot 41) Hiervoor zal in elke inrichting voor vreemdelingenbewaring een familiekamer worden ingericht met een huiselijke sfeer. Om vast te stellen of een vreemdeling bij de ontvangst van bezoek van deze kamer gebruik kan maken, kan van de vreemdeling worden gevraagd bewijsstukken te overleggen waaruit de familieband met het bezoek blijkt. Hiertoe wordt met de nota van wijziging een grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens van familie van de vreemdeling in het wetsvoorstel opgenomen. Met de nota van wijziging krijgt de directeur van de inrichting daarnaast de bevoegdheid om bij de IND en het COA informatie op te vragen waaruit het bestaan van een familierechtelijke relatie blijkt. (zie noot 42)

Uit de toelichting blijkt dat de directeur van deze bevoegdheid gebruik kan maken indien de vreemdeling niet over bewijsstukken beschikt, om zo de vreemdeling te assisteren in het vaststellen van de familieband met de bezoekers. (zie noot 43) In de wettekst is deze bevoegdheid echter niet expliciet tot deze situatie beperkt. Hierdoor lijkt de directeur ook de mogelijkheid te krijgen om informatie op te vragen bij de IND en het COA wanneer de vreemdeling wel bewijsstukken heeft overgelegd, bijvoorbeeld ter verificatie van de verstrekte gegevens.

De Afdeling geeft in overweging om de tekst van het artikel zo aan te passen dat daaruit, in overeenstemming met de toelichting, blijkt dat de bevoegdheid van de directeur beperkt is tot de situatie dat de vreemdeling zelf geen bewijsstukken kan overleggen, maar toch graag een familieband wil aantonen.

Mocht het daarentegen de bedoeling zijn dat de directeur gegevens bij de IND en het COA kan opvragen om de door de vreemdeling overgelegde informatie te controleren, merkt de Afdeling op dat dit op dit moment onvoldoende tot uitdrukking komt in de toelichting. Een dergelijke bevoegdheid tot verwerking van persoonsgegevens vraagt om een nadrukkelijke motivering van de noodzakelijkheid en proportionaliteit, waarin het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling en zijn bezoekers wordt afgewogen tegen het belang van het tegengaan van onterecht gebruik van de familiekamer. Deze afweging ontbreekt.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling de toelichting te verduidelijken en zo nodig het voorstel aan te passen.

5. Samenloop met het Asiel- en Migratiepact

De Wtvb bevat het bestuursrechtelijk kader voor het regime en de wijze van tenuitvoerlegging van de bewaring van vreemdelingen. Dit kader is niet zuiver nationaalrechtelijk van aard. De wijze waarop de bewaring ten uitvoer moet worden gelegd, is op het Europese niveau voorgeschreven, namelijk in de Opvangrichtlijn, de Terugkeerrichtlijn en de Dublinverordening. (zie noot 44)

De Afdeling merkt op dat het Europese asielbeleid aan de vooravond staat van een grote hervorming met de invoering van het Europese Asiel- en Migratiepact. Het pact zorgt er onder meer voor dat vreemdelingen aan de buitengrenzen van de Europese Unie worden gescreend en dat er een versnelde grensprocedure komt voor asielzoekers uit landen met een laag inwilligingspercentage. Ook vervangt het pact de Opvangrichtlijn en Dublinverordening, waaronder de daarin opgenomen regels inzake bewaring, door respectievelijk de herschikte Opvangrichtlijn en de Asiel- en Migratiebeheerverordening. (zie noot 45) Het pact wordt van toepassing met ingang van 12 juni 2026.

De toelichting bij de nota van wijziging gaat er niet in op hoe deze zich verhoudt tot het Europese Asiel- en Migratiepact. Dit is wel nodig, omdat de daarin opgenomen regels gevolgen hebben voor de Wtvb en de daarmee aan te passen bepalingen in de Vreemdelingenwet 2000. Zo gaan er concrete termijnen gelden voor de ambtshalve toetsing van de bewaring (zie noot 46) en komt er een recht op gratis rechtsbijstand en vertegenwoordiging in de situatie waarin de voortduring van de bewaring wordt getoetst. (zie noot 47) Deze wijzigingen zullen mogelijk moeten worden doorgevoerd in bepalingen uit de Vreemdelingenwet 2000 die met de Wtvb worden gewijzigd. (zie noot 48) Een ander voorbeeld betreft de rechten van minderjarige vreemdelingen. Die rechten worden met de herziene Opvangrichtlijn nader toegespitst. (zie noot 49) Ook dit zou gevolgen kunnen hebben voor de Wtvb, waarin immers een afzonderlijke afdeling is opgenomen met waarborgen voor minderjarigen. (zie noot 50)

Het is onwenselijk als voorgestelde bepalingen uit de Wtvb en de Vreemdelingenwet 2000 op korte termijn weer moeten worden aangepast of ingetrokken, zeker nu het wetstraject al geruime tijd duurt (zie punt 1 van dit advies). De Afdeling adviseert daarom de toelichting bij het wetsvoorstel aan te vullen met een overzicht van voor de Wtvb relevante bepalingen uit het Asiel- en Migratiepact, uit te leggen hoe de voorgestelde maatregelen zich tot die bepalingen verhouden, en zo nodig de nota van wijziging hierop aan te passen.

6. Reikwijdte artikel 49 Wtvb

Ingevolge artikel 24, derde lid, sub c, Wtvb stelt de directeur van een bewaringsinrichting vreemdelingen in staat om godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomsten bij te wonen. Met de nota van wijziging wordt hieraan toegevoegd dat artikel 49 van overeenkomstige toepassing is, zodat de directeur onder de in die bepaling genoemde voorwaarden kan besluiten om een vreemdeling uit te sluiten van deelname aan de godsdienstige en levensbeschouwelijke bijeenkomsten.

Uit dit onderdeel van de nota van wijziging zou kunnen worden afgeleid dat het volgens de regering niet mogelijk zou zijn om vreemdelingen van godsdienstige en levensbeschouwelijke bijeenkomsten uit te sluiten, als artikel 49 níet van overeenkomstige toepassing zou worden verklaard. Meer in het algemeen zou hieruit kunnen worden afgeleid dat de rechten die een vreemdeling heeft op basis van hoofdstuk 4 Wtvb (waar artikel 24 deel van uitmaakt), niet kunnen worden ingeperkt met een beroep op de bevoegdheden uit hoofdstuk 6 Wtvb (waar artikel 49 deel van uitmaakt), tenzij die bevoegdheden van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.

Het is wenselijk dat in de toelichting wordt verduidelijkt of de regering dit beoogt. Het zou immers betekenen dat het recht op deelname aan recreatieve activiteiten, genoemd in artikel 23 Wtvb, beter wordt beschermd dan het hierboven genoemde recht op deelname aan godsdienstige en levensbeschouwelijke bijeenkomsten. Deze interpretatie wordt noch door de tekst, noch door de doelstelling van de Wtvb en de nota van wijziging ondersteund en staat op gespannen voet met het recht op godsdienstvrijheid. Los daarvan wijst de Afdeling op de volgorde van artikel 24 en 49 Wtvb. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat artikel 49 een lex specialis is ten opzichte van artikel 24 en als zodanig met voorrang boven artikel 24 - en de andere bepalingen uit hoofdstuk 4 - moet worden toegepast. (zie noot 51)

Voor zover de regering het voorstel om artikel 49 van overeenkomstige toepassing te verklaren, heeft gebaseerd op de Penitentiaire beginselwet, merkt de Afdeling op dat de met artikel 24 en 49 Wtvb corresponderende bepalingen in de Penitentiaire beginselenwet in de omgekeerde volgorde staan. Dat verklaart mogelijkerwijs waarom in die wet is gekozen voor de constructie van een verklaring van overeenkomstige toepassing. (zie noot 52) De toelichting bij de nota van wijziging gaat hier niet op in.

De Afdeling adviseert de toelichting hierop aan te vullen en de nota van wijziging zo nodig aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad

Nader rapport (reactie op het advies) van 4 juli 2025

2. Constitutioneel kader

De regering dankt de Afdeling voor het advies. Hieronder zal de regering ingaan op de adviesopmerkingen van de Afdeling en uiteenzetten hoe deze in het voorstel en/of de toelichting zijn verwerkt.

3. Afwijken in uitzonderlijke omstandigheden

b. Inmenging in grondrechten
Het kabinet is zich er van bewust dat de Wtvb meerdere bevoegdheden kent die een inmenging in de vrijheid van de betreffende vreemdeling betekenen. Deze bevoegdheden kunnen in verschillende situaties worden toegepast, waarbij op de specifieke situatie toegesneden voorwaarden van toepassing zijn en de bevoegdheid afhankelijk van de mate van ingrijpendheid aan verschillende personen toekomt. Hieronder zal het kabinet uiteen zetten in welke situatie sprake kan zijn van uitzonderlijke omstandigheden die het gebruik van de bevoegdheid rechtvaardigen. Daarna zal worden ingegaan op de bevoegdheden die de Wtvb en de novelle reeds kennen en zal worden toegelicht waarom deze in uitzonderlijke omstandigheden niet volstaan. Geconcludeerd wordt dat de hier voorgestelde bevoegdheid van toegevoegde waarde is en dat zij proportioneel en subsidiair is.

Wanneer is sprake van uitzonderlijke omstandigheden?

Een belangrijke reden voor de introductie van de hier voorgestelde mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden af te wijken van enkele rechten van de vreemdeling is dat in de Wtvb, anders dan de Pbw, is gekozen voor een maximale insluitingsduur op de kamer. De artikelen 22, eerste lid, onder b, Wtvb juncto 36, eerste lid, onder a, Wtvb, juncto artikel 43, eerste lid, onder a, Wtvb regelen voor de verschillende regimes hoeveel uren de vreemdeling maximaal mag worden ingesloten en dus ook hoeveel uur zij minimaal moeten worden uitgesloten. Juist vanwege de bestuursrechtelijk aard van de vreemdelingenbewaring is op dit punt gekozen voor meer bewegingsvrijheid voor vreemdelingen in bewaring dan voor mensen die op strafrechtelijke titel zijn gedetineerd. Om de vreemdeling in bewaring daadwerkelijk van deze ruimere bewegingsvrijheid te laten genieten, moet er onder meer voldoende personeel in de inrichting aanwezig zijn en moeten er passende voorzieningen zijn.

De coronapandemie heeft ons geleerd dat zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen, waardoor voldoende personele inzet voor deze minimale uitsluiting ontbreekt. Besmettingen binnen een inrichting voor vreemdelingenbewaring kunnen grote gevolgen hebben voor medewerkers en vreemdelingen, gelet op het gesloten karakter van deze inrichtingen. Ook zou het onder de Wtvb niet mogelijk zijn geweest om grote groepen vreemdelingen op de afdeling te laten verblijven, terwijl zij tegelijkertijd de veilige afstand of de beperking van de groepsgrootte in acht namen. In diezelfde periode was het ook noodzakelijk om beperkingen aan het bezoek aan te brengen om de verdere verspreiding van het virus te voorkomen. De Wtvb en de novelle voorzien niet in die mogelijkheid.

Omdat de coronapandemie ons ook heeft geleerd dat zich ingrijpende gebeurtenissen kunnen voordoen die wij niet voorzien, is gekozen voor de term ‘uitzonderlijke omstandigheden’. De bevoegdheid is dus uitdrukkelijk ook bedoeld voor andere omstandigheden dan een pandemie, die uitzonderlijk zijn en nu niet zijn te voorzien. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarbij activiteitenruimtes of bezoekzalen voor langere tijd buiten gebruik raken door brand- of stormschade. Een dergelijke situatie vormt een gebouwelijke beperking die het bieden van een volledig dagprogramma onmogelijk maakt. Daarbij is relevant om op te merken dat afwijken van de minimumnormen voor het dagprogramma niet per definitie hoeft te betekenen dat een recht in zijn geheel komt te vervallen. Vanwege de proportionaliteit zal bij een afwijking worden nagegaan of compenserende maatregelen mogelijk zijn, bijvoorbeeld door bezoek te vervangen door beeldbellen.

Gelet op het voorgaande is het noodzakelijk om een bevoegdheid in de Wtvb op te nemen om in uitzonderlijke omstandigheden af te wijken van enkele rechten in de Wtvb.

Hoe verhoudt de voorgestelde bevoegdheid zich tot reeds bestaande bevoegdheden?

Terecht vraagt de Afdeling naar de verhouding tot de andere bevoegdheden in de Wtvb, die een inmenging in de grondrechten van vreemdelingen betekenen en die mogelijk soelaas bieden als zich problemen voordoen. Vooropgesteld wordt dat in het geval een individuele besmetting met een besmettelijke ziekte in de inrichting wordt vastgesteld, protocollen worden ingezet om verdere verspreiding binnen de inrichting tegen te gaan. In dergelijke gevallen kan inderdaad gebruik worden gemaakt van individuele vrijheidsbeperkende maatregelen als onder meer  bedoeld in artikel 54 Wtvb en is inzet van de bevoegdheid uit artikel 22, artikel 36 en 43 niet aan de orde.

De afwijkingsmogelijkheden die reeds in de Wtvb zijn opgenomen volstaan in algemene zin niet bij de hiervoor genoemde "uitzonderlijke omstandigheden", omdat deze beperkingen stellen aan de omstandigheden waarin ze kunnen worden toegepast, de tijdsduur en het toepassingsbereik waarvoor die kunnen worden ingezet. Op voorhand kan er gelet op de onvoorzienbare aard van de uitzonderlijke omstandigheden waar deze afwijkingsmogelijkheid voor zou kunnen worden toegepast niet vanuit worden gegaan dat de betreffende omstandigheden binnen de kaders van deze bevoegdheden vallen.

De bevoegdheid om een vreemdeling uit te sluiten van activiteiten (artikel 49 Wtvb) of in afzondering te plaatsen (artikel 50 Wtvb) is een bevoegdheid van de directeur, gericht op de individuele vreemdeling en vraagt om een beoordeling van de persoonlijke omstandigheden van de vreemdeling. Een dergelijke maatregel mag ten hoogste voor de duur van twee weken worden opgelegd en telkenmale met twee respectievelijk één week worden verlengd. Dit kader volstaat niet om de eerdergenoemde maatregelen op inrichtingsniveau te kunnen treffen die ten tijde van bijvoorbeeld de coronapandemie noodzakelijk waren of bij langdurige brandschade aan een bezoekzaal noodzakelijk zullen zijn. De tijdsduur is te kort en bovendien is het maken van een individuele beslissing voor elke vreemdeling, die elke twee weken moet worden verlengd, te arbeidsintensief.

De bevoegdheid van de directeur om voor de gehele inrichting of delen daarvan een lockdown in te stellen om de orde en veiligheid in de inrichting te handhaven (artikel 5, eerste lid Wtvb) biedt hiervoor evenmin voldoende handvatten. Er is immers geen sprake van een noodsituatie waarin de veiligheid van zowel ingeslotenen als personeel in het geding komt, zoals bij gerichte, groepsgewijze agressie jegens het personeel of andere ernstige geweldsincidenten wel het geval is. De situatie van een pandemie of brandschade is wezenlijk anders dan hier bedoeld en voldoet niet aan het criterium dat de maatregel in het belang van de orde en veiligheid moet zijn. Bovendien is de lockdown gebonden aan een maximale duur van vier weken, terwijl de maatregelen gedurende een pandemie of brandschade voor een langere duur noodzakelijk kunnen zijn.

Van de Wtvb mag in uitzonderlijke omstandigheden worden afgeweken bij ministeriële regeling; daardoor kan relatief snel tot een passende regeling worden gekomen in de zich voordoende uitzonderlijke omstandigheden, waarmee voor alle inrichtingen voor vreemdelingenbewaring een eenduidig kader kan gelden.

Bevoegdheid noodzakelijk, proportioneel en subsidiair

Gelet op het feit dat de reeds bestaande bevoegdheden in "uitzonderlijke omstandigheden" niet volstaan, acht het kabinet het noodzakelijk om de hier voorgestelde bevoegdheid met de nota van wijziging aan de novelle toe te voegen. Het bestaan van "uitzonderlijke omstandigheden" zal dragend moeten worden gemotiveerd in de toelichting en kan bovendien aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd. Het kabinet realiseert zich dat deze term ‘uitzonderlijke omstandigheden’ open is en daarmee het bestuur ruimte laat om te beoordelen wanneer daarvan sprake is. Juist vanwege dat open karakter is er voor gekozen deze bevoegdheid in de wet op te nemen, en niet in een lagere regeling, zodat de bevoegdheid en de voorwaarden waaronder daarvan gebruik kan worden gemaakt democratisch kan worden gelegitimeerd. Het parlement moet immers instemmen met de opname van deze bevoegdheid in de wet.

Daarnaast kan alleen van enkele genoemde rechten worden afgeweken (maximaal aantal uitsluitingsuren, recht op dagbesteding, recht op bezoek, recht op lichamelijke oefening en sport en recht op recreatieve activiteiten) en niet van alle rechten, kan de ministeriële regeling ten hoogste twee maanden gelden, moet worden gekozen voor de vreemdeling minst ingrijpende afwijking en moet de ministeriële regeling worden ingetrokken indien de uitzonderlijke omstandigheden niet meer aanwezig zijn. Tot slot kan worden opgemerkt dat de regeling weliswaar kan worden verlengd met twee maanden, maar dat daarbij iedere keer zal moeten worden beoordeeld en gemotiveerd of de uitzonderlijke omstandigheden zich nog voordoen.

Het kabinet meent dat op deze wijze is voorzien in een noodzakelijke, proportionele en subsidiaire afwijkingsbevoegdheid. Dit is naar het oordeel van het kabinet te verkiezen boven het maken van een spoedregeling op het moment dat uitzonderlijke omstandigheden zich daadwerkelijk voordoen, hetgeen dan vaak onder hoge tijdsdruk moet gebeuren waardoor niet altijd even zorgvuldig kan worden nagedacht en gelet op de vaak beperkte tijd de democratische legitimatie onder druk staat.

c. Verhouding tot het staatsnoodrecht
Zoals ook is toegelicht bij de nota van wijziging is vanuit praktisch oogpunt aangesloten bij de term "uitzonderlijke omstandigheden". Artikel 3, vierde lid, van de Penitentiaire Maatregel (PM) bevat een mogelijkheid voor de Minister om nadere regels te stellen over het basis- en plusprogramma voor gedetineerden. Hierbij kan de Minister in uitzonderlijke omstandigheden, zoals een pandemie, tijdelijk afwijken van het bepaalde in het tweede lid van artikel 3 van de PM. (zie noot 53)

Gelet op het feit dat de term ‘uitzonderlijke omstandigheden’ door DJI voor de situatie in detentie wordt gebruikt, blijft deze term voor vreemdelingenbewaring gehandhaafd. Als in het onderhavige geval voor een andere term wordt gekozen, zou dat in de uitvoering voor verschillen en onduidelijkheid kunnen zorgen, hetgeen onwenselijk is. De term "uitzonderlijke omstandigheden" staat los van de term "buitengewone omstandigheden" zoals gebruikt in het staatsnoodrecht.

4. Verwerking van persoonsgegevens

a. Verwerking ten behoeve van de terugkeer
Het zwaarwegend algemeen belang voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens op grond van artikel 66 Wtvb van zowel de vreemdeling als zijn bezoeker, is aldus gelegen in de terugkeer van de vreemdeling. Daarbij wordt benadrukt dat van de bevoegdheid om informatie te verwerken alleen gebruik kan worden gemaakt als dat noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling ten behoeve van de terugkeer en deze informatie niet op een andere wijze kan worden verkregen. In die gevallen kan alleen gebruik worden gemaakt van de bevoegdheid om een drietal welbepaalde en nauwkeurig omschreven categorieën gegevens op te vragen, worden niet meer gegevens opgevraagd dat noodzakelijk en zullen de vreemdeling en zijn bezoeker over deze mogelijkheid worden geïnformeerd. Hieronder wordt dat toegelicht.

Zwaarwegend algemeen belang: noodzaak en subsidiariteit

Het uitgangspunt, dat van de bevoegdheid om informatie te verwerken alleen gebruik kan worden gemaakt als dat noodzakelijk is voor het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling ten behoeve van de terugkeer en deze informatie niet op een andere wijze kan worden verkregen, was reeds opgenomen in artikel 66, eerste lid, aanhef. Er kan, met andere woorden, slechts gebruik worden gemaakt van deze bevoegdheid als er geen andere mogelijkheden zijn en alleen om te achterhalen wat de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling zijn in het kader van terugkeer. Als (gedwongen) terugkeer van een vreemdeling aan de orde is, is het onontbeerlijk om te weten wie de vreemdeling is en welke nationaliteit hij heeft, zodat een reisdocument kan worden verkregen en het terugkeerproces kan worden doorlopen. Voor het kunnen aanvragen van een reisdocument dient DTenV tenminste een aanknopingspunt te hebben met betrekking tot de nationaliteit, zodat de aanvraag bij de juiste autoriteiten kan worden gedaan.

Benadrukt wordt dat er voorafgaand aan de inbewaringstelling al diverse pogingen worden ondernomen om de identiteit en nationaliteit van een vreemdeling - op een minder ingrijpende wijze - vast te stellen. DTenV gaat in alle zaken waarin het vertrek van de vreemdeling aan de orde is, in gesprek met de vreemdeling waarbij wordt geïnventariseerd of er documenten omtrent identiteit en nationaliteit beschikbaar zijn of kunnen komen. Daarbij wordt de vreemdeling gewezen op zijn plicht om volledig en actief mee te werken aan zijn vertrek. In zaken waarin een asielaanvraag is ingediend, wordt onderzoek naar de identiteit en nationaliteit verricht door KMar en/of AVIM en de IND. In zaken waarin de IND een terugkeerbesluit heeft opgelegd en waarin geen geldig grensoverschrijdingsdocument beschikbaar is en zaken waarin geen verblijfsaanvraag is ingediend maar een terugkeerbesluit is opgelegd door AVIM of KMar, zal DTenV, onder meer op basis van de beoordeling van de IND de autoriteiten van het opgegeven land van herkomst benaderen voor de afgifte van een vervangend reisdocument (laissez passer).

Indien uit deze laissez passer-procedure blijkt dat de opgegeven identiteit en de nationaliteit niet door de aangezochte autoriteiten kunnen worden bevestigd, heeft de DTenV nadere gegevens nodig om het onderzoek naar identiteit en nationaliteit voort te zetten. Dit onderzoek kan enkel worden voortgezet als de vreemdeling nieuwe gegevens verstrekt dan wel er op andere wijze aanknopingspunten voor verder onderzoek worden gevonden. In die omstandigheid zou het gebruik van de bevoegdheid op grond van artikel 66 Wtvb aan de orde kunnen komen. Gelet op het voorgaande is het gebruik van de bevoegdheid noodzakelijk en is voldaan aan de eisen van subsidiariteit, nu de nationaliteit en identiteit niet op een andere, voor de vreemdeling minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen.

Zwaarwegend algemeen belang: proportionaliteit

Bovendien gaat het om slechts drie categorieën van persoonsgegevens, die welbepaald en nauwkeurig omschreven zijn (belgegevens, bezoekgegevens en preciosa-gegevens). Daarnaast worden niet meer gegevens opgevraagd dan nodig voor het beoogde doel; de directeur verstrekt niet meer gegevens dan noodzakelijk. Het ligt gelet daarop niet in de rede alle gegevens (bezoek-, bel- of preciosa-gegevens) tegelijkertijd te verwerken, maar juist om daarbij onderscheid te maken naar de mate waarin verstrekking ingrijpend is voor de vreemdeling. Belgegevens zullen in de regel voor bezoekgegevens worden opgevraagd. Indien de opgevraagde en verstrekte gegevens geen aanknopingspunten meer bieden om de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling vast te stellen - en er in de tussentijd zich hiervoor geen andere bronnen hebben aangediend - kunnen in voorkomend geval gegevens worden ontleend aan voorwerpen die de vreemdeling bij binnenkomst bij zich had danwel gedurende zijn verblijf per post heeft ontvangen worden bekeken. Er is niet voor gekozen om dit uitgangspunt wettelijk te verankeren in artikel 66 Wtvb omdat tegelijkertijd moet worden gestreefd om de vreemdelingenbewaring zo kort mogelijk te laten duren. Er zal dus per individueel geval een afweging gemaakt moeten worden tussen het belang om terug te keren en de vreemdelingenbewaring zo kort mogelijk te houden enerzijds en de grootte van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling in bewaring die gemaakt wordt anderzijds. Het uitgangspunt dat niet meer gegevens zullen worden opgevraagd dan noodzakelijk voor het beoogde doel vormt daarbij echter wel de leidraad.

De vreemdeling en zijn bezoeker zullen bij binnenkomst in de inrichting voor vreemdelingenbewaring worden geïnformeerd over het mogelijke gebruik van voornoemde gegevens in het kader van terugkeer. Gelet op het voorgaande is de regering van oordeel dat de bevoegdheid om op grond van artikel 66 Wtvb bijzondere persoonsgegevens te kunnen verwerken van de vreemdeling en zijn bezoeker een zwaarwegend algemeen belang dient en dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit.

De toelichting is overeenkomstig het voorgaande aangevuld.

Passende en specifieke waarborgen

Ter uitvoering van artikel 10 Grondwet en artikel 9, tweede lid, onder g, AVG wordt voorzien in passende en specifieke waarborgen voor de verwerking van de in artikel 66 Wtvb genoemde persoonsgegevens. Op dit punt is voor DJI de Baseline Informatiebeveiliging Overheid (BIO) van toepassing. Hieruit vloeien technische en organisatorische maatregelen ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens voort, zoals logging, autorisaties en geheimhouding. Gelet op het feit dat deze verplichtingen reeds van toepassing zijn, is het niet noodzakelijk in de Wtvb nog aanvullende waarborgen op te nemen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is er voor gekozen om de bewaartermijn, die reeds was opgenomen in artikel 66, derde lid, Wtvb aan te vullen. Er gold reeds een maximale bewaartermijn van op grond van artikel 66 Wtvb verzamelde persoonsgegevens van zes maanden na vertrek van de vreemdeling. Aangevuld is dat indien de vreemdeling vóór het verstrijken van die termijn opnieuw in vreemdelingenbewaring wordt gesteld, de genoemde persoonsgegevens bewaard blijven gedurende de vreemdelingenbewaring. Na opheffing van de bewaring gaat de in artikel 66, derde lid, Wtvb genoemde termijn opnieuw lopen.

Bevoegdheid van de directeur om informatie te ontlenen aan voorwerpen

Daarnaast is als gevolg van het advies van de Afdeling aan artikel 66, eerste lid, onder c, Wtvb toegevoegd dat de vreemdeling in de gelegenheid wordt gesteld om aanwezig te zijn bij het onderzoek aan de in dat artikellid genoemde voorwerpen. De vreemdeling is daartoe dus niet verplicht, maar hem wordt daartoe wel de mogelijkheid geboden. Gelet op het feit dat sprake is van een in potentie grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling, is het passend om deze waarborg in de wet op te nemen. Er is niet gekozen voor een verplichte aanwezigheid van de vreemdeling bij het onderzoek aan de voorwerpen, om te voorkomen dat de vreemdeling door te weigeren aanwezig te zijn het onderzoek zou kunnen frustreren.

Het vierde lid van artikel 66 Wtvb is aangevuld en regelt dat bij of krachtens amvb nadere regels worden gesteld over de wijze waarop de vreemdeling van het doorzoeken op de hoogte wordt gesteld en de wijze waarop het doorzoeken plaatsvindt. Daarbij zal aandacht worden besteed aan de wijze waarop wordt geregistreerd of de vreemdeling wel of niet aanwezig wenst te zijn bij het doorzoeken, wie is betrokken bij het doorzoeken en hoe daarvan verslag wordt gedaan.

b. Verwerking van biometrische gegevens en gezondheidsgegevens
Passende en specifieke waarborgen

Ter uitvoering van artikel 10 Grondwet en artikel 9, tweede lid, onder g, AVG wordt voorzien in passende en specifieke waarborgen voor de verwerking van de in artikel 45 en 47 Wtvb genoemde persoonsgegevens. Op dit punt is voor DJI de Baseline Informatiebeveiliging Overheid (BIO) van toepassing. Hieruit vloeien technische en organisatorische maatregelen ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens voort, zoals logging, autorisaties en geheimhouding. Gelet op het feit dat deze verplichtingen reeds van toepassing zijn, is het niet noodzakelijk in de Wtvb nog aanvullende waarborgen op te nemen. Ten aanzien van de geheimdhoudingsplicht voor biometrische gegevens wordt nog opgemerkt dat de regering daarin een passende waarborg ziet voor het gebruik van deze gegevens in het kader van de Wtvb. Hierin zal worden voorzien middels de verplichtingen die uit de BIO voor DJI voortvloeien.

Bewaartermijn van zes maanden

Voor wat betreft de bewaartermijn voor biometrische gegevens (artikel 45 Wtvb) en gezondheidsgegevens (artikel 47 Wtvb) geldt dat deze niet langer worden bewaard dan noodzakelijk en in ieder geval worden vernietigd zes maanden nadat de vreemdeling de inrichting voor vreemdelingenbewaring definitief heeft verlaten. Voor deze termijn is aangesloten bij de bewaartermijn voor het inrichtingsdossier.

Voor wat betreft de gezondheidsgegevens kan nog worden opgemerkt dat zes maanden een termijn is waarbinnen redelijkerwijs kan worden aangenomen dat er in het kader van veiligheidsincidenten behoefte bestaat aan het kunnen "teruglezen" van de controles met de röntgenscan. Het kan dan gaan om het controleren van de oorspronkelijke scan en het achteraf kunnen beoordelen of een juiste inschatting is gemaakt. Een termijn van zes maanden is ook passend als er bemiddeling, beklag en beroep wordt ingesteld inzake een door de directeur genomen beslissing op grond van de uitkomsten van de röntgenscan, gelet op de stapeling van termijnen die dan volgt. Artikel 47, achtste lid, Wtvb verplicht het maken van nadere regels op dit punt. Daarin zal worden uitgewerkt dat kortere bewaartermijnen worden gehanteerd, indien geen beklag of beroep is ingesteld.

c. Vaststelling van familieband
Dit advies van de Afdeling is overgenomen door de artikelsgewijze toelichting op dit punt aan te vullen. Toegelicht is dat het in eerste instantie op de weg van de vreemdeling ligt om de familieband aan te tonen en daartoe bewijsstukken te overleggen. De vreemdeling kan die stukken daartoe zelf bij het COA en de IND opvragen. Bij afwezigheid van bewijstukken of ter verificatie van door de vreemdeling overgelegde bewijsstukken kan de directeur aan het COA en de IND vragen om informatie aan te leveren. Omdat er twijfel kan zijn over door de vreemdeling aangedragen stukken en moet worden voorkomen dat de directeur tot een andere conclusie komt over wie familie is van de vreemdeling dan IND en COA, geeft dit artikellid de directeur ook de bevoegdheid om bij IND en COA te verifiëren of daar sprake van is. In zijn verzoek aan IND en COA licht de directeur toe waarom hij twijfelt aan de overgelegde stukken door de vreemdeling, zodat de verificatie van de verstrekte gegevens door COA of IND zo veel mogelijk tot dat deel van de gegevens kan worden beperkt.

5. Samenloop met het Asiel- en Migratiepact

Als gevolg van de Uitvoerings- en implementatiewet Asiel- en Migratiepact  zijn diverse wijzigingen aan de Wtvb aangebracht. Het gaat zowel om technische wijzigingen, zoals verwijzingen naar artikelen uit de herschikte Opvangrichtlijn als om meer materiële wijzigingen, zoals het schrappen van een aantal artikelen, omdat uit het Asiel- en Migratiepact andere verplichtingen voortvloeien dan uit de huidige Opvangrichtlijn en Dublinverordening. Voor een volledig overzicht van de wijzigingen wordt verwezen naar paragraaf 2, onder b, van de toelichting bij de Nota van Wijziging en de artikelsgewijze toelichting.

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat niet is voorzien in samenloopbepalingen met de Uitvoerings- en Implementatiewet Asiel- en Migratiepact. Er is voor gekozen om de artikelen uit de Wtvb direct aan te passen aan het Asiel- en Migratiepact. Het Asiel- en Migratiepact wordt van toepassing met ingang van 12 juni 2026 en gekozen wordt voor samenloopbepalingen op het moment dat onzeker zou zijn dat de Wtvb eerder in werking zal treden. De kans daarop is gering. Niet met zekerheid valt te zeggen hoeveel tijd behandeling van de Wtvb in het parlement zal kosten. Gelet op de inmiddels flinke omvang en complexiteit van het wetsvoorstel en vanuit een oogpunt van zorgvuldige wetsbehandeling, is wel aannemelijk (en noodzakelijk) dat dit enige tijd in beslag zal nemen, waarbij eerder gedacht moet worden aan een half jaar tot een jaar dan een kortere tijdspanne. Daar komt bij dat DJI heeft aangegeven na aanname van de wet nog ongeveer een jaar nodig te hebben om de wet te implementeren, om de wet op een goede wijze te kunnen uitvoeren.

In het onwaarschijnlijke geval dat de Wtvb toch eerder in werking zou treden voor 12 juni 2026, zou dat er toe leiden dat de uitvoering voor een hele korte tijdspanne geconfronteerd wordt met wijzigingen die slechts enkele maanden gelding hebben en met het van toepassing worden van Asiel- en Migratiepact weer worden gewijzigd. Dat acht het kabinet onwenselijk voor de uitvoering, mede gelet op het grote aantal wijzigingen dat met de Uitvoerings- en Implementatiewet Asiel- en Migratiepact reeds op de uitvoering afkomt. Tegen die achtergrond is er voor gekozen om in de Wtvb geen samenloopbepalingen met de Uitvoerings- en Implementatiewet Asiel- en Migratiepact op te nemen maar de Wtvb zo nodig gelijktijdig met de Uitvoerings- en Implementatiewet Asiel- en Migratiepact in werking te laten treden, te meer omdat dat het toch al complexe wetgevingsproces nog complexer zou maken.

6. Reikwijdte artikel 49 Wtvb

Aan deze adviesopmerking van de Afdeling is gevolg gegeven door in artikel 1 van de Wtvb een definitie op te nemen van het begrip ‘activiteiten’. Activiteiten worden gedefinieerd als activiteiten als bedoeld in de artikelen 23, 24, 25, 26 en 27 van de wet. Gelet daarop is evident dat artikel 49 van de Wtvb van toepassing is op het recht uit artikel 24, derde lid, onder c, Wtvb van de vreemdeling om een in de inrichting te houden godsdienstige of levensbeschouwelijke bijeenkomst van zijn keuze bij te wonen. De verwijzing in laatstgenoemd artikel naar artikel 49 Wtvb kan daarom worden geschrapt.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele technische wijzigingen door te voeren. Het gaat daarbij om de definitie van Onze Minister, die door de portefeuilleverdeling is gewijzigd naar de Minister van Asiel en Migratie.

Daarnaast is er voor gekozen om beklag tegen de gegevensverwerking op grond van artikel 29, zesde lid, 45, 47 en 66 Wtvb bij de beklagcommissie uit te sluiten. De beklagcommissie bezit geen expertise op het gebied van de verwerking van persoonsgegevens en daarnaast staat er op grond van de AVG rechtsbescherming open tegen de gegevensverwerking door de directeur.

Daarnaast is aan artikel 66 Wtvb toegevoegd dat ook voor vreemdelingen die op grond van artikel 59c, Vw 2000 in bewaring zitten het mogelijk wordt om gegevens uit te wissel in het kader van terugkeer. Zowel bewaring op grond van artikel 59 Vw 2000 als bewaring op grond van artikel 59c Vw 2000 wordt opgelegd met het oog op uitzetting. Gelet hierop kan ook bij de bewaringsgrondslag artikel 59c Vw 2000 de noodzaak bestaan gegevens te verkrijgen omtrent de identiteit en nationaliteit van de vreemdeling ten behoeve van terugkeer.

Ik moge u hierbij, mede namens de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verzoeken de gewijzigde nota van wijziging en de gewijzigde toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Asiel en Migratie

Voetnoten

(1) Kamerstukken II 2019/20, 35501, nr. 2.
(2) Kamerstukken II 2015/16, 34309, nr. 2.
(3) Kamerstukken II 2019/20, 35501, nr. 2
(4) Memorie van toelichting, Algemeen deel, onder 1. Aanleiding.
(5) Zie onder meer artikel I, onderdeel 4, artikel 0Ca en artikel I, onderdeel 6, artikel 0Di van de nota van wijziging.
(6) Zie onder meer artikel I, onderdeel 2, artikel 0B, artikel I, onderdeel 3, wijziging artikel B en artikel I, onderdeel 4, artikel 0Cg van de nota van wijziging.
(7) Artikel I, onderdeel 11 van de nota van wijziging.
(8) Artikel I, onderdeel 4, artikels 0Cf en 0Ck en artikel I, onderdeel 5, onderdeel C van de nota van wijziging.
(9) Artikel I, onderdeel 4, artikel 0Cl van de nota van wijziging.
(10) Advies van de Afdeling advisering van 18 december 2014 over de Wet terugkeer en vreemdelingenbewaring (W03.14.0361/II), bijlage bij Kamerstukken II 2015/2016, 34 309, nr. 4; Advies van de Afdeling advisering van 22 april 2020 over de Novelle maatregelen ten aanzien van overlastgevende vreemdelingen (W16.20.0009/11), bijlage bij Kamerstukken 2019/20, 35 501, nr. 4.
(11) Artikel 8 t/m 11 Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (Opvangrichtlijn); artikel 59b Vreemdelingenwet 2000.
(12) Artikel 15 t/m 18 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (Terugkeerrichtlijn); artikel 59 Vreemdelingenwet 2000.
(13) Artikel 28 Verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend (Dublinverordening); artikel 59a Vreemdelingenwet 2000.
(14) HvJEU 8 november 2022, C, B en X, ECLI:EU:C:2022:858, punt 72 en 75; ABRvS 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2829.
(15) Artikel 6, 7 en 8 Handvest van de grondrechten van de EU; artikel 5 en 8 EVRM; artikel 10 en 15 Grondwet.
(16) Kamerstukken II 2015/16, 34309, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 2019/20, 35501, nr. 3, p. 1.
(17) Zie ook HvJEU 10 maart 2022, Landkreis Gifhorn, ECLI:EU:C:2022:178, punt 39-46.
(18) Zie specifiek artikel 8 Handvest van de grondrechten.
(19) Zie ook het advies van de Afdeling advisering over de Wet gemeentelijk toezicht seksbedrijven van 17 april 2024 (W16.23.00391/II), te raadplegen via de website van de Raad van State.
(20) Aanwijzing 2.19 (primaat van de wetgever) van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(21) Zie de voorgestelde artikelen 22, tweede lid, 36, vierde lid en 43, tweede lid, Wtvb over achtereenvolgens het verblijfsregime, het beheersregime en het regime in de gesloten gezinsvoorziening. Zie ook de bijbehorende artikelsgewijze toelichting.
(22) Toelichting, paragraaf 2.b, "Een afwijkingsmogelijkheid in uitzonderlijke omstandigheden", en artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel 4, artikel 0Cf.
(23) Voorgesteld artikel 5, eerste lid, Wtvb.
(24) Voorgesteld artikel 49 Wtvb.
(25) Voorgesteld artikel 50, derde lid, Wtvb.
(26) Voorgesteld artikel 54 Wtvb.
(27) Artikel 3, vierde lid, Penitentiaire maatregel. Zie hierover de toelichting bij de nota van wijziging, paragraaf 4.a.
(28) Zie bijvoorbeeld artikel 110 en 111 Vreemdelingenwet 2000.
(29) Artikel 103 Grondwet. Zie hierover het ongevraagd advies ‘van noodwet tot crisisrecht’ van de Afdeling advisering van 15 december 2021, (W04.21.0291/I), bijlage bij Kamerstukken II 2021/22, 29668, nr. 65, punt 4.2.
(30) Memorie van toelichting, Algemeen deel, onder 2. Hoofdlijnen van deze nota van wijziging.
(31) Artikel I, onderdeel 6, artikel 0Dh van de nota van wijziging.
(32) Artikel 9, eerste lid, van de Algemene verordening gegevensbescherming.
(33) Artikel 9, tweede lid, onder g, van de Algemene verordening gegevensbescherming.
(34) Zie ook het advies van de Afdeling advisering over de Verzamelwet gegevensverwerking VWS II van 22 mei 2024 (W13.24.00025/III), bijlage bij Kamerstukken II 2023/24, 36579, nr. 4
(35) Kamerstukken II 2022/23, 36264, nr. 4 (nader rapport), reactie onder punt 3b.
(36) Memorie van toelichting, Artikelsgewijze toelichting bij Artikel I, onderdeel 6, artikel 0Dh.
(37) Memorie van toelichting, Artikelsgewijze deel, onder artikel I, onderdeel 6, artikel 0D en artikel I, onderdeel 6, artikelen 0Da en 0Dc.
(38) Memorie van toelichting, Artikelsgewijze deel, onder artikel I, onderdeel 6, artikel 0D.
(39) Artikel 9, eerste lid, van de Algemene verordening gegevensbescherming; zie ook het advies van de Afdeling advisering over de Wet gemeentelijk toezicht seksbedrijven van 17 april 2024 (W16.23.00391/II), te raadplegen via de website van de Raad van State.
(40) Artikel 30, vierde lid, van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming.
(41) Artikel 10. vierde lid, van de Opvangrichtlijn.
(42) Artikel I, onderdeel 4, artikel 0Ci.
(43) Memorie van toelichting, Artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel 4, artikel 0Ci.
(44) Zie artikel 15 t/m 18 Terugkeerrichtlijn; artikel 8 t/m 11 Opvangrichtlijn; artikel 28 Dublinverordening.
(45) Artikel 10 t/m 13 Richtlijn (EU) 2024/1346 van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2024 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (herschikte Opvangrichtlijn); artikel 44 en 45 Verordening (EU) 2024/1351 van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2024 betreffende asiel- en migratiebeheer, tot wijziging van de Verordeningen (EU) 2021/1147 en (EU) 2021/1060 en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 604/2013 (Asiel- en Migratiebeheerverordening).
(46) Artikel 11, derde lid, herschikte Opvangrichtlijn.
(47) Artikel 11, zesde lid, herschikte Opvangrichtlijn. Vgl. artikel 9, zesde lid, van de huidige Opvangrichtlijn, waarin het recht op gratis rechtsbijstand en vertegenwoordiging is beperkt tot de eerste toetsing van de bewaring.
(48) Voorgesteld artikel 94 en 96a Vreemdelingenwet 2000.
(49) Artikel 13, tweede en derde lid, herschikte Opvangrichtlijn. Vgl. artikel 11, tweede en derde lid, huidige Opvangrichtlijn.
(50) Voorgesteld hoofdstuk 5, afdeling 2, Wtvb.
(51) Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 23 Wtvb, Kamerstukken II 2015/16, 34309, nr. 3, p. 94-95, waarin wordt gesuggereerd dat de directeur gebruik kan maken van artikel 49 Wtvb om het recht op dagbesteding, geregeld in artikel 23, in te perken. De toelichting stelt hierover alleen dat de directeur daarvan geen gebruik zal maken ten aanzien van terugkeeractiviteiten.
(52) Zie artikel 41, derde lid, sub c, en artikel 23 Penitentiaire beginselenwet. Kamerstukken II 1994/95, 24263, nr. 3, p. 61-62, biedt hierover geen uitsluitsel.
(53) Zie Stb. 2021, 251, artikelsgewijze toelichting bij Artikel I, onderdeel B (artikel 3 Pm). Blijkens de toelichting is daarbij eveneens gedacht aan omstandigheden zoals een pandemie.