Wijziging Meststoffenwet ivm implementatie 6de Actieprogramma Nitraatrichtlijn.

Bij Kabinetsmissive van 24 oktober 2019, no.2019000947, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de nota van wijziging bij het voorstel van wet, houdende wijziging van de Meststoffenwet in verband met de implementatie van het zesde actieprogramma Nitraatrichtlijn, met toelichting.

De nota van wijziging bevat een wijziging van de Meststoffenwet en de Wet natuurbescherming (Wnb). Voorgesteld wordt dat productierechten (gedeeltelijk) kunnen vervallen indien een bedrijf geheel of gedeeltelijk wordt beëindigd en in samenhang daarmee een vergunning op grond van de Wnb wordt verleend (externe saldering). Het betreft hier één van de maatregelen om de stikstofproblematiek te mitigeren. Voorgesteld wordt dat de regeling wordt toegepast op bedrijfsbeëindigingen vanaf 4 oktober 2019, de datum van de brief waarin de voorgenomen stikstofaanpak is beschreven. (zie noot 1)

De Afdeling advisering van de Raad van State ziet de noodzaak om maatregelen te treffen om de stikstofproblematiek aan te pakken. Wel is duidelijkheid nodig over de betekenis van de thans voorgestelde regeling in het geheel van de aanpak van de stikstofproblematiek, en over de effectiviteit van het voorstel. Voorts is een nadere verduidelijking nodig van de werking van de regeling en moeten objectieve criteria worden opgenomen die bepalen wanneer en welk aandeel van de productierechten vervallen. Verder roept de bepaling dat geen vergoeding wordt verstrekt ter zake van het vervallen van productierechten vragen op. Tot slot wijst de Afdeling erop dat de beoogde terugwerkende kracht tot 4 oktober 2019 niet in overeenstemming is met de uitgangspunten voor het verlenen van terugwerkende kracht aan belastende regelingen, nu op dat moment onvoldoende kenbaar was hoe de regeling zou gaan luiden. In verband daarmee is aanpassing van de nota van wijziging nodig.

1. Inleiding

Na recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) (zie noot 2) en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is duidelijk dat het zogenoemde Programma aanpak stikstof (PAS) niet meer onverkort kan worden toegepast. In reactie daarop heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een pakket maatregelen aangekondigd om te bewerkstelligen dat de uitstoot van stikstof omlaag gaat. (zie noot 3) De thans voorgestelde maatregel is hiervan een onderdeel.

De voorgestelde maatregel maakt het mogelijk dat de minister (in het kader van de Meststoffenwet) op verzoek van het bevoegd gezag (in het kader van de Wet natuurbescherming) bij toepassing van zogenoemde externe saldering kan besluiten dat de (verhandelbare) productierechten van het bedrijf dat geheel of gedeeltelijk wordt beëindigd, geheel of gedeeltelijk komen te vervallen. Met productierechten wordt de mestproductie van varkens, pluimvee en rundvee aan een maximum gebonden. Het is verboden meer dieren op een bedrijf te houden dan het daarop rustende productierecht.

Extern salderen houdt in dat de toename van stikstofdepositie op een voor stikstofgevoelig habitattype door een plan of project wordt weggestreept tegen de afname van een stikstofdepositie van een bedrijf dat is of zal worden beëindigd en waarvan de milieutoestemming of de vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (N2000-vergunning) geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken. In directe samenhang met het te vergunnen project of plan moet het saldogevende bedrijf geheel of gedeeltelijk worden beëindigd. Directe samenhang kan blijken uit het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen het saldogevende en saldo-ontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo van de in te trekken milieutoestemming of N2000-vergunning. Daarnaast dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.

In de huidige situatie bestaat bij de toepassing van externe saldering geen relatie tussen (saldering van) stikstofdepositie en productierechten. De productierechten worden door externe saldering niet geraakt en kunnen door de veehouder van wie de milieutoestemming of N2000-vergunning ten behoeve van de externe saldering wordt ingetrokken afzonderlijk worden verkocht. Met het wetsvoorstel wordt beoogd bij toepassing van externe saldering niet langer alleen de milieutoestemming of N2000-vergunning in te trekken, maar tegelijkertijd ook (een deel van) de productierechten te laten vervallen. Doelstelling daarvan is niet om de totale omvang van de productie van dierlijke meststoffen te beperken, (zie noot 4) maar de depositie op Natura 2000-gebieden te beperken. Waar de Meststoffenwet thans is gericht op het beperken van de productie en het gebruik van mest, wordt met de thans voorgestelde maatregel beoogd nadelige gevolgen van die mest voor Natura 2000-gebieden te voorkomen. De voorgestelde maatregel leidt tot een beperking van de mogelijkheden om productierechten te verkopen. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat deze kunnen worden overgedragen aan bedrijven met een latente depositieruimte (dat wil zeggen milieutoestemming en/of een N2000-vergunning).

Met de voorgestelde regeling wordt een samenhang gecreëerd tussen externe saldering bij de verlening van vergunningen in het kader van de Wet natuurbescherming, en de verkoop van (verhandelbare) productierechten in het kader van de Meststoffenwet. Een dergelijke samenhang is niet vanzelfsprekend; in de huidige situatie is van zo’n samenhang niet noodzakelijkerwijs sprake.

Onduidelijk is wat de betekenis van de voorgestelde regeling is in het geheel van de voor veehouderijen gekozen aanpak van de stikstofproblematiek. Daarbij merkt de Afdeling op dat in de eerdergenoemde brief van 4 oktober 2019 wordt gesproken van een generiek afromingspercentage van 30% bij externe saldering, alsmede van een warme sanering door vrijwillige opkoop van dier- en fosfaatrechten die via externe saldering worden ingenomen. In de toelichting bij de voorliggende nota van wijziging wordt hierop niet ingegaan en wordt dientengevolge niet duidelijk hoe de voorgestelde regeling zich verhoudt tot de in de brief van 4 oktober 2019 geschetste voornemens.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het vorenstaande in te gaan.

2. Effectiviteit

De voorgestelde maatregel voorziet er niet in dat bij toepassing van externe saldering de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied afneemt. Het belang van de voorgestelde maatregel is volgens de toelichting om te voorkomen dat productierechten die behoren bij de milieutoestemming die ten behoeve van externe saldering wordt ingetrokken worden overgedragen aan bedrijven met latente depositieruimte in de buurt van een Natura 2000-gebied. Daarmee wordt voorkomen dat een veehouderij die vergunning heeft voor een activiteit die depositie veroorzaakt maar van die vergunning nog niet volledig gebruik maakt, de bij een externe saldering vrijkomende productierechten gebruikt om extra (reeds vergunde) dieren te gaan houden.

De toelichting gaat niet in op het te verwachten effect van de maatregel. Duidelijkheid daarover acht de Afdeling nodig, temeer nu het voorstel niet direct voorziet in vermindering van stikstofdepositie, maar slechts voorkomt dat productierechten worden ingezet om gebruik te maken van een milieutoestemming of N2000-vergunning die toestemming geeft om depositie op een Natura 2000 gebied te veroorzaken. Meer in het bijzonder gaat de toelichting niet in op de vraag hoeveel latente depositieruimte bij veehouderijen bestaat en in welke mate de voorgestelde maatregel ertoe leidt dat van die latente depositieruimte geen gebruik meer kan of zal worden gemaakt. Evenmin wordt een indicatie gegeven in welke mate de voorgestelde maatregel zal leiden tot een vermindering van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden.

Voorts lijkt de nota van wijzing te regelen dat externe saldering alleen mogelijk is indien de veehouderij waarvan de milieutoestemming of Natura 2000-vergunning wordt ingetrokken beschikt over productierechten voor het desbetreffende veebestand. Dit leidt ertoe dat veehouderijen waarvan de productierechten in een eerder stadium zijn verkocht nadien niet meer voor externe saldering in aanmerking komen.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

3. Onzekerheid

De Afdeling wijst hierna op een aantal elementen die ertoe leiden dat in de praktijk nog onzekerheid kan ontstaan over hoe de regeling in de praktijk zal gaan werken.

a. Verband externe saldering en productierechten
Productierechten zijn verhandelbaar. De verkoop daarvan kortere of langere tijd voorafgaand aan externe saldering is dan ook niet uitgesloten. Voorstelbaar is dat de voorgestelde regeling, in de woorden van de toelichting, wordt ondergraven door eerst productierechten te verkopen en pas dan extern te salderen. In dat geval zijn er geen productierechten meer in het bedrijf aanwezig, terwijl er wel een milieutoestemming en/of N2000 vergunning is, die ten behoeve van externe saldering kan worden ingetrokken. (zie noot 5)

Het voorgaande roept de vraag op of de nota van wijziging beoogt te regelen dat externe saldering niet mogelijk is indien de saldogever wel beschikt over een (ten behoeve van de externe saldering in te trekken) milieutoestemming of N2000-vergunning, maar om welke reden dan ook niet over productierechten die nodig zijn voor het daadwerkelijk kunnen houden van dieren. Indien de nota van wijziging dat beoogt moet dat uitdrukkelijk in de wettekst worden geregeld.

Ook is, gelet op het hiervoor gegeven voorbeeld, duidelijkheid nodig over de vraag in welke gevallen van een dusdanige samenhang sprake is tussen externe saldering en (één of meer transacties met betrekking tot) bepaalde productierechten, dat toepassing van de regeling ten aanzien van die productierechten in de rede ligt.

b. Omvang
In de voorgestelde wettekst is verder geen criterium of maatstaf opgenomen voor het bepalen van de omvang van de te vervallen productierechten. In de toelichting worden hierover enkele indicaties gegeven. (zie noot 6) Zo wordt vermeld dat hierbij in ieder geval zal worden bezien welke hoeveelheid productierechten overeenkomt met de wijziging of intrekking van de publiekrechtelijke toestemming voor het saldogevende bedrijf, maar ook dat andere factoren in beschouwing kunnen worden genomen, zoals de aard van het saldo-ontvangende bedrijf en eventuele verlagingen van productierechten die op grond van hoofdstuk V, titel 5, van de Meststoffenwet aan de overdracht van productierechten zijn verbonden, alsook of er bijzondere omstandigheden zijn die een uitzondering rechtvaardigen. Verder is aangekondigd dat beleidsregels zullen worden vastgesteld.

De Afdeling merkt op, dat het hiermee volledig aan de minister wordt overgelaten om te bepalen of en zo ja, in welke omvang productierechten zullen vervallen. Daarbij wijst de Afdeling er, gezien de wettekst, bovendien op dat toepassing alleen aan de orde kan komen indien het bevoegde gezag voor de vergunning op grond van de Wet natuurbescherming ervoor kiest om aan de minister een verzoek tot het laten vervallen van productierechten te doen. Ontbreekt een dergelijke verzoek van het bevoegd gezag dan is een vervallenverklaring van productierechten niet aan de orde. Niet duidelijk is in welke gevallen een verzoek tot vermindering van de productierechten zal (moeten) worden gedaan. Dat brengt voor betrokkenen onzekerheid mee en kan bovendien afbreuk doen aan de effectiviteit van de regeling. Dit klemt temeer nu het gaat om een regeling die voor de betrokken partijen ingrijpende (bezwarende) gevolgen kan hebben. Daarom is volgens de Afdeling nodig dat in de wettekst meer duidelijkheid wordt geboden over de werking van de regeling en dat objectieve maatstaven worden opgenomen.

De Afdeling adviseert om, met inachtneming van het voorgaande, het voorgestelde artikel 31a van de Meststoffenwet te verduidelijken en daarin objectieve criteria op te nemen voor het bepalen van de omvang van productierechten die vervallen.

4. Geen vergoeding

In het voorstel is opgenomen dat de minister of het bevoegde gezag geen vergoeding toekent wanneer de productierechten van het saldogevende bedrijf (gedeeltelijk) vervallen. (zie noot 7) Uit de toelichting blijkt dat het aan het saldogevende bedrijf is om zich in de transactie met de saldo-ontvanger te verzekeren van een adequate vergoeding van deze rechten. De waarde die de op te geven productierechten voor het bedrijf vertegenwoordigen kan meegenomen worden in de onderhandelingen over de prijs die door een ander bedrijf of uitvoerder van een andere activiteit voor de depositieruimte wordt betaald. Een tegemoetkoming is daarom niet nodig, aldus de toelichting. (zie noot 8)

De Afdeling wijst erop dat het geheel uitsluiten van een vergoeding de bedrijfsbeëindiging in of vlak bij kwetsbare gebieden mogelijk niet zal bevorderen. Het is in de voorgestelde regeling immers nog onzeker in welke mate de productierechten zullen vervallen. De mogelijkheid bestaat dat bij de externe saldering de productierechten geheel vervallen. Dit verlies zullen het saldogevende en het saldo-ontvangende bedrijf in een onderling te bepalen verhouding moeten opvangen, gezien het vorenstaande. Een prijsverhogend effect zal dan optreden. Dit zal de bedrijfsbeëindiging kunnen bemoeilijken, terwijl instrumenten zoals externe saldering en de verkoop van productierechten deze ontwikkeling juist beogen te stimuleren.

Dit werpt de vraag op of het geheel uitsluiten van een vergoeding in de rede ligt, en bij zal dragen aan het bereiken van de doelstelling om stikstofdeposities in kwetsbare gebieden te verminderen dan wel een feitelijke toename te voorkomen. In dit verband merkt de Afdeling op dat de maatregel tot het vervallen verklaren van de productierechten voor de saldogever een last meebrengt. Een nadere rechtvaardiging zal moeten worden gegeven, mede in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. (zie noot 9)

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en zo nodig de nota van wijziging aan te passen.

5. Terugwerkende kracht

De voorgestelde regeling heeft terugwerkende kracht tot 4 oktober 2019, (zie noot 10) de datum waarop het pakket maatregelen is aangekondigd. (zie noot 11) Volgens de toelichting is hiervoor gekozen om te voorkomen dat productierechten worden overgedragen, voorafgaand aan de externe saldering. (zie noot 12)

In de brief van 4 oktober 2019 is vermeld dat voorafgaande aan het weer verlenen van toestemmingsbesluiten via extern salderen samen met de provincies en gemeenten de condities zullen worden vastgesteld waarbinnen extern salderen plaatsvindt en dat hierbij wordt uitgegaan van de vergunde en feitelijk gerealiseerde capaciteit, inclusief een generiek afromingspercentage van 30%. Ook is aangekondigd dat bij de wetswijziging zal worden uitgegaan van het aantal dier- en/of fosfaatrechten dat op 4 oktober 2019 op naam van dat bedrijf geregistreerd staat.

De Afdeling merkt op dat de regeling zoals deze thans is vormgegeven, met hetgeen in de brief van 4 oktober 2019 is aangekondigd, onvoldoende kenbaar is voor partijen. Zij konden daarom geen rekening houden met de voorwaarden die zouden gaan gelden. Daar komt bij dat de regeling zelf voor partijen grote onzekerheid meebrengt (dit is hiervoor in punt 3 aan de orde geweest). Dat er in de periode van terugwerkende kracht geen externe saldering heeft plaatsgevonden doet niet af aan de gevolgen die de regeling - met terugwerkende kracht - heeft voor de verkoop van productierechten. Die treft immers de productierechten in het kader van de Meststoffenwet.

Zoals uit onderscheiden adviezen in het verleden al is gebleken, is de Afdeling van oordeel dat, gelet op het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel, aan belastende maatregelen geen terugwerkende kracht dient te worden gegeven, tenzij bijzondere omstandigheden een afwijking van deze regel rechtvaardigen. (zie noot 13) Die omstandigheden kunnen worden gevormd door een omvangrijk oneigenlijk gebruik of misbruik van een wettelijke voorziening of door aanmerkelijke aankondigingseffecten. In ieder geval kan geen terugwerkende kracht worden gegeven aan maatregelen die vóór het tijdstip waarop het regime zal gaan gelden, niet of niet voldoende kenbaar zijn. Gelet op het voorgaande wijst de Afdeling erop dat de thans voorgestelde terugwerkende kracht niet aan de voorwaarde van kenbaarheid voldoet.

De Afdeling adviseert de nota van wijziging op dit punt aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij de nota van wijziging en adviseert daarmee rekening te houden voordat deze bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Kamerstukken II 2019/20, 32670, nr. 167.
(2) HvJ EU 7 november 2018, gevoegde zaken C-293/17 en C-294/17, Coöperatie Mobilisation for the Environment en Vereniging Leefmilieu, ECLI:EU:C:2018:882; en ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604 en ECLI:EU:NL:RVS:2019:1764.
(3) Kamerstukken II 2019/20, 32670, nr. 167; Kamerstukken I 2019/20, 32670, E.
(4) Dat is wel de doelstelling van de Meststoffenwet en komt bijvoorbeeld tot uiting bij de afroming van productierechten bij overgang naar een andere veehouderij.
(5) Voor externe saldering is niet relevant of ten tijde van de intrekking van de vergunning nog daadwerkelijk vee aanwezig is op het saldogevende bedrijf. Wel is relevant of het bedrijf op het moment van intrekking van de milieutoestemming of het sluiten van de overeenkomst feitelijk nog aanwezig was. Dat is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)het geval als de hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een N2000-vergunning voor de realisering van een project is vereist. Externe saldering is volgens de ABRvS alleen mogelijk met stikstofdeposities die aanwezig zijn of konden zijn tot het moment van intrekking van de milieuvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van de stikstofdepositie. Bij een bedrijf dat zijn productierechten heeft verkocht wordt aan dat criterium voldaan, omdat dergelijke rechten altijd weer kunnen worden aangekocht waarmee die stikstofemissies aanwezig kunnen zijn. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:1931, r.o. 3.7.
(6) Toelichting, algemeen, vijfde alinea.
(7) Artikel 31a, derde lid, Meststoffenwet.
(8) Toelichting, Algemeen deel.
(9) In het geval een (mede)overheid initiatiefnemer is bij externe saldering, wordt dan wél een marktconforme prijs betaald voor de overname van de rechten, zo blijkt uit de toelichting.
(10) Artikel 31a, eerste lid, Meststoffenwet en het (in onderdeel E gewijzigde) artikel III, tweede lid.
(11) Kamerstukken II 2019/20, 32670, nr. 167.
(12) Toelichting, algemeen, zesde alinea.
(13) Zie ook aanwijzing 5.62 van de Aanwijzingen voor de regelgeving, Kamerstukken II 2017/18, 34923, nr. 4, p. 3 en Kamerstukken II 2015/16, 34302, nr. 4, p. 14.