Besluit compensatie transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.

Bij Kabinetsmissive van 14 april 2020, no.2020000775, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot de compensatie van de transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming vanwege pensionering, ziekte, gebreken of overlijden van de werkgever (Besluit compensatie transitievergoeding bij beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit dient ter uitvoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab). Bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever heeft de werknemer sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid in 2015 in beginsel recht op een transitievergoeding. De Wab heeft ingevoerd dat kleine werkgevers voor dit bedrag een compensatie krijgen van het UWV als het bedrijf van de werkgever wordt beëindigd ten gevolge van overlijden, ziekte of pensionering van de werkgever. Dit besluit werkt deze uitzondering nader uit en beoogt de scherpe randjes van de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding voor kleine bedrijven af te halen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de periode waarop de regeling betrekking heeft en de mogelijkheid tot bevoorschotting. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het ontwerpbesluit of de toelichting.

1. Periode waarop de regeling betrekking heeft

Om uitvoeringstechnische redenen kan de regeling pas ingaan op 1 januari 2021. Compensatie kan overigens wel worden verstrekt voor beëindigingen die hebben plaatsgevonden in de periode van een half jaar voorafgaande aan het eerste verzoek om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, mits de vergoeding is betaald na 1 januari 2021. Uit de uitvoeringstoets van het UWV blijkt dat de invoeringsdatum vooral is bepaald door de invoering van nieuwe systemen per 1 april 2020 in verband met de vergelijkbare compensatie voor de transitievergoeding van langdurig zieke werknemers.

De Afdeling heeft begrip voor de uitvoeringsproblemen die hebben geleid tot deze invoeringsdatum een jaar na de invoering van de wet, evenals voor het feit dat dit soort regelingen vaak in zekere mate grofmazig moet zijn om uitvoerbaar te blijven. Zij wijst er evenwel op dat het wrang is dat in 2020 de coronacrisis plaatsvindt. Juist in dit jaar zullen al veel bedrijfsbeëindigingen plaatsvinden, mede in verband met de hier aan de orde zijnde redenen. Hierbij zou een toepassing van de nieuwe regeling ook op bedrijfsbeëindigingen die al in 2020 hebben plaatsgevonden van pas kunnen komen.

De Afdeling merkt op dat het besluit reeds voorziet in compensatie die kan worden verstrekt voor beëindigingen die hebben plaatsgevonden in de periode van een half jaar voorafgaand aan de invoeringsdatum. Dit brengt mee dat deze compensatie - die betrekking heeft op beëindigingen in 2020 - wel in 2021 uitvoerbaar is. Zij adviseert te bezien of dit geen aanknopingspunt biedt om de regeling op beëindigingen in geheel 2020 van toepassing te verklaren.

Een en ander sluit aan bij de thans geldende en wellicht binnenkort te verlengen noodmaatregelen. Daarbij is het uiteraard aan de regering om het belang van de verschillende mogelijke maatregelen te wegen in verhouding tot de daartoe ter beschikking staande middelen.

De Afdeling adviseert hier in de toelichting nader op in te gaan en het besluit zo nodig aan te passen.

2. Verstrekken van een voorschot

De gekozen constructie houdt in dat de kleine werkgever zijn werknemers eerst de transitievergoeding moet betalen en dat hij vervolgens daarvoor compensatie kan krijgen van het UWV. Een belangrijk probleem dat zich in de praktijk kan voordoen is daarbij dat die werkgever mogelijk niet steeds voldoende liquide middelen beschikbaar heeft. Van werkgeverszijde is in de consultatieprocedure in dit verband gesuggereerd dat er voorschotten zouden kunnen worden verstrekt.

Als argument daartegen wordt in de toelichting bij het conceptbesluit aangevoerd dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van de gegevens van de werkgever en dat het UWV niet over deze gegevens beschikt. Bovendien betreft het een civielrechtelijk recht van de werknemer tegenover de werkgever. Daarnaast vormt de verplichting om de vergoeding eerst aan de werknemer te verstrekken een waarborg tegen misbruik en oneigenlijk gebruik. (zie noot 1)

De Afdeling acht deze argumenten niet overwegend, in het licht van het doel, namelijk de scherpe randjes van de Wab te halen. De werkgever zal immers bij zijn aanvraag alle relevante gegevens moeten verstrekken. In dit verband wijst zij er op dat de Algemene Wet bestuursrecht voorziet in de mogelijkheid van een voorschot, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld. (zie noot 2) Daarbij kunnen ook voorwaarden worden gesteld.

De Afdeling wijst daarnaast op het voorbeeld van de voorschotregeling zoals die in de Werkloosheidswet bestaat. (zie noot 3) De nauwkeurige controle van de door de werkgever geleverde informatie kan achteraf dan zo nodig tot een correctie leiden.

Aan de mogelijkheid tot bevoorschotting wordt in de uitvoeringstoetsen geen aandacht besteed. Indien de uitvoering van een systeem van bevoorschotting bezwaarlijk zou zijn, zou dat in de toelichting als zodanig dienen te worden gemotiveerd.

De Afdeling adviseert op deze mogelijkheid in de toelichting nader in te gaan en het besluit zo nodig aan te passen.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.

De vice-president van de Raad van State

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.20.0111/III

- In het ontwerpbesluit in overeenstemming met de toelichting (paragraaf 4.1) verduidelijken dat het UWV bij de toepassing van dit besluit geen discretionaire bevoegdheid heeft.

Nader rapport (reactie op het advies) van 2 november 2020

1. Periode waarop de regeling betrekking heeft

Het advies van de Afdeling advisering heeft betrekking op de compensatiemogelijkheden van betaalde transitievergoedingen bij bedrijfsbeëindiging vanwege pensionering, ziekte of overlijden van de werkgever.

De compensatiemogelijkheid bij bedrijfsbeëindiging wegens ziekte of gebreken van de werkgever kan echter nog niet met ingang van 1 januari 2021 in werking treden. Reden hiervoor is dat het alsnog niet mogelijk is gebleken om in overleg met UWV en beroepsverenigingen op het terrein van bedrijfs- en verzekeringsgeneeskunde tijdig tot overeenstemming te komen over de wijze waarop vastgesteld kan worden of een werkgever zijn werkzaamheden redelijkerwijs kan of had kunnen voortzetten wegens ziekte of gebreken. (zie noot 4)

Ten tijde van het voorleggen van het ontwerpbesluit voor advies aan de Afdeling advisering werd er, aan de hand van de eerste gevoerde gesprekken met betrokken partijen, nog van uitgegaan dat dit wel mogelijk zou zijn. Gevolg van het uitstel is dat in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting de passages zijn vervallen die betrekking hebben op het onderdeel ziekte en gebreken van de werkgever. Het onderhavige besluit zal op het moment dat het onderdeel ziekte of gebreken alsnog in werking kan treden, worden aangepast.

De maatregel is algemeen van aard, het betreft geen specifieke COVID-19-gerelateerde maatregel. Voor werkgevers die geraakt worden door het coronavirus zijn noodmaatregelen van kracht, die erop gericht zijn om deze werkgevers te ondersteunen.

Inmiddels is ook duidelijk dat de corona-crisis nog niet voorbij is, en dat het beleid dat ziet op het ondersteunen van werkgevers die door de crisis geraakt worden nog tot in 2021 voortgezet zal worden.

De noodzaak om door COVID-19 geraakte werkgevers te ondersteunen met de compensatieregeling voor de transitievergoeding is daarmee minder groot.

Daarnaast is het niet mogelijk om een jaar terugwerkende kracht te verlenen aan het onderhavige besluit. Het toekennen van terugwerkende kracht over heel 2020 kent een belangrijk juridisch bezwaar: het besluit zou dan gaan gelden voor een periode waarin de voorwaarden voor de compensatie nog niet bekend waren. Werkgevers hebben daarmee niet kunnen anticiperen op de mogelijkheid tot het doen van een compensatieaanvraag. Een van de voorwaarden voor compensatie is bijvoorbeeld dat voor minimaal één werknemer ontslag om bedrijfseconomische redenen aangevraagd moet zijn bij het UWV. Een werkgever die zijn bedrijf in de loop van 2020 heeft beëindigd, kon hier niet op anticiperen, waarbij de kans bestaat dat hij de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden heeft beëindigd. Dit zou betekenen dat verschil bestaat tussen werkgevers die - zonder dat zij dit vooraf wisten - wel aan de voorwaarden voor compensatie hebben voldaan, en werkgevers die dit niet hebben gedaan.

Met het oog op bovenstaande is ervoor gekozen het advies van de Afdeling niet over te nemen.

2. Verstrekken van een voorschot

In de parlementaire geschiedenis is aandacht besteed aan de vraag of een voorschot voor de compensatieregeling verstrekt kan worden. Naast de door de Afdeling geciteerde argumenten waarom het niet wenselijk is om een voorschot te verstrekken, o.a. gezien de beperking op de mogelijkheden tot misbruik en oneigenlijk gebruik van de huidige vormgeving, is het ook niet mogelijk een dergelijke regeling te treffen op korte termijn. Dit vereist namelijk een wetswijziging (in artikel 7:673e, tweede lid, BW is immers bepaald dat compensatie verstrekt wordt over de door de werkgever verstrekte transitievergoeding).

Uitvoeringstechnisch is het opnemen van een voorschotbepaling erg ingewikkeld. Bij het werken met een voorschotbepaling hoort ook dat gewerkt moet worden met een vaststellings- en afrekeningstraject. Dit betekent veel voor de capaciteit binnen UWV, omdat een enkele compensatieaanvraag hiermee meerdere keren het systeem door moet, en er kans bestaat dat een compensatieaanvraag nog een lange tijd blijft voortslepen (voorschotberekening, toekenning, vaststelling, afrekening en eventueel nabetaling of terugvordering).

Om tegemoet te komen aan werkgevers die in financiële problemen verkeren, wordt in de Regeling compensatie transitievergoeding (die gelijktijdig met het Besluit in werking zal treden) uiteengezet dat werkgevers de compensatieaanvragen voor de verschillende transitievergoedingen van hun werknemers kunnen spreiden. Zij kunnen transitievergoedingen één voor één betalen en compensatie aanvragen voor deze individuele (of kleine clusters van) transitievergoedingen. De termijn waarover vergoedingen meegenomen kunnen worden voor de compensatieaanvraag is dan ook over een periode van ongeveer anderhalf jaar uitgestrekt: werkgevers kunnen vergoedingen meenemen in de compensatieaanvraag die zes maanden voorafgaand aan de ontslagaanvraag die in het kader van de compensatieregeling wordt gedaan betaald zijn, tot vergoedingen die 9 maanden na het ontvangen van de toestemming voor ontslag zijn betaald. Deze mogelijkheid tot het gespreid doen van aanvragen voor compensatie zorgt voor minder druk op werkgevers met financiële problemen en zorgt ervoor dat het risico op misbruik niet toeneemt.

3. Naar aanleiding van de redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling zijn de bepalingen uit het besluit waar onduidelijkheid zou kunnen bestaan over discretionaire bevoegdheid aangepast. Uit de bepalingen blijkt nu ondubbelzinnig dat UWV geen discretionaire bevoegdheid heeft bij het nemen van het besluit op het verzoek om compensatie van de transitievergoeding.

Zoals onder punt 1 reeds is toegelicht is van de gelegenheid gebruik gemaakt het ontwerpbesluit en de nota van toelichting aan te passen nu het onderdeel ziekte of gebreken van de werkgever (artikel 673e, eerste lid, onderdeel b, onder 2°, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) nog niet met ingang van 1 januari 2021 in werking kan treden. Dit heeft tot gevolg dat het oorspronkelijke artikel 6 inzake ziekte en gebreken uit het ontwerpbesluit is gehaald  en dat ook de nota van toelichting daarop is aangepast. Eveneens is van de gelegenheid gebruik gemaakt artikel 6 over compensatie bij overlijden van de werkgever aan te passen waarbij in de toelichting is verduidelijkt dat UWV de aanvrager van compensatie kan verzoeken om nadere informatie waaruit blijkt dat hij bevoegd is te handelen namens de formele werkgever.

Ik bied U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting aan en verzoek U overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Voetnoten

(1) Toelichting paragraaf 3.4.
(2) Artikel 4:95 Awb.
(3) Zie UWV, Beleidsregels voorschotverstrekking WW 2015.
(4) Zoals toegelicht in de Kamerbrief ‘Regelingen compensatie transitievergoeding’ van 16 oktober 2020 (Kamerstukken II 2020/21, 34699, nr. 9).