Voorlichting inzake de verenigbaarheid van het systeem van NOx-kostenverevening.

Voorlichting overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State over de verenigbaarheid van een nieuw beleidsinstrument, te weten NOx-kostenverevening met de Wet milieubeheer.

Bij brief van 21 augustus 2000 verzocht de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer om voorlichting overeenkomstig artikel 18, tweede lid, van de Wet op de Raad van State over de verenigbaarheid van in die brief beschreven voorstellen voor een systeem van NOx-kostenverevening. In het bijzonder verneemt de minister graag of de Raad van State zijn mening deelt dat het beoogde stelsel van verhandelbare NOx-emissiereducties - waarbij inrichtingen niet alleen door eigen reducties maar ook door aankoop van elders gerealiseerde emissiereducties aan de gestelde normen kunnen voldoen - niet in strijd is met het Alara-beginsel. Daarnaast ontvangt de minister echter ook graag voorlichting over eventuele andere aspecten betreffende de verenigbaarheid van het systeem met het Nederlandse en Europese recht.

Het voorgestelde systeem
Aanleiding voor de voorstellen zijn de moeilijkheden bij het onder controle krijgen en terugdringen van de NOx-uitstoot. Via het instrumentarium van vergunningen voor individuele bedrijven worden de milieudoelstellingen en de in dat verband internationaal gestelde verplichtingen tot emissiereductie niet dan wel uiterst moeizaam behaald. In de brief wordt vastgesteld dat, gegeven de grote verschillen in mogelijkheden van verschillende installaties om de NOx-emissies kosteneffectief terug te dringen tot niveaus die vanuit een oogpunt van bescherming van het milieu noodzakelijk zijn, het niet mogelijk is om door middel van aanscherping van de bestaande algemene emissie-eisen te komen tot een verdere terugdringing van de emissies. Vandaar dat gezocht wordt naar oplossingen waarbij afzonderlijke inrichtingen op basis van hun specifieke situatie in staat worden gesteld tot het nemen van verdergaande maatregelen en de onderbenutting van de voor hen geldende eisen kunnen "verkopen" aan andere bedrijven waardoor deze in staat zijn om te voldoen aan de voor hen geldende eisen waaraan ze zelf niet kosteneffectief kunnen voldoen door het treffen van fysieke maatregelen. De reductie-inspanning van bedrijven wordt op die wijze verhandelbaar, waardoor een meer evenredige verdeling van kosten over alle NOx-emitterende inrichtingen mogelijk zou worden, terwijl voldaan kan worden aan de internationale verplichtingen tot reductie van de NOx-uitstoot.

De brief van de minister bevat slechts een schets van het beoogde systeem van NOx-kostenverevening. Op een aantal punten moet het voorstel nader worden uitgewerkt, maar volgens de brief zijn de hoofdlijnen voldoende uitgekristalliseerd om het voorstel te schetsen. Centraal kenmerk van het systeem is dat alle betrokken inrichtingen aan een bij algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 8.44 van de Wet milieubeheer (WMB) vastgestelde emissie-eis moeten voldoen, uitgedrukt in kilo’s NOx-uitstoot per jaar (normvracht). Het bedrijf dat met zijn uitstoot beneden de normvracht blijft, zou het verschil tussen norm- en effectieve jaarvracht, via een centrale instelling, kunnen verkopen aan bedrijven die niet aan de voor hun geldende normvracht kunnen of willen voldoen. De inrichtingeneis zou periodiek moeten worden bijgesteld teneinde te voldoen aan de op grond van internationale verplichtingen gestelde taakstelling.

De belangrijkste onduidelijkheid die niet door de beschrijving van de minister wordt opgeheven, is of uitgegaan moet worden van een systeem - dat uitgaat van een nationaal quotum -  dat vervolgens onder de bedrijven wordt verdeeld, hetgeen betekent dat bedrijven die tot de markt toetreden geheel via aankoop in hun behoefte aan NOx-uitstoot moeten voorzien (gesloten systeem), of dat deze bedrijven een vergunning krijgen tot de normvracht voor afzonderlijke inrichtingen, waar ze door aankoop of het treffen van eigen maatregelen aan kunnen voldoen (open systeem). De onduidelijkheid is gelegen in het feit dat enerzijds wordt gesproken van een normvracht; de algemene eis aan de uitstoot van afzonderlijke bedrijven, hetgeen een open systeem impliceert, maar anderzijds van beperking van het totaal van de uitstoot in Nederland, hetgeen slechts realiseerbaar is in een gesloten systeem.

Hoewel dus onduidelijk ten aanzien van een wezenlijk onderdeel, zijn de geschetste hoofdlijnen voldoende om duidelijk te maken dat het systeem - in geen van beide versies - door middel van een algemene maatregel van bestuur op basis van de WMB kan worden gerealiseerd en dat het, anders dan de minister meent, niet beantwoordt aan het Alara-beginsel zoals dit is vervat in artikel 8.11, derde lid, WMB. Daarbij gaat het om een structurele incompatibiliteit tussen de opzet van de WMB en een stelsel van verhandelbare rechten, als door de minister wordt beoogd. In deze notitie wordt achtereenvolgens op de beide hiervoor genoemde versies van het systeem ingegaan, waarna meer beschouwelijk wordt ingegaan op de centrale kenmerken van een systeem van verhandelbare rechten en juridische parameters van Europees en Nederlands recht waarmee rekening gehouden moet worden.

Gesloten systeem
Een stelsel van verhandelbare rechten veronderstelt twee wezenlijke elementen, de afbakening van het totaal aan rechten en de deelbaarheid en verplaatsbaarheid van die rechten. Beide zijn fundamenteel om tot een markt en prijsvorming te komen. De "schaarste": het totaal aan uitstoot/rechten moet afgebakend zijn, want anders kan de waarde nu, morgen verdwenen zijn door "nieuwe" rechten. Wanneer de schaarste op basis waarvan de prijs van de emissierechten wordt bepaald van jaar tot jaar kan veranderen, zal de neiging om daarin te investeren gering zijn en zal de neiging groot zijn om de mogelijkheden van onderbenutting te reserveren voor eigen uitbreiding of eventuele prijsstijging. Voorts moeten de rechten die verkocht worden, onbeperkt deelbaar en binnen de hele "markt" verplaatsbaar zijn. Anders zullen plaatselijke knelpunten leiden tot verschillende prijzen. In theorie moet het in een systeem van verhandelbare rechten dan ook mogelijk zijn dat het totaal van de toegestane emissies op één plaats wordt uitgestoten. Zulks veronderstelt dat de schade voor het milieu van de betrokken emissies gelegen is in de totale belasting van de uitstoot en niet in de plaatselijke belasting van de uitstoot van een bedrijf.

De WMB berust op diametraal tegenovergestelde uitgangspunten. In de eerste plaats strekt de WMB niet rechtstreeks tot het beperken van emissies. De WMB richt zich op het voorkomen, of zoveel mogelijk beperken van nadelige gevolgen van bepaalde activiteiten voor het milieu. Pas als er een één op één relatie bestaat tussen emissie en nadelige gevolgen, biedt de WMB mogelijkheden tot beperking van emissies. Maar juist in dat geval is er de minste aanleiding voor een stelsel van verhandelbare rechten; dat veronderstelt immers dat niet slechts de plaats maar het totaal van de uitstoot van belang is. Bovendien biedt de WMB, als er een één op één relatie tussen uitstoot en gevolgen bestaat, bij uitstek geen basis voor een systeem van verplaatsbare vervuiling. De WMB strekt immers tot bescherming tegen de schadelijke gevolgen van vervuiling van activiteiten op een bepaalde plaats. Een milieuvergunning betreft de bedrijfsmatige activiteiten op een bepaalde plaats (inrichting). Het systeem van de WMB is dan ook bedoeld om de nadelige gevolgen voor het milieu door de uitstoot per bedrijf te beperken, maar niet om het aantal bedrijven te beperken en daarmee het totaal van de uitstoot. Een effectief systeem van verhandelbare rechten vergt daarentegen het omgekeerde: beperking van het totaal van de uitstoot, maar niet per sé van de uitstoot per bedrijf.

Open systeem
Of de minister een gesloten systeem voor ogen staat, is, zoals gesteld, niet geheel duidelijk. Gesproken wordt van een bij algemene maatregel van bestuur gestelde eis voor de NOx-emissie op inrichtingenniveau (normvracht) die van toepassing moet zijn op alle inrichtingen waarin het vermogen van de NOx-emitterende installaties 20MWth te boven gaat. Het bijzondere daarbij is dat een inrichting ook aan de gestelde eis kan voldoen door de onbenutte ruimte tussen norm en werkelijke uitstoot van andere inrichtingen aan te kopen. Op die wijze kan ieder bedrijf afwegen of het treffen van reductievoorzieningen dan wel het aankopen van reductie van elders goedkoper is. Onderdeel is voorts dat de gestelde eisen in de loop van de tijd kunnen worden aangescherpt, al naar gelang de mate waarin internationale doelstellingen gerealiseerd worden, en dat de koop en verkoop via een centrale organisatie loopt.

Deze kenmerken van het beoogde systeem kunnen aan de brief van de minister worden ontleend en in zoverre is deze duidelijk. In een systeem met deze kenmerken vergt het beoogde doel: beperking van de totale NOx-uitstoot en emissiereductie op het niveau van inrichtingen, evenwel meer kosten en inspanning dan thans. Wat aan emissiereductie gerealiseerd kan worden, leidt door verkoop van emissierechten niet tot minder uitstoot maar tot uitstoot elders, terwijl met iedere nieuwe inrichting de totale uitstoot toeneemt met een "normvracht". Aangezien het begrip inrichting niet concreet omschreven is, kan het aantal inrichtingen vrijwel onbeperkt toenemen en daarmee ook het totaal van de uitstoot. Vandaar de onduidelijkheid omtrent de bedoeling.

Ook een dergelijk systeem laat zich echter niet realiseren op basis en in het kader van de WMB. Zoals uiteengezet berust het stelsel van de WMB op een plaatsgebonden inrichtingenbegrip, waarvoor dan wel krachtens vergunning dan wel algemene maatregel van bestuur eisen gelden. Toepassing van de eisen van artikel 8.11, derde lid, WMB (het Alara-beginsel) impliceert dat op iedere plaats de nadelige gevolgen tot een aanvaardbaar minimum beperkt zijn en dat daarbij voorzieningen voorgeschreven kunnen worden die redelijkerwijs (technisch en bedrijfseconomisch) in de betrokken bedrijfstak gevergd kunnen worden. Daarmee is onverenigbaar dat een vergunning wordt verleend voor een bedrijf dat zelf niet aan de gestelde grenswaarde voldoet, maar het verschil compenseert met onderbenutting van elders (de artikelen 8.8, eerste lid, en 8.10, eerste lid). In de WMB is bij systematische onderbenutting van de gestelde eisen of bij nieuwe inzichten omtrent hetgeen aanvaardbaar is, de mogelijkheid van bijstelling van de eisen voorzien ingevolge de artikelen 8.21 tot en met 8.25 WMB. Het plaatsgebonden karakter van de vergunning brengt bovendien met zich dat deze niet deelbaar is en zich ertegen verzet dat de vergunde uitstoot elders benut zou kunnen worden. Zelfs als dat zou kunnen, zou het verplaatste deel komen te vervallen op het moment dat de "moeder"vergunning wordt ingetrokken of gewijzigd. Handel in rechten waarbij de verkoper het ook na de verkoop in de hand heeft dat de waarde daarvan vervalt, is minder waarschijnlijk.

In de beschrijving wordt tevens de mogelijkheid geopperd dat de normvrachten in de loop van de tijd worden aangescherpt om te voldoen aan internationale verplichtingen.

Binnen het kader van de eisen in een milieuvergunning kan met mate in een zekere verscherping van de gestelde grenzen worden voorzien. Het komt erop neer dat eisen worden gesteld waarvan reeds op het moment van vaststelling bekend is dat ze niet voldoende zijn om een adequate bescherming te bieden; anders zou aanscherping onnodig belastend zijn. In dat stelsel is de juridisch juiste weg dan ook, de eisen te stellen die nodig zijn om deze aan te scherpen (artikelen 8.22, 8.23 en 8.25 WMB) indien nieuwe inzichten daar aanleiding toe geven. Zeker wanneer de wetgever zelf een systeem in het leven roept waarin emissiereducties economische waarde krijgen en betaald moeten worden, zal binnen het systeem van de WMB dan snel de vraag rijzen of niet de overheid de kosten die dit met zich brengt voor haar rekening moet nemen. Als die vraag bevestigd moet worden beantwoord, dan is ook los daarvan, niet geheel ondenkbaar dat de rechter mogelijk concludeert dat aanscherping van eisen een aantasting van eigendom is die slechts tegen redelijke vergoeding mogelijk is.

Een open systeem heeft in vergelijking met het bestaande wettelijk systeem derhalve tot gevolg dat mogelijke onderschrijding van eisen niet tot vermindering van uitstoot leidt - via de artikelen 8.22 en 8.23 WMB - maar tot overschrijding elders. Voor het overige zijn de effecten hetzelfde, of averechts. De eisen die als normvracht gesteld kunnen worden zullen niet verschillen van die welke met toepassing van de uitgangspunten van artikel 8.11 WMB gesteld kunnen worden. Ook de normvracht zal zodanig moeten zijn dat de betrokken bedrijfstakken er redelijkerwijze aan kunnen voldoen; anders zal de benodigde overschrijding bij sommige bedrijven nooit gecompenseerd kunnen worden door onderschrijding elders. De normvracht zal derhalve nooit strenger kunnen zijn dan nu al mogelijk is met toepassing van het Alara-beginsel, terwijl aanscherping mogelijk nog uit publieke middelen betaald zal moeten worden. Bovendien vormt de vaststelling van een algemeen geldende normvracht als het ware een uitnodiging aan bedrijven om nieuwe inrichtingen op te richten, waar vervolgens de rechten van opgekocht kunnen worden. Niet onwaarschijnlijk is dan ook dat de totale uitstoot in een "open systeem" eerder zal toe-, dan afnemen ten opzichte van het bestaande systeem. Door de "markt" in verhandelbare rechten via een "centrale instantie" te laten lopen, biedt ook de overweging dat handel als mechanisme van verdeling eenvoudiger is dan vergunningen omdat geen ambtelijke tussenkomst nodig is, geen steekhoudend motief.

Juridische parameters van systeem
Invoering van een systeem van verhandelbare NOx-rechten vergt een eigen regeling bij wet. Juridische, wetstechnische maar bovenal structurele redenen maken de invoering van een systeem van verhandelbare rechten binnen het kader van de WMB niet mogelijk. Om dezelfde reden was indertijd een aparte wettelijke regeling nodig om de ammoniakemissie en -depositie van intensieve veehouderijen op basis van verhandelbare rechten te regelen: de Interimwet ammoniak en veehouderij (Iav).

Bij een nieuwe wet kan echter niet opeens alles; ook aan de mogelijkheden van een nieuwe regeling zijn juridische grenzen gesteld. In het voorgaande is reeds uiteengezet dat een systeem van verhandelbare rechten beter werkt naarmate het totaal aan toegelaten uitstoot beperkt en de verplaatsbaarheid zo groot mogelijk is. De twee implicaties daarvan zijn dat enerzijds nieuwe bedrijven hun uitstoot geheel moeten kopen en dat anderzijds de NOx-uitstoot in beginsel geen invloed heeft op de directe omgeving. Wanneer nieuwe bedrijven hun toegang tot de NOx-markt geheel moeten kopen, wordt de wijze waarop bestaande bedrijven hun uitstoot verkrijgen EG-rechtelijk van belang. Wanneer nieuwe bedrijven het "volle pond" moeten betalen terwijl bestaande bedrijven hun uitstoot voor niets krijgen, kan dit mogelijk als steunmaatregel en/of als beperking op de vestigingsvrijheid beschouwd worden. Het verleent bestaande bedrijven immers een aanzienlijk concurrentievoordeel ten opzichte van nieuwe bedrijven. Bestaande bedrijven een deel van hun uitstoot ontnemen om daarmee de vestiging van nieuwe bedrijven mogelijk te maken, kan daarentegen mogelijk weer gezien worden als het ontnemen van eigendom zonder redelijke vergoeding. Maar hoe meer men de toegangseisen verruimt, om deze gevolgen te verzachten, des te eerder dreigen de genoemde averechtse effecten waardoor Nederland minder in staat is te voldoen aan zijn internationale verplichtingen.

Een systeem van verhandelbare rechten vergt een zo onbelemmerd mogelijk systeem van overdracht van rechten. Overdracht via vergunningen is daar per definitie minder geschikt voor, aangezien dit in voorkomende gevallen een besluit vergt van twee vergunningverlenende instanties waarbij ten aanzien van ieder de mogelijkheid van bezwaar en beroep bestaat (de vele procedures bij saldering van ammoniakrechten in het kader van de Iav illustreert dit). Een systeem van certificaten die "recht" geven op een bepaalde uitstoot en die rechtstreeks overdraagbaar zijn, biedt in dat opzicht meer mogelijkheden. Maar alleen indien NOx in de omgeving van de uitstoot geen gevolgen heeft. Anders zullen niet alleen de totale uitstoot maar ook de plaatselijke emissies beperkt moeten worden. In dat geval zal rekening gehouden moeten worden met het bepaalde ter implementatie van richtlijn 96/61/EG van de Raad van de EU van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (PbEG L 257). De richtlijn gaat ervan uit dat emissies door middel van een vergunningstelsel moeten worden voorkomen dan wel zoveel mogelijk moeten worden beperkt. Voor bijzondere categorieën inrichtingen kunnen lidstaten bijzondere verplichtingen vaststellen in algemene voorschriften in plaats van vergunningvoorschriften, mits een geïntegreerde aanpak en een even hoog niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel gewaarborgd zijn. Daargelaten of bedrijven met NOx-uitstoot om die reden beschouwd kunnen worden als een bijzondere categorie bedrijven, valt nog te bezien of voldaan kan worden aan de eis van gelijkwaardige bescherming.

Conclusie
De uitstoot van NOx is een belangrijk milieuprobleem, zowel op nationaal als op internationaal niveau. Nakoming van de verplichtingen die op dit terrein op Nederland rusten, is nodig maar niet eenvoudig. De Raad sluit niet uit dat een systeem van min of meer verhandelbare rechten daarbij behulpzaam kan zijn. Anders dan de minister in zijn brief veronderstelt, betekent het enkele feit dat met dit systeem beoogd wordt de grootst mogelijke bescherming te bieden aan het milieu, niet dat een dergelijk systeem verenigbaar is met de bedoelingen van de WMB. Een dergelijk systeem vergt een eigen regeling bij wet.