Wijziging Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding in verband met ruimere mogelijkheid om scholingskosten af te trekken van transitievergoeding.

Bij Kabinetsmissive van 10 oktober 2019, no.2019002132, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding teneinde het mogelijk te maken inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding in mindering te brengen indien verworven kennis en vaardigheden zijn aangewend om een andere functie bij de werkgever uit te oefenen, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit regelt dat ook inzetbaarheidskosten (scholingskosten) die de inzetbaarheid van een werknemer binnen de eigen organisatie vergroten in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding, indien deze kosten worden gemaakt ten behoeve van het uitoefenen van een andere functie binnen die organisatie.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het mogelijke effect van het ontwerpbesluit, de vormgeving van het in mindering brengen van inzetbaarheidskosten en bij een tweetal onduidelijkheden in het ontwerpbesluit. In verband daarmee is enige aanpassing van het ontwerpbesluit en de toelichting wenselijk.

1. Inleiding

In het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (hierna: het Besluit) wordt bepaald welke kosten onder welke voorwaarden in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Het gaat om transitiekosten (zie noot 1) en inzetbaarheidskosten. (zie noot 2)

Inzetbaarheidskosten kunnen in mindering op de transitievergoeding worden gebracht als deze worden gemaakt ter bevordering van de bredere inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever. Daarbij moeten de werknemer en werkgever overeenstemming bereiken over het in mindering brengen van die kosten, en mogen enkel kosten in mindering worden gebracht die gemaakt zijn vijf jaar voorafgaand aan het verschuldigd worden van de transitievergoeding. Verder dient te worden voldaan aan de overige in artikel 2 van het Besluit genoemde voorwaarden. (zie noot 3)

Met het ontwerpbesluit wordt geregeld dat ook inzetbaarheidskosten die worden gemaakt ten behoeve van het uitoefenen van een andere functie bij binnen de organisatie van de werkgever in mindering op de transitievergoeding kunnen worden gebracht. Daarvoor gelden als aanvullende voorwaarden dat de met scholing verworven kennis en vaardigheden niet zijn aangewend voor de functie die de werknemer al uitoefende en dat kosten die verband houden met de re-integratieverplichtingen van de werkgever niet in mindering mogen worden gebracht.

Het doel van het ontwerpbesluit is het stimuleren van werkgevers om gedurende het dienstverband meer te investeren in de bredere inzetbaarheid van werknemers.

2. Effect van het ontwerpbesluit

Met dit ontwerpbesluit komen inzetbaarheidskosten die gemaakt worden ten behoeve van een andere dan de huidige functie binnen de onderneming, in aanmerking voor het in mindering brengen op de transitievergoeding. De Afdeling onderkent dat dit werkgevers zou kunnen stimuleren om te investeren in de bredere inzetbaarheid van de werknemer. De vraag rijst echter of, en in welke mate, daadwerkelijk meer in de bredere inzetbaarheid van werknemers zal worden geïnvesteerd.

De Afdeling merkt op dat de regelgever nog geen uitsluitsel heeft gegeven of, en in welke mate, de werknemer ook financieel verantwoordelijk is voor het volgen van scholing voor een andere functie bij zijn werkgever. Met het ontwerpbesluit suggereert de regering dat, zelfs als de scholing óók ten bate van de onderneming komt, de werknemer financieel medeverantwoordelijk is voor zijn scholing ten behoeve van de bredere inzetbaarheid voor andere functies binnen het bedrijf van zijn werkgever. Immers, deze kosten voor scholing kunnen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.

Een mogelijk gevolg is dat een werkgever weliswaar vaker een opleiding zal aanbieden aan zijn werknemer, maar daar de voorwaarde aan zal verbinden dat de werknemer akkoord gaat met het in mindering brengen van de daarvoor te maken kosten op de transitievergoeding. Indien de werknemer daar in voorkomende gevallen niet akkoord mee gaat, kan dit ontwerpbesluit contraproductief uitwerken. Zo zal in plaats van meer scholing, minder scholing worden gevolgd.

Dit niet beoogde effect is niet onlogisch. Uit de internetconsultatie blijkt het geschetste spanningsveld. De werkgeversorganisaties hadden liever gezien dat nog meer inzetbaarheidskosten onder de werkingssfeer van het Besluit zouden worden gebracht (meer verantwoordelijkheid voor de werknemer). Werknemers vinden het daarentegen de verantwoordelijkheid van de werkgever om te investeren in scholing ten behoeve van (huidige en toekomstige) functies bij de werkgever. (zie noot 4)

De toelichting bij het ontwerpbesluit volstaat met de stelling dat het ontwerpbesluit ‘hoogstwaarschijnlijk’ bijdraagt aan de bredere inzetbaarheid van werknemers. (zie noot 5) In het licht van het grote belang van een brede inzetbaarheid van werknemers (‘een leven lang ontwikkelen’) (zie noot 6) acht de Afdeling het aangewezen dat in de toelichting nader wordt ingegaan op de mogelijke (neven)effecten van het ontwerpbesluit. De toelichting geeft te weinig duidelijkheid over de vraag of de voorgestelde maatregel een geschikt middel is om het beoogde doel te bereiken.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen.

3. Glijdende schaal

Het investeren in de bredere inzetbaarheid van werknemers is een gedeelde verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers. Deze verantwoordelijkheid is in de praktijk al vormgegeven, onder andere door cao-afspraken en opleidings- en ontwikkelfondsen.

Ook is een praktijk ontstaan waarin werknemers met werkgevers afspraken maken over het geheel of gedeeltelijk terugbetalen van door de werkgever gemaakte studiekosten, (zie noot 7) indien een werknemer binnen afzienbare tijd het bedrijf verlaat. Dit staat bekend als het studiekostenbeding. De ratio achter dit beding is dat de werkgever met de te maken studiekosten een risico neemt. Als de werknemer spoedig na het volgen van de opleiding het bedrijf verlaat, heeft de werkgever geen kans gehad om profijt te hebben van de beter opgeleide werknemer. Met het studiekostenbeding wordt dit risico op vroegtijdig vertrek op een overeen te komen wijze bij de werknemer gelegd.

De werking van het studiekostenbeding is onderworpen aan de derogerende werking van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid. Op basis van deze normen is in de jurisprudentie (zie noot 8) bepaald dat een studiekostenbeding moet aangeven over welke periode de werkgever geacht wordt baat te hebben bij de door de werknemer op kosten van de werkgever opgedane kennis en dat de terugbetalingsverplichting wordt verminderd naar evenredigheid van het verstrijken van die periode. (zie noot 9) Hierdoor is sprake van een glijdende schaal. (zie noot 10)

Anders dan de in de jurisprudentie ontwikkelde lijn over het studiekostenbeding, is een verplichting tot een glijdende schaal niet aanwezig bij het in mindering brengen van inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding. Het Besluit bevat uitsluitend de voorwaarde dat slechts kosten in mindering worden gebracht die gemaakt zijn binnen vijf jaar voorafgaand aan het verschuldigd zijn van de transitievergoeding. De ratio achter de gekozen termijn van vijf jaar kan worden gevonden in de relevantie van de gevolgde scholing. Deze wordt geacht na vijf jaar in beginsel niet meer aanwezig te zijn. (zie noot 11) Met andere woorden, de werknemer heeft door tijdsverloop minder baat bij de gevolgde scholing.

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op een eventuele verplichte glijdende schaal. Een glijdende schaal zou een zekere evenredigheid tot uiting brengen van de baten van de scholing voor zowel de werkgever als de werknemer. Hiermee kan recht worden gedaan aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid die werknemers en werkgevers hebben voor de (bredere) inzetbaarheid van de werknemer, waarbij beiden voordeel hebben bij de te volgen scholing.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

4. Onduidelijkheden

Vanwege de mogelijk aanzienlijke financiële gevolgen van het in mindering brengen van inzetbaarheidskosten acht de Afdeling het van belang dat duidelijk is wanneer kosten in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Op een tweetal punten constateert zij dat die duidelijkheid ontbreekt, nu de tekst van het ontwerpbesluit niet altijd overeenkomt met de toelichting daarbij.

a. Uitoefenen van een andere functie
De tekst van het ontwerpbesluit stelt dat kosten die gemaakt zijn ter bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer voor een andere dan zijn huidige functie in aanmerking komen voor het in mindering brengen van de transitievergoeding. (zie noot 12) Deze formulering laat de mogelijkheid open dat kosten in mindering kunnen worden gebracht als deze weliswaar gemaakt zijn ter bevordering van de bredere inzetbaarheid van de werknemer, maar de werknemer niet daadwerkelijk een andere functie is gaan vervullen. (zie noot 13) Op verschillende plaatsen in de toelichting wordt echter gesuggereerd dat de andere functie daadwerkelijk dient te zijn vervuld, willen de kosten in aanmerking komen voor het in mindering brengen op de transitievergoeding. (zie noot 14) Daarnaast is onduidelijk hoe de situatie is als de werknemer lopende het scholingstraject de nieuwe functie ten behoeve waarvan die scholing plaatsvindt al gaat vervullen.

De Afdeling adviseert de toelichting, en zo nodig het ontwerpbesluit, aan te passen.

b. Kennis en vaardigenheden aangewend in de huidige functie
Als één van de voorwaarden voor het in mindering brengen van de inzetbaarheidskosten, stelt het ontwerpbesluit dat de verworven kennis en vaardigheden niet aangewend mogen zijn om de functie die de werknemer ten tijde van de scholingsactiviteiten verrichtte (beter) uit te oefenen. (zie noot 15) In de toelichting wordt echter aangegeven dat de verworven kennis en vaardigheden wel in zijn huidige functie mogen zijn aangewend. Dit staat niet aan het in mindering brengen van de inzetbaarheidskosten in de weg, als die scholingsactiviteiten maar niet op verbetering van het functioneren in de huidige functie gericht was. (zie noot 16) Dat komt in de tekst van het ontwerpbesluit niet tot uitdrukking.

De Afdeling adviseert de tekst van het voorstel aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het ontwerpbesluit en adviseert daarmee rekening te houden voordat een besluit wordt genomen.


De vice-president van de Raad van State



Nader rapport (reactie op het advies) van 8 juni 2020

2.  Effect van het ontwerpbesluit

Het investeren in de bredere inzetbaarheid van de werknemer is, zoals de Afdeling terecht schetst, een gedeelde verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer. De aard van de verruiming van het besluit ligt in de wens om drempels weg te nemen voor werkgevers om te investeren in de brede inzetbaarheid van de werknemer, ook buiten de eigen functie. Het doel van de maatregel is dan ook gelegen in het bevorderen van de brede inzetbaarheid van werknemers. De verruiming heeft niet tot doel om werknemers financieel medeverantwoordelijk te maken voor investering in bredere inzetbaarheid. Het kan echter wel een neveneffect zijn van het besluit, zoals de Afdeling terecht stelt. Echter, dit neveneffect is slechts beperkt aanwezig, omdat het in mindering brengen van kosten is gelimiteerd tot een periode van vijf jaar na het overeenkomen van het beding én alleen mogelijk is in die gevallen waarin een transitievergoeding verschuldigd is bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast is het doel van de maatregel in het voordeel van de werknemer, omdat hij profijt heeft van een verbeterde arbeidsmarktpositie.

Het verwachte effect van de maatregel is dat de investering in de brede inzetbaarheid van de werknemer toeneemt. Het risico dat de Afdeling schetst, namelijk dat de werknemer zal aarzelen om te tekenen voor een dergelijk beding wordt slechts in beperkte mate aanwezig geacht. Als gezegd verbetert de werknemer immers zijn algehele arbeidsmarktpositie door in te zetten op brede inzetbaarheid. Daarnaast zijn de voorwaarden voor het beding beperkt, waardoor het slechts als de werknemer binnen vijf jaar na het overeenkomen van het beding ontslagen wordt op initiatief van de werkgever effect zal hebben voor de werknemer.

De Afdeling geeft aan dat de toelichting te weinig duidelijkheid geeft over de vraag of de voorgestelde maatregel een geschikt middel is om het beoogde doel te bereiken. Inzet op de brede inzetbaarheid van werknemers vraagt veel investering door werkgevers. Op het moment dat zij deze kosten alleen in mindering mogen brengen op de transitievergoeding als de werknemer bij een andere werkgever een nieuwe functie gaat uitoefenen, zal het voor werkgevers minder aantrekkelijk zijn om te investeren. De verruiming van het besluit zorgt ervoor dat ook als de werkgever wil investeren in de brede inzetbaarheid van de werknemer met het oog op een andere functie binnen zijn eigen bedrijf, de kosten in mindering kunnen worden gebracht. Dit maakt het voor werkgevers een stuk aantrekkelijker om te investeren in brede inzetbaarheid van de werknemer. Mocht de werknemer binnen vijf jaar toch ontslagen worden, bijvoorbeeld omdat er bedrijfseconomische redenen zijn, en de werkgever heeft daarmee niet of slechts zeer beperkt kunnen profiteren van de nieuw opgedane kennis en vaardigheden van de werknemer, kan hij deze kosten in mindering brengen op de transitievergoeding.

De werknemer aan de andere kant profiteert omdat hij een verbeterde arbeidsmarktpositie heeft, en de werkgever eerder een aanbod zal doen voor het inzetten op scholing voor een andere functie binnen het bedrijf van de werkgever.

De toelichting is op onderdelen met bovenstaande punten aangevuld om duidelijker te maken dat de maatregel naar verwachting een geschikt middel is om het beoogde doel te bereiken.

3.  Glijdende schaal

Het staat werkgevers en werknemers vrij om, ook in geval van een afspraak over welke kosten in mindering gebracht kunnen worden op de transitievergoeding, een glijdende schaal overeen te komen. Dit is een sympathieke gedachte, die aansluit bij de redenering dat het nut van genoten scholing na verloop van tijd afneemt. Het verplicht stellen van een algemeen geldende glijdende schaal lijkt niet opportuun. De scholing die genoten wordt in het kader van dit besluit is zo divers van aard voor verschillende werkenden dat het aan partijen onderling gelaten wordt om hier afspraken over te maken. Ook in cao’s zouden dergelijke afspraken overeengekomen kunnen worden.

De toelichting is aangevuld met uitleg over de mogelijkheden van het overeenkomen van een glijdende schaal in individuele en collectieve afspraken.

4.  Onduidelijkheden

Het is onder het huidige besluit al mogelijk om kosten in mindering te brengen die gericht zijn op het vervullen van een andere functie bij een andere werkgever. Dat de werknemer daadwerkelijk een andere functie is gaan vervullen bij de werkgever is dus geen vereiste in het huidige besluit om de kosten in mindering te mogen brengen op de transitievergoeding. Op het moment dat de werknemer de nieuwe functie ook daadwerkelijk bij de eigen werkgever is gaan uitoefenen, kunnen als gevolg van de verruiming deze kosten ook in mindering worden gebracht. Om verwarring op dit punt te voorkomen is de tekst van de nota van toelichting aangepast.

Of de werknemer gedurende of na afloop van de scholing een andere functie gaat bekleden is niet relevant in het kader van dit besluit. Omdat de tekst van het besluit zelf hier wat onduidelijkheid schept, is de tekst van het besluit aangepast. In het voorstel is ‘ten tijde van de activiteiten’ aangepast naar ‘bij aanvang van de activiteiten’. Dit met als doel om beter naar voren te laten komen dat het in het kader van dit besluit met name van belang is wat het doel is van de scholing ten tijde van het aangaan van de schriftelijke overeenkomst tot het in mindering brengen van kosten op de transitievergoeding. De toelichting is op dit punt verduidelijkt en aangevuld.

b.  Kennis en vaardigenheden aangewend in de huidige functie
Het advies van de Afdeling is gevolgd. De tekst van het voorstel is aangepast, zodat de tekst en de nota van toelichting beter op elkaar aansluiten. In het voorstel is nu opgenomen dat de kosten die gemaakt zijn met het doel de bredere inzetbaarheid van de werknemer te bevorderen in mindering kunnen worden gebracht, tenzij de verworven kennis en vaardigheden in overwegende mate zijn aangewend in de functie die de werknemer had ten tijde van de aanvang van de activiteiten.

Overige wijziging

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een wijziging in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding aan te brengen. De wijziging ziet erop om de berekening van het bruto loon per maand voor de berekening van de transitievergoeding bij opvolgende contracten waarin geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen te verduidelijken. Het gaat hierbij om het berekenen van de gemiddelde arbeidsduur, aan de hand waarvan het bruto loon per maand wordt berekend. Sinds de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans is er ook bij beëindiging van contracten korter dan 24 maanden een transitievergoeding verschuldigd. Onder het huidige besluit zou gelezen kunnen worden dat voor het berekenen van de gemiddelde arbeidsduur per maand alleen wordt gekeken naar het laatste contract in de keten. Dit zou kunnen uitnodigen tot berekenend gedrag om de transitievergoeding kunstmatig lager te laten uitvallen. Het is van belang dit negatieve effect te beperken. Daarom wordt voor opvolgende contracten niet alleen naar de gemiddelde arbeidsduur en daarmee het gemiddelde bruto loon per maand over het laatste contract gekeken, maar wordt aangesloten bij de hoofdregel uit het besluit. Dit betekent dat het gemiddelde bedrag aan loon per maand over de laatste 12 maanden (of indien de duur van het dienstverband korter dan 12 maanden was, over de duur van het gehele dienstverband) als uitgangspunt genomen wordt. Dit wordt met onderhavige wijziging duidelijk geregeld.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting wederom doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.


De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid



Voetnoten

(1) Dit zijn kosten in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen of het bekorten van werkloosheid van de werknemer. Voorbeelden hiervan zijn kosten voor outplacement of (om)scholing.
(2) Dit zijn (scholings)kosten gericht op het vergroten van de inzetbaarheid van een werknemer.
(3) Genoemd in artikel 2 van het Besluit.
(4) Zie de reacties van ONL voor Nederland, LTO Nederland en Koninklijke Horeca Nederland respectievelijk de FNV, CNV en de VCP. Te vinden via https://www.internetconsultatie.nl/ wijziging_besluit_mindering_kosten_transitievergoeding/reacties.
(5) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 4.2.
(6) Zie het advies van de Afdeling bij het voorstel tot temporisering van de verhoging van de AOW-leeftijd (W12.19.0139/III) en het advies van de Afdeling bij de ontwerp-Miljoenennota over het begrotingsjaar 2020 (W06.19.0195/III), paragraaf 4.2.
(7) Het gaat hierbij om studiekosten in enge zin (de daadwerkelijke kosten van de opleiding) of studiekosten in ruime zin (de studiekosten in enge zin en daarbij eventuele loonkosten, die gemaakt zijn omdat de werkgever de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om tijdens werkuren te studeren). In dit advies wordt, nu loonkosten niet in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding (artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van het Besluit voorwaarden in mindering brengen van transitiekosten), gedoeld op studiekosten in enge zin.
(8) Het standaardarrest hierbij is HR 10 juni 1983, NJ 1983/796 (Muller/Van Opzeeland). In dit arrest gaat het om de loonkosten die gemaakt zijn ten behoeve van de opleiding. De jurisprudentie laat een verdeeld beeld zien van het van toepassing zijn van de in Muller/Van Opzeeland opgenomen criteria voor de terugbetaling van studiekosten in enge zin (zie J. Seghrouchmi, Het studiekostenbeding: kwestie van ‘het kan vriezen het kan dooien’?, Arbeidsrecht 2019/40). Hoewel de Hoge Raad hier nog geen uitsluitsel over heeft gegeven, acht de Afdeling het plausibel dat dezelfde voorwaarden op studiekosten in enge zin van toepassing zijn.
(9) De andere voorwaarden betreffen het duidelijk uitleggen van de werking van het studiekostenbeding aan de werknemer en dat het initiatief voor het ontslag niet bij de werkgever ligt.
(10) Als voorbeeld: indien de werknemer binnen een jaar na het volgen van de scholing ontslag neemt, dient deze alle studiekosten terug te betalen. Indien de werknemer na een jaar ontslag neemt, is dat nog maar 80%, na twee jaar 60%, enzovoorts.
(11) Zie Stb. 2015, 171, p. 10.
(12) Zie het voorgestelde artikel 3, onderdeel a.
(13) Dit zou gerechtvaardigd kunnen zijn, indien de werknemer bijvoorbeeld niet met (vooraf af te spreken) afdoende goed gevolg de opleiding heeft afgerond.
(14) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 1, eerste alinea ("(…) indien de werknemer die kennis en vaardigheden heeft gebruikt om een andere functie bij de werkgever uit te oefenen") en de artikelsgewijze toelichting ("(…) namelijk dat de verworven kennis en vaardigen moeten zijn aangewend om een andere functie uit te gaan oefenen (…)").
(15) Het voorgesteld artikel 3, onderdeel a, onder 1°.
(16) Toelichting, algemeen deel, paragraaf 3.2, en de artikelsgewijze toelichting.