Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Jeugdwet in verband met de introductie van een regeling betreffende deelgezag over minderjarige kinderen door personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan.

Bij Kabinetsmissive van 18 december 2020, no.2020002617, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Jeugdwet in verband met de introductie van een regeling betreffende deelgezag over minderjarige kinderen door personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan (Wet deelgezag), met memorie van toelichting.

Minderjarigen staan onder gezag van hun ouder(s) of van een derde persoon. Dit wetsvoorstel introduceert een nieuwe en daaraan ondergeschikte vorm van gezag, namelijk het deelgezag. Naast ouders en voogden zijn er ook anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind kunnen staan. Met de voorgestelde introductie van het deelgezag wordt getracht de positie van die personen te verduidelijken. Deelgezag geeft aan de drager ervan rechten en plichten tegenover het kind.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert de meerwaarde van het voorstel in het licht van de beperkte betekenis, maar ook het conflictpotentieel ervan dragend te motiveren. Daarnaast is het de vraag is of de rechtsfiguur van het deelgezag zich leent voor de verscheidenheid aan situaties waarvoor het bedoeld is. In verband daarmee is aanpassing van de toelichting en zo nodig het voorstel aangewezen.

1. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

a. Voorgeschiedenis
Dit wetsvoorstel is een nieuwe ontwikkeling in een lopende discussie over nieuwe vormen van ouderschap of gezag. In 2012 is bij de kamerbehandeling van het wetsvoorstel juridisch ouderschap vrouwelijke partner van moeder aan de regering gevraagd het fenomeen meeroudergezinnen te onderzoeken, teneinde het resultaat daarvan mee te nemen bij mogelijke nadere aanpassingen van het familierecht. (zie noot 1) In dit onderzoek zouden onder meer de voor- en nadelen van het toekennen van gezag aan meer dan twee ouders moeten worden geïnventariseerd. (zie noot 2) Bij verdere vragen op dit gebied bij de behandeling van dat wetsvoorstel in de Eerste Kamer is door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een staatscommissie toegezegd, die zich onder meer zou moeten richten op meeroudergezinnen en de daarbij rijzende vragen over meerouderschap en meeroudergezag. (zie noot 3)

Dit alles heeft eerst geleid tot het WODC-rapport Meeroudergezag (zie noot 4) en verder tot de instelling van de Staatscommissie Herijking ouderschap (hierna: de Staatscommissie) in 2014. Deze kreeg onder meer de taak het kabinet te adviseren over de wenselijkheid van wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanverwante wetten in verband met meerouderschap en meeroudergezag. (zie noot 5)

Op 7 december 2016 heeft de Staatscommissie haar rapport Kind en ouders in de 21e eeuw uitgebracht. De Staatscommissie merkt daarin op dat het in de huidige maatschappij voorkomt dat een kind wordt verzorgd en opgevoed door meer dan twee personen die samen als waren zij allen ouders met het kind een gezin vormen. Het mogelijk maken dat deze personen ook een juridische ouderschapsband met het kind kunnen vestigen, zou meer zekerheid en stevigheid kunnen bieden aan de band tussen kind en deze personen tijdens het opgroeien, maar ook na de meerderjarigheid.

Waar verschillende personen samen met het kind een gezin vormen, acht de Staatscommissie het in de regel ook wenselijk dat deze personen samen het gezag over het kind uitoefenen, als erkenning van de gelijkwaardige positie van al deze personen ten opzichte van het kind en van elkaar. De Staatscommissie adviseert niet alleen meeroudergezag, maar ook meerouderschap onder bepaalde voorwaarden mogelijk te maken. De Staatscommissie beveelt tevens aan de overdracht van onderdelen van het gezag aan pleegouders en stiefouders mogelijk te maken. (zie noot 6)

Bij brief van 12 juli 2019 heeft het kabinet de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn reactie op de aanbevelingen van de Staatscommissie. Daarin vermeldt het kabinet oog te hebben voor het feit dat de manier waarop mensen ouderschap invullen meer divers wordt. Het kabinet erkent dat het een meerwaarde voor een kind kan hebben als verschillende personen samen een kind verzorgen en opvoeden. Niettemin kiest het kabinet momenteel niet voor meerouderschap of volledig meerpersoonsgezag, omdat het wil voorkomen dat een toename van het aantal personen met uitgebreide rechten tot een kind, leidt tot een toename van het aantal conflicten rond dat kind.

Verder heeft een dergelijke regeling verstrekkende gevolgen voor veel regelgevingscomplexen, waaronder gevolgen van financiële aard, en ingrijpende gevolgen voor uitvoeringsinstanties. (zie noot 7) Bij dit alles speelt ook een rol dat de opvattingen over dit onderwerp in de samenleving en het kabinet uiteenlopen. In plaats van meerouderschap of volledig meerpersoonsgezag kiest het kabinet daarom voor de - in dit voorstel uitgewerkte - regeling voor deelgezag voor personen die nauw betrokken zijn bij de verzorging of opvoeding van een kind, maar die nu geen gezag hebben. (zie noot 8)

b. Inhoud van het voorstel
Met dit wetsvoorstel worden de figuren deelgezag en deelgezagdrager in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd. Deelgezag kan op twee manieren worden verkregen: zolang het kind nog geen drie maanden oud is door inschrijving in het gezagsregister en na die tijd bij de rechter indien de beoogd deelgezagdrager het kind gedurende ten minste een jaar feitelijk samen met de gezagdragers heeft verzorgd en opgevoed. In beide gevallen geschiedt de verkrijging op gezamenlijk verzoek van de gezagdragers en de beoogd deelgezagdrager, (zie noot 9) en zijn de gevolgen hetzelfde. Deelgezag is een aan gezag ondergeschikte vorm. Waar gezag betrekking heeft op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, (zie noot 10) heeft deelgezag slechts betrekking op bepaalde aspecten in verhouding tot de persoon van de minderjarige. (zie noot 11)

De deelgezagdrager neemt gezamenlijk met de gezagdrager beslissingen over de dagelijkse verzorging en opvoeding van een minderjarig kind. (zie noot 12) Hierbij valt te denken aan beslissingen over maaltijden, bedtijden, sportactiviteiten, speelafspraken, grenzen stellen, correcties en wat zo meer. Een uitputtende opsomming van wat de dagelijkse verzorging en opvoeding behelst kan niet worden gegeven, nu dit per opvoeder kan verschillen. (zie noot 13) Gezagdragers en deelgezagdragers zullen dan ook goede afspraken moeten maken over waar de grenzen liggen, aldus de toelichting. (zie noot 14) Wel is duidelijk wat niet onder de beslissingen over de dagelijkse verzorging en opvoeding zal vallen; beslissingen over zaken waarbij op grond van de wet de instemming van de ouder met gezag of de voogd nodig is of beslissingen over zaken die alleen door de wettelijke vertegenwoordiger genomen kunnen worden. Deze beslissingen blijven de verantwoordelijkheid van de gezagdragers en vallen derhalve niet onder de dagelijkse beslissingen. (zie noot 15)

Naast de in gezamenlijkheid uit te oefenen beslissingsbevoegdheid over het alledaagse, bevat het voorstel vier rechten voor de deelgezagdrager:

- Informatie- en consultatierecht: met dit voorstel krijgt de deelgezagdrager het recht om geïnformeerd en geconsulteerd te worden over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind, ook tegenover derden die beroepshalve over zulke informatie beschikken, zoals leerkrachten of artsen. (zie noot 16)
- Omgangsrecht: het recht op omgang dat de deelgezagdrager - als persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het minderjarige kind staat - reeds verondersteld wordt te hebben, (zie noot 17) wordt geëxpliciteerd. (zie noot 18)
- Blokkaderecht; voorgesteld wordt dat de gezagdragers de toedeling van verzorging en opvoeding van het kind aan de deelgezagdrager slechts met toestemming van de deelgezagdrager kunnen wijzigen. (zie noot 19) Dit blokkaderecht waarborgt voor het kind dat de deelgezagdrager niet zomaar ‘buiten spel kan worden gezet door de gezagdragers’. (zie noot 20)
- Voorkeurspositie bij overlijden gezagdrager(s): bij het overlijden van de alleen met gezag belaste ouder heeft de overlevende ouder momenteel een voorkeurspositie om met het gezag te worden belast. (zie noot 21) Voorgesteld wordt om de deelgezagdrager ook zo’n voorkeurspositie te geven en in dezelfde mate als de overlevende ouder. (zie noot 22)

2. Meerwaarde en conflictpotentieel

Het is duidelijk dat meerouderschap en meeroudergezag complexe en deels hoogstpersoonlijke onderwerpen betreft, zoals het kabinet dat zelf ook opmerkt. (zie noot 23) Er wordt over deze onderwerpen nogal verschillend gedacht. Wat hier wordt voorgesteld, lijkt een compromis te zijn tussen die verschillende opvattingen. Gesteld wordt dat hiermee op een evenwichtige manier tegemoet wordt gekomen aan de wens van feitelijke mee-opvoeders, maar zonder onevenredige gevolgen voor wet- en regelgeving, en de uitvoering daarvan. (zie noot 24) Dat laatste nadeel van het meer ingrijpende meerouderschap of meeroudergezag doet zich bij deelgezag inderdaad niet voor. (zie noot 25) De vraag is echter wat de werkelijke betekenis van het wetsvoorstel is in het licht van het conflictpotentieel daarvan en bezien vanuit het belang van het kind. De Afdeling merkt in dat kader het volgende op.

In algemene zin zijn de voordelen van het voorgestelde deelgezag een zekere erkenning van de positie van feitelijke mee-opvoeders, stiefouders, pleegouders of andere betrokkenen, alsook enige verduidelijking van hun positie tegenover anderen. (zie noot 26) De (rechts)positie van degene die samen met de ouder(s) voor het kind zorgt lijkt te worden verstevigd, maar het is van belang nader te beschouwen wat die versteviging inhoudt.

a. Dagelijkse verzorging en opvoeding
De kern van het deelgezag, het in gezamenlijkheid met de gezagdragers beslissen over de dagelijkse verzorging en opvoeding van een minderjarig kind, is ten principale een beschrijving van een feitelijke gang van zaken en geen voorschrijving daarvan, zeker nu de concrete invulling daarvan aan de betrokkenen wordt overgelaten. Pleeg- en stiefouders zouden juist meer beslissingsbevoegdheden willen hebben, bijvoorbeeld om voor het kind zelf een paspoort te kunnen aanvragen. (zie noot 27) Zulke bevoegdheden biedt het deelgezag echter niet.

b. Specifieke rechten
Het omgangsrecht is geen nieuw recht, maar een explicitering van een recht dat de persoon met deelgezag reeds heeft (zie punt 1b). Naast het recht op omgang is er tegenover het kind ook een plicht tot omgang.

Het blokkaderecht is een afweerrecht dat alleen aan de orde komt, als de gezagdragers het deelgezag niet respecteren. De gezagdragers willen bijvoorbeeld naar de andere kant van het land verhuizen vanwege een baanwisseling, waardoor het deelgezag uitgehold wordt vanwege de te overbruggen afstand. Inroepen van dit recht leidt tot onverkwikkelijke procedures ten overstaan van de rechter. Zij zijn maar al te bekend uit de scheidingspraktijk in het geval een van de ouders wenst te verhuizen en de andere ouder daardoor in zijn rechten ten aanzien van het kind wordt beperkt.

Het recht op informatie- en consultatie komt pas naar voren als er geen informatie wordt verschaft en er geen raadpleging plaatsvindt. De vraag rijst of procedures hierover de belangen van het kind dienen.

De bijzondere positie na overlijden van de ouder die alleen het gezag heeft, is van belang als de gezagsouder voor het overlijden (bij testament) een derde heeft voorgesteld als voogd en die derde na overlijden de voogdij aanvaardt. Dan zal de deelgezagdrager zich tot de rechter moeten wenden met het verzoek te beslissen wie het gezag over het kind zal uitoefenen en wie daarmee onder andere de verblijfplaats van het kind zal bepalen. "Als zowel de juridische ouder zonder gezag als de deelgezagdrager met het gezag belast willen worden, zal de rechter moeten afwegen wat het meest in het belang van het kind is", aldus de toelichting. (zie noot 28) Dat laatste betekent concreet dat drie partijen een gelijk recht hebben en hierover in rechte kunnen strijden vlak nadat één van de ouders van het kind is overleden. Dat betreft buitengewoon gevoelige zaken en het is zeer de vraag in wiens belang dit is.

De specifieke rechten bieden de deelgezagdrager concreet een bepaalde positie en kunnen in dat opzicht hun schaduw vooruit werpen, maar de realisering van die rechten vindt steeds plaats in conflictsituaties die hun weerslag hebben op het kind om wie het allemaal draait. Dat betekent niet dat die rechten niet toegekend zouden kunnen worden, maar wel dat de nadelen ervan, in het bijzonder voor het kind, zeer serieus afgewogen moeten worden.

Weliswaar heeft de regering in de toelichting in algemene zin aandacht besteed aan het verminderen van het conflictpotentieel van het wetsvoorstel, maar dat neemt niet weg dat, als maar al te bekend uit de huidige scheidingspraktijk, de rechten waarom het hier gaat, tot forse conflicten aanleiding kunnen geven die het welzijn van het kind niet dienen.

c. Conclusie
Het voorgaande doet de vraag rijzen in hoeverre de toekenning van deelgezag, zoals nu vormgegeven, van voldoende betekenis is om de erkenning van de positie van de mee-opvoeder voldoende inhoud te geven. Worden mee-opvoeders blij gemaakt met ‘een dooie mus’ en met specifieke rechten die vooral betekenis krijgen als men er onderling niet uitkomt of krijgt hun positie werkelijk invulling?

De Afdeling begrijpt goed dat volledig meeroudergezag, mede gelet op de vérstrekkende gevolgen die dit in meer dan één opzicht heeft, te ver gaat, maar het nu voorgestelde deelgezag is zo beperkt dat de vraag rijst of deze regeling ertoe zal doen. Bij realisering van de bijzondere rechten die samenhangen met het deelgezag rijst de vraag of de conflicten die er dan zijn, de belangen van het kind dienen. Bij de meerwaarde ervan kunnen dan ook vraagtekens worden gezet.

De Afdeling adviseert de meerwaarde van de voorgestelde regeling van het deelgezag, gelet op de beperkte betekenis, maar ook het conflictpotentieel, in het licht van het voorgaande dragend te motiveren.

3. Verschillende situaties

Het deelgezag is bedoeld voor een verscheidenheid aan situaties. Het kan gaan om pleegouders, maar ook om stiefouders, en ook bijvoorbeeld om de situatie dat het kind door twee moeders wordt verzorgd en opgevoed waarbij ook de donor betrokken is. Maar het deelgezag kan ook zien op de grootmoeder die het kind van haar dochter en diens partner mede verzorgt en opvoedt. (zie noot 29) De vraag is of al die situaties zich lenen voor één rechtsfiguur. Pleegouders die langdurig de zorg voor een pleegkind hebben, bevinden zich in een bepaald andere situatie dan de donor die weliswaar betrokken kan zijn bij de verzorging en opvoeding, maar dat niet ‘fulltime’ doet. De vraag rijst dan ook of een vorm van deelgezag die meer variaties in bevoegdheden kent, is overwogen en zo nee, of zo’n vorm niet wenselijk zou zijn. Dan kunnen aan pleegouders onder omstandigheden bevoegdheden toekomen tot beslissing over geneeskundige behandeling of bijvoorbeeld tot het aanvragen van een paspoort, bevoegdheden die in andere situaties minder voor de hand liggen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W16.20.0490/II

- In artikel III "drie jaar" vervangen door "vijf jaar" en tevens aandacht besteden aan de evaluatie (zie ook Aanwijzing 4.43, onderdeel k, en 5.58 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving).
- In artikel IV ", dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld" schrappen (zie ook Aanwijzing 4.21, onderdeel 1 van de Aanwijzingen voor de Regelgeving).

Voetnoten

(1) Handelingen II 2012/13, nr. 13, item 18.
(2) Kamerstukken 2012/13, 33032, nr. 17, p. 1.
(3) Handelingen I 2013/14, nr. 7, item 11, p. 30-42 en item 14, p. 56-67. Zie ook Kamerstuk 33032 en 33514 (R1998), G.
(4) M.V. Antokolskaia e.a., Meeroudergezag. Een oplossing voor kinderen met meer dan twee ouders?, Den Haag: Boom 2014.
(5) Stcrt. 2014, 12556 en Kamerstukken I 2015/16, 33032, I.
(6) Kind en ouders in de 21e eeuw, bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 33836, nr. 18, p. 427-34; 444-54
(7) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.1 en de Brief aan de Tweede Kamer van 16 oktober 2020, Kamerstukken II 2019/2020, 33836, nr. 58.
(8) Kamerstukken II 2018/2019, 33836, nr. 45, p. 9-12.
(9) Voorgestelde artikelen 253zc en 253zd van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(10) Artikel 245, vierde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(11) Voorgesteld artikel 253z, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(12) Artikel I, onderdeel A van het wetsvoorstel en ook voorgesteld artikel 253z, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(13) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.3.
(14) Toelichting, artikelsgewijs, artikel 253z, derde lid.
(15) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.3.
(16) Artikel I, onderdelen L en M van het wetsvoorstel.
(17) Artikel 377a, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek; Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.3.
(18) Onderdeel K van het wetsvoorstel en ook voorgesteld artikel 253z, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(19) Voorgesteld artikel 253zb, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(20) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.3.
(21) Artikel 253g, eerste en derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
(22) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdelen E en F.
(23) Kamerstukken II 2018/19, 33 836, nr. 45, p. 3.
(24) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.1.
(25) Zie daarover uitgebreid Kamerstukken II 2021/21, 33836, nr. 58.
(26) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.1.
(27) Regioplan, Pleegouders over gezag en adoptie. Samenvatting en conclusies. Den Haag: WODC 2015, p. 4.
(28) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdelen E en F.
(29)  Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.3.