Wijziging Wet normering topinkomens (versterking WNT).

Bij Kabinetsmissive van 7 oktober 2019, no.2019002079, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet normering topinkomens (versterking WNT), met memorie van toelichting.

Het voorstel beoogt de werking van de Wet normering topinkomens (WNT) in de zorg te verbeteren. Om die reden wordt voorgesteld om onderaannemers onder de reikwijdte van de WNT te brengen en het aangrijpingspunt van de WNT in de zorg aan te passen. Tevens wordt de toepassing van de WNT versterkt door het begrip gelieerde rechtspersonen naar ‘boven’ uit te breiden. Ten slotte wordt voorgesteld om de situatie dat een topfunctionaris in eerste instantie een functie op grond van een dienstbetrekking heeft vervuld en daarna, binnen twaalf maanden, een functie als topfunctionaris anders dan op grond van dienstbetrekking gaat vervullen bij dezelfde rechtspersoon te reguleren.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel opmerkingen over de noodzaak van de voorgestelde regeling voor onderaannemers en de uitbreiding van het begrip gelieerde rechtspersonen. Bij deze onderdelen wordt de werkingssfeer van de WNT dusdanig verruimd dat wordt ingegrepen in de private sfeer, zonder dat de noodzaak daartoe aangetoond is. Daarmee zijn deze uitbreidingen vooralsnog in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In verband hiermee dienen deze onderdelen uit het voorstel nader te worden overwogen.

1. Algemeen

De WNT is in 2015 geëvalueerd. Op dat moment was deze wet drie jaar in werking. In die drie jaar is de WNT verschillende malen gewijzigd. Naar aanleiding van de evaluatie van 2015 is opnieuw een wijziging van de WNT doorgevoerd. (zie noot 1) De volgende evaluatie van de wet zal in 2020 plaatsvinden. De minister heeft aangegeven dat zij, mede gelet op het effectief kunnen evalueren van de wet, terughoudend is met het aanbrengen van nieuwe wijzigingen. (zie noot 2) Alleen in die gevallen waar wetswijziging noodzakelijk is voor het garanderen van een goede toepassing van de WNT ligt tussentijdse aanpassing in de rede.

Dit wetsvoorstel staat niet op zichzelf maar moet worden bezien in het licht van de bredere discussie die gevoerd wordt over het effectief, doelmatig en rechtmatig besteden van zorggeld en de discussie over de positionering van zorginstellingen en -verzekeraars en de afbakening van publieke en private geldstromen in dat verband. Die op zich begrijpelijke discussie is thans nog niet afgerond. (zie noot 3) De voorgestelde maatregelen sorteren voor op de uitkomsten van deze discussie. Het had daarom voor de hand gelegen een voorstel als het onderhavige pas in te dienen op het moment dat duidelijkheid bestaat over de positionering van zorginstellingen en -verzekeraars in verhouding tot de overheid.

De normering van topinkomens ingevolge de WNT moet, wanneer sprake is van ingrijpen in bestaande afspraken omtrent bezoldiging, worden beschouwd als een inbreuk op eigendomsrechten die valt onder artikel 1, eerste Protocol, EVRM. Een dergelijke inbreuk is toegestaan indien hiervoor een wettelijke grondslag bestaat, de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient en er een ‘fair balance’ is gevonden tussen de behartiging van het algemene belang en de eigendomsrechten waarop inbreuk wordt gemaakt. Dit betekent dat de noodzaak van een dergelijke inbreuk aangetoond moet worden en tevens dat moet worden aangetoond dat sprake is van een proportionele inbreuk.

In het licht hiervan merkt de Afdeling over het voorstel het volgende op.

2. Regeling voor onderaannemers

De toelichting bij het voorliggende wetsvoorstel stelt dat op de (topfunctionarissen van) instellingen die uitsluitend in opdracht van een WTZi-instelling (onderaannemers) zorg verlenen de WNT momenteel niet van toepassing is. Omdat het voorkomt dat bestuurders van een WTZi-instelling ook bestuurder van een dergelijke onderaannemer zijn, kan de bestuurder in die laatste functie meer verdienen dan het bezoldigingsmaximum van de WNT. Het kabinet vindt dit onwenselijk. Om die reden wordt nu voorgesteld om de WNT op dit punt aan te passen.

Al eerder is voorgesteld om onderaannemers onder de werking van de WNT te brengen, bij het voorstel voor de Evaluatiewet WNT. De Afdeling was hierover kritisch. (zie noot 4) Naar aanleiding hiervan is dit onderdeel destijds uit het wetsvoorstel gehaald. Thans wordt er gekozen voor een beperktere uitbreiding, naar alleen die onderaannemers die gericht zijn op het feitelijk verlenen van zorg. Hierbij hoeft geen sprake te zijn van een personele overlap tussen de opdracht verlenende  instantie en de onderaannemer. Ook in die gevallen waarin er geen personen bij beide instellingen werkzaam zijn, valt de onderaannemer onder de werking van de WNT.

De Afdeling merkt, in aansluiting bij het eerdere advies, op dat in de huidige WNT al is gekozen voor een ruime reikwijdte waar het gaat om zorginstellingen, nu deze een zeer beperkte directe financiële relatie met de overheid hebben en zelf de bedrijfsrisico’s dragen. Ten aanzien van onderaannemers die zich richten op het feitelijk verlenen van zorg, geldt dat het verband met de overheid nog verder verwijderd is. Het gaat daarbij om private ondernemingen die voor eigen rekening en risico opereren en die zelf geen specifieke relatie met de overheid hebben. Dit betekent dat een bijzondere rechtvaardiging nodig is om deze organisaties onder de werkingssfeer van de WNT te brengen. Hierbij dient te worden aangetoond dat via de constructie van de onderaannemer daadwerkelijk gepoogd wordt om onder de regels van de WNT uit te komen. Daarbij komt dat uitbreiding van de werkingssfeer van de WNT alleen aangewezen is indien publieke belangen en publieke financiering zodanig overheersen in het functioneren van organisaties die onder de werkingssfeer van de WNT worden gebracht dat kan worden gezegd dat zij tot de semi-publiekrechtelijke sector behoren.

De Afdeling constateert dat de toelichting niet ingaat op het aantal gevallen waarin een topfunctionaris via een hiervoor genoemde constructie bij een onderaannemer meer verdient dat de maximale bezoldiging die op grond van de WNT is toegelaten. Ook gaat de toelichting niet in op de vraag of de onderaannemers kunnen worden aangemerkt als een semi-publiekrechtelijke instantie op grond van de hierboven genoemde criteria. Zonder een dergelijke motivering is de noodzaak van de voorgestelde wijziging niet aangetoond. Daarmee is vooralsnog niet voldaan aan de vereisten van een toegestane inbreuk op het eigendomsrecht, zoals hiervoor aangegeven.

De Afdeling adviseert van dit onderdeel van het voorstel af te zien, tenzij de noodzaak daarvan alsnog kan worden aangetoond.

3. Aanpassing van de regeling gelieerde rechtspersonen

Het voorstel past de bestaande regeling voor gelieerde rechtspersonen aan door te bepalen dat voor de maximale bezoldiging van de topfunctionaris niet alleen gekeken wordt naar de bezoldiging via dochtermaatschappijen van een WNT-instelling, maar ook om de bezoldiging die verkregen wordt via de moederorganisatie. Een topfunctionaris van een WNT-instelling die voor beide instellingen werkt, mag niet meer verdienen dan het bezoldigingsmaximum, waarbij gekeken wordt naar de som van zijn bezoldigingen. De uitbreiding van de reikwijdte van de WNT ziet hierbij uitsluitend op de persoon van de topfunctionaris. Het voorstel beoogt niet om de gehele moederorganisatie onder de WNT te brengen.

De Afdeling merkt op dat de voorstelde regeling minder verstrekkend is dan de regeling omtrent gelieerde vennootschappen die in het wetsvoorstel Evaluatiewet WNT was opgenomen. De Afdeling merkt over dit onderdeel van het voorstel het volgende op.

Volgens de toelichting is de aanpassing nodig omdat de topfunctionaris van een WNT-instelling op dit moment kan voorkomen dat de wet op hem van toepassing is door zich geheel of gedeeltelijk in dienst te laten nemen door de moederorganisatie, wanneer die zelf niet onder de WNT valt. De toelichting gaat niet in op de vraag of er sprake is van ernstige, veel voorkomende vormen van ontwijking die aanpassing van de wet op dit punt noodzakelijk maken. Aanpassing van de wet ligt alleen in de rede als aangetoond kan worden dat er structureel en veelvuldig sprake is van het ontwijken van de WNT door middel van vennootschapsrechtelijke constructies.

Omdat ook dit onderdeel van het voorstel een inbreuk maakt op het eigendomsrecht, dient de noodzaak van de voorgestelde aanpassing te worden aangetoond. Hierbij moet tevens worden gemotiveerd dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de eigendomsrechten waarop inbreuk wordt gemaakt. In dit licht merkt de Afdeling op dat met het voorstel een onderscheid wordt gecreëerd tussen die personen die uitsluitend voor de moederorganisatie werken en die personen die en voor de moederorganisatie en voor de WNT-instelling werken. De eerste groep is niet gebonden aan het WNT bezoldigingsmaximum, de tweede wel, zelfs in die gevallen waarin zij maar voor een zeer beperkt deel van hun aanstelling voor de WNT-instelling werken. De toelichting gaat niet in op de vraag waarom een dergelijke ongelijke behandeling in dit geval gerechtvaardigd is.

De Afdeling adviseert van dit onderdeel van het voorstel af te zien, tenzij de noodzaak daarvan alsnog kunnen worden aangetoond.

4. Consultatiereacties

Over het wetsvoorstel heeft een internetconsultatie plaatsgevonden. Volgens de toelichting zijn over het voorstel twaalf reacties ontvangen. De toelichting gaat niet in op de inhoud van deze reacties. De toelichting stelt verder uitsluitend dat naar aanleiding van deze reacties de toelichting is aanpast. Uitgangspunt is dat in de toelichting serieus moet worden ingegaan op consultatiereacties. (zie noot 5) De vraag rijst daardoor welke wijzigingen zijn aangebracht in het voorstel en toelichting op grond van de bij dit voorstel ingebrachte consultaties.

De Afdeling adviseert daarom de toelichting op dit punt aan te vullen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State

Voetnoten

(1) Hierna: Evaluatiewet WNT.
(2) Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2016/17, 34654, nr. 6, blz. 6.
(3) Zie onder meer Kamerstukken II 2019/20, 34767, nr. 19.
(4) Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 16 december 2016 inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector naar aanleiding van de wetsevaluatie (Evaluatiewet WNT), Kamerstukken II 2016/17, 34654, nr. 4.
(5) Zie bijvoorbeeld het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 21 februari 2019 over het voorstel van wet van (datum) tot wijziging van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017, Kamerstukken II 2018/19, 35242, nr. 4.