Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Sultanaat Oman inzake de bevordering en de wederzijdse bescherming van investeringen; Muscat, 17 januari 2009.

Bij Kabinetsmissive van 28 september 2010, no.10.002642, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, mede namens de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig gemaakt het verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Sultanaat Oman inzake de bevordering en de wederzijdse bescherming van investeringen; Muscat, 17 januari 2009 (Trb. 2009, 28 en Trb. 2010, 196), met toelichtende nota.

Het betreft een gebruikelijk investeringsverdrag, zoals er in de afgelopen jaren vele zijn gesloten. De Afdeling maakt enkele opmerkingen naar aanleiding van een tweetal recente ontwikkelingen. Ten eerste gaat het daarbij om recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Ten tweede betreft het de herstructurering van het Koninkrijk der Nederlanden.

1. Begin 2009 is door het HvJ EU een aantal arresten gewezen, waarin ten aanzien van vergelijkbare, door enkele andere lidstaten gesloten investeringsverdragen is geoordeeld dat deze in strijd zijn met de regels inzake het vrije verkeer van kapitaal (thans artikel 64, tweede en derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)), omdat zij geen rekening houden met de bevoegdheid van de Raad van de Europese Unie om maatregelen vast te stellen met betrekking tot het kapitaalverkeer naar of uit derde landen. (zie noot 1) Zoals in de toelichtende nota wordt vermeld, zijn deze arresten van het HvJ EU direct toepasbaar op het thans voorliggende investeringsverdrag, zodat vaststaat dat het verdrag op dit punt in strijd is met het Europese recht. De toelichting voegt daaraan toe dat deze problematiek alle lidstaten treft.

Volgens de toelichtende nota zullen de bestaande door Nederland gesloten overeenkomsten op termijn aan de hand van een nog nader vast te stellen collectieve Europese aanpak verenigbaar met het VWEU worden gemaakt. In dit verband merkt de toelichting op dat de lidstaten elkaar zo nodig bijstand verlenen teneinde vastgestelde onverenigbaarheden op te heffen en in voorkomend geval een gemeenschappelijke gedragslijn te volgen, en dat het aan de Europese Commissie is om elk initiatief te nemen om de wederzijdse bijstand tussen de betrokken lidstaten en het volgen van een gemeenschappelijke gedragslijn te vergemakkelijken.

Op 7 juli 2010 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een verordening ingediend waarin de voorwaarden en de procedure worden gegeven waaronder het lidstaten wordt toegestaan investeringsverdragen met derde landen van kracht te laten blijven, te wijzigen of te sluiten. (zie noot 2) De verordening behelst een notificatieprocedure voor bestaande overeenkomsten, waarbij na notificatie automatisch machtiging volgt voor het van kracht blijven van de overeenkomst, maar de Commissie onder andere nagaat of de genotificeerde overeenkomsten in overeenstemming zijn met het Europese recht. Indien sprake is van strijd, kan de Commissie de machtiging intrekken. Voor het sluiten van nieuwe overeenkomsten is voorzien in een overlegprocedure met de Commissie waarbij de Commissie machtiging geeft tot onderhandelen, onderscheidenlijk tot het sluiten van de desbetreffende overeenkomst.

Het voorliggende investeringsverdrag behoort tot een tussencategorie. De onderhandelingen zijn begonnen en afgerond in 2007. De conclusies van de advocaat-generaal in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 3 maart 2009 dateren van 10 juli 2008 (in die conclusies werd in de in die zaken aan de orde zijnde overeenkomsten geconcludeerd tot strijdigheid met het vrij verkeer van kapitaal). Op 17 januari 2009 is het verdrag door beide partijen ondertekend. In februari 2009 is het investeringsverdrag door de regering van het Sultanaat Oman bekrachtigd. Op 3 maart 2009 zijn de genoemde arresten gewezen. De adviesaanvraag bij het verdrag is gedateerd op 22 september 2010.

Hoewel in de toelichtende nota wordt onderkend dat het investeringsverdrag in strijd met het Europese recht is, acht de regering het op dit moment niet opportuun de overeenkomst aan te passen. In een later stadium zal de overeenkomst met Oman, tegelijk met de reeds bestaande investeringsovereenkomsten, worden aangepast conform de gemeenschappelijke aanpak van de Europese Unie. Uit de toelichting wordt niet duidelijk of over de voorgenomen handelwijze met betrekking tot het investeringsverdrag afstemming heeft plaatsgehad met de Europese Commissie en de regering van het Sultanaat Oman.

De Afdeling merkt in dit verband het volgende op.

Uit het voorstel van de Commissie komt naar voren dat in de visie van de Europese Commissie de lidstaten zelf verantwoordelijk blijven om ervoor te zorgen dat de strijdigheid van investeringsverdragen met het Europese recht wordt weggenomen. Dat is ook in de huidige situatie, zonder verordening, het geval: het is aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat verdragen die zij handhaven of sluiten, in overeenstemming zijn met het Europese recht.

De stellingname van de Europese Commissie brengt mee dat Nederland met betrekking tot het verdrag zelf tot heronderhandeling met de regering van het Sultanaat Oman zal moeten overgaan om strijdigheid met het Europese recht weg te kunnen nemen.

Indien zonder overleg zou worden overgegaan tot bekrachtiging van het investeringsverdrag, zou dit naar het oordeel van de Afdeling op gespannen voet staan met het in de toelichtende nota vermelde artikel 351, tweede volzin, VWEU. (zie noot 3) Uit dat artikel leidt de toelichting af, dat het aan de lidstaten is om in voorkomend geval een gemeenschappelijke gedragslijn te volgen, zo nodig ondersteund door initiatieven van de Europese Commissie. De Afdeling is dan ook van oordeel dat pas tot goedkeuring kan worden overgegaan indien de Europese Commissie in kennis is gesteld van de voorgestelde handelwijze en de reactie van de Commissie daarop is ontvangen, en vervolgens met de regering van het Sultanaat Oman over deze kwestie overleg heeft plaatsgehad.

2. Het voorstel tot goedkeuring gaat nog uit van de situatie binnen het Koninkrijk zoals die gold tot 10 oktober 2010. De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen aan de sinds 10 oktober 2010 bestaande situatie binnen het Koninkrijk.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk geeft in overweging, nadat met het voorgaande rekening zal zijn gehouden, een voorstel van rijkswet tot goedkeuring van het verdrag te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, aan de Staten van Aruba, aan die van Curaçao en aan die van Sint Maarten.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk


Voetnoten

(1) Arresten van 3 maart 2009 in zaken C-205/06, Commissie - Oostenrijk, en C-249/06, Commissie - Zweden (alsmede het arrest van 19 november 2009, C-118/07, Commissie - Finland).
(2) Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van overgangsregelingen voor bilaterale investeringsovereenkomsten tussen lidstaten en derde landen (COM(2010)344).
(3) Artikel 351, tweede volzin, VWEU luidt:
"Voor zover deze overeenkomsten niet verenigbaar zijn met de Verdragen maakt de betrokken lidstaat of maken de betrokken lidstaten gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen. Indien nodig verlenen de lidstaten elkaar bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn."