Voorstel van wet houdende wijziging van de Uitkeringswet gewezen militairen.

Bij Kabinetsmissive van 6 april 2012, no.12.000868, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Defensie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van de Uitkeringswet gewezen militairen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe de in het Arbeidsvoorwaardenakkoord voor de sector Defensie voor de periode 1 maart 2009 tot en met 28 februari 2010 gemaakte afspraken om te zetten in wetgeving. In dat kader wordt in de Uitkeringswet gewezen militairen (UKW) een maximering opgenomen ter zake van de samenloop van de uitkering en andere inkomsten in de publieke dan wel semi-publieke sector.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel opmerkingen over de aard van de voorgestelde maximeringsregeling en over anticiperende toepassing van deze regeling. Zij is van oordeel dat in verband daarmee het voorstel nader dient te worden overwogen.

1. Aard van de voorgestelde maximeringsregeling

Voorgesteld wordt de uitkering die een gewezen militair ontvangt, tezamen met de inkomsten die hij geniet bij instellingen of organisaties in de publieke dan wel semi-publieke sector, te maximeren op 130% van het ministersalaris. (zie noot 1) De boven dit percentage uitstijgende inkomsten worden verrekend met de uitkering. Voorts wordt bepaald dat geen verrekening plaatsvindt indien aan de gewezen militair vóór 1 maart 2009 ontslag is verleend en de inkomsten in de publieke dan wel semi-publieke sector al vóór die datum werden genoten. (zie noot 2) Volgens de toelichting is met de centrales van overheidspersoneel afgesproken dat de wijziging van de UKW anticiperend wordt toegepast met ingang van 1 maart 2009.

De Afdeling merkt op dat dit wetsvoorstel naar aard en strekking beoogt aan te sluiten bij het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. (zie noot 3) De keuze voor aansluiting bij dat wetsvoorstel is evenwel niet gemotiveerd en roept verschillende vragen op. Allereerst verschillen de aard en de doelgroepen van beide regelingen sterk. Aangezien het bij gewezen militairen om een doelgroep gaat die aanspraak maakt op een uit de publieke kas verstrekte uitkering, (zie noot 4) is niet duidelijk waarom de neveninkomsten eerst worden verrekend wanneer die uitstijgen boven de 130% van het ministersalaris. (zie noot 5) Voorts is niet duidelijk waarom de werking van de maximeringsregeling beperkt is tot inkomsten uit de publieke en semipublieke sector. Indien het onwenselijk is dat een gewezen militair naast zijn uitkering neveninkomsten - al dan niet boven een bepaald niveau - ontvangt, geldt dit even zeer voor inkomsten uit de private sector. (zie noot 6)

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de in de voorgestelde maximeringsregeling gemaakte keuze voor aansluiting bij het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, en daarmee de aansluiting bij het in dat wetsvoorstel opgenomen referentiepunt van 130% van het ministersalaris en de beperking van de verrekening tot inkomsten uit de publieke en semipublieke sector, nader dient te worden bezien.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.

2. Anticiperende toepassing van de maximeringsregeling

De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen anticiperende maximeringsregeling komt feitelijk neer op terugwerkende kracht tot 1 maart 2009, overigens zonder dat aan het wetsvoorstel zelf terugwerkende kracht wordt toegekend. De Afdeling sluit niet uit dat deze maximeringsregeling onder omstandigheden voor bepaalde groepen of personen een belastend karakter kan hebben. Nog daargelaten dat aan belastende regelingen, behoudens in uitzonderlijke gevallen, geen terugwerkende kracht dient te worden toegekend, (zie noot 7) dienen de gevolgen van het wetsvoorstel voor de reeds voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van de wet opgebouwde rechten op een uitkering onder ogen te worden gezien.

De Afdeling wijst er in dit verband op dat in het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, in tegenstelling tot het onderhavige wetsvoorstel, wordt onderkend dat met dat wetsvoorstel de contractsvrijheid wordt beperkt tussen de topfunctionarissen en de instellingen waarbij zij in dienst zijn. (zie noot 8) Bestaande aanspraken en rechtsposities vallen in beginsel onder de bescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) dat het recht op ongestoord genot van eigendom regelt. Op basis van het in het kader van de voorbereiding van het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector verrichte onderzoek wordt gesteld dat gemaakte salarisafspraken zijn aan te merken als toekomstige vorderingen op de werkgever, die naar verwachting door de nationale rechter en het Europees Hof voor de rechten van de mens zullen worden aangemerkt als eigendom in de zin van artikel 1 EP. (zie noot 9)

De in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde maximeringsregeling ten behoeve van de gewezen militairen verschilt naar strekking niet van de maximeringsregeling in het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. Het gaat ook in dit geval om een inmenging in het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 EP, nu er een korting plaatsvindt op de uikering voor zover deze, met de inkomsten die de gewezen militair geniet uit arbeid bij een instelling in de (semi-)publieke sector, het niveau van 130% van het ministersalaris overschrijdt. Wil een dergelijk inmenging rechtmatig zijn, dan moet voldaan worden aan bepaalde voorwaarden. Zo moet de inmenging een wettelijke basis hebben. Deze wettelijke basis moet een legitiem doel dienen dat past in het kader van het algemeen belang. Voorts moet de inmenging proportioneel zijn.

Het criterium 'bij wet voorzien' houdt tevens in dat de inmenging kenbaar en voorzienbaar moet zijn. Zonder de uitdrukkelijke toekenning van terugwerkende kracht aan dit wetsvoorstel bestaat er geen toereikende wettelijke grondslag voor de terugvordering van de boven het niveau van 130% van het ministersalaris genoten inkomsten bij gewezen militairen vanaf 1 maart 2009 tot en met de datum van inwerkingtreding van deze wet. De wettelijke basis mag voorts niet zonder redelijke grond zijn. Het enkele feit van de gemaakte afspraak met centrales van overheidspersoneel vormt, zonder dat uitdrukkelijk blijkt op welke wijze daarbij de consequenties voor het algemeen belang zijn afgewogen tegen de belangen van de betrokkenen, naar het oordeel van de Afdeling op zichzelf geen voldoende redelijke grond voor de inmenging.

Ten slotte dient de feitelijke terugwerkende kracht de toets aan het criterium ‘proportionaliteit’ te kunnen doorstaan. In dat verband zal moeten worden aangetoond om welke reden het onderhavige wetsvoorstel van toepassing moet zijn op uitkeringen die worden gedaan op basis van ontslagen die zijn verleend vóór de datum van inwerkingtreding van de wet. Daarbij zullen de individuele belangen van degenen die van de feitelijke terugwerkende kracht nadeel kunnen ondervinden, de omvang van die groep en de voorzienbaarheid van dat nadeel, alsmede de daarop betrekking hebbende regels moeten worden afgewogen tegen het belang van de Staat om de maximeringsregeling op deze wijze in te voeren. (zie noot 10) Die afweging heeft in het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector juist tot het opnemen van overgangsrecht geleid, waarbij eerbiedigende werking is toegekend aan de op het moment van inwerkingtreding van die wet bestaande overeenkomsten. (zie noot 11)

De Afdeling heeft uit de - zeer beknopte - toelichting niet kunnen afleiden of de regering haar voorstel om aan de maximeringsregeling feitelijk terugwerkende kracht te verlenen, ook hier heeft beoordeeld in het licht van artikel 1 EP en, mocht dat wel het geval zijn, op welke gronden, mede gezien de gevolgde procedure, zij van oordeel is dat voldoende rechtvaardiging bestaat voor de inmenging die het voorstel op dit punt betekent in het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 EP.

Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling om ook ten aanzien van deze aspecten de (feitelijke) toekenning van terugwerkende kracht aan dit wetsvoorstel tot 1 maart 2009 nader te bezien.

3. Tijdsverloop

Tot slot wijst de Afdeling er in meer algemene zin op dat na de sluiting van het arbeidsvoorwaardenakkoord meer dan drie jaren zijn verstreken voordat implementatie hiervan is verwerkt in voorstellen tot aanpassing van regelgeving. Het gevolg hiervan is dat geruime tijd arbeidsvoorwaarden worden toegepast zonder wettelijke grondslag. Dat is onwenselijk, mede uit een oogpunt van rechtszekerheid. In punt 2 is de Afdeling meer specifiek ingaan op de consequenties die dit in het onderhavige geval heeft.

In lijn met eerdere adviezen beveelt de Afdeling aan in de toekomst de periode tussen het sluiten van arbeidsvoorwaardenovereenkomsten en de formalisering hiervan zo beperkt mogelijk te houden. (zie noot 12) Tevens adviseert zij in de toelichting aan te geven op welke wijze en op welk tijdstip het defensiepersoneel van bevoegde zijde is geïnformeerd over de wijzigingen die voortvloeiden uit het arbeidsvoorwaardenakkoord.

4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De waarnemend vice-president van de Raad van State


Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W07.12.0124/II met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.

- Aan artikel I, onderdeel A, een lid toevoegen, waarin aan het einde van subonderdeel b (onder ten eerste) ";" wordt vervangen door: , dan wel.
- In artikel I, onderdeel A, tweede lid, "artikel 5, zesde lid" vervangen door: artikel 5, vierde lid.
- In artikel I, onderdeel C, ", overeenkomstig de door deze gestelde regels," laten vervallen.
- In artikel II "http://wetten.overheid.nl/BWBR0019562/geldigheidsdatum_10-01-2012 - Artikel2" laten vervallen.


Voetnoten

(1) Het voorgestelde artikel 5, eerste lid, van de Uitkeringswet gewezen militairen.
(2) Het voorgestelde artikel 5, tweede lid, van de Uitkeringswet gewezen militairen.
(3) Kamerstukken 32 600.
(4) Die uitkering bedraagt 73% van de laatstgenoten bezoldiging.
(5) In het Arbeidsvoorwaardenakkoord wordt gesproken over "de door het kabinet jaarlijks vastgestelde norm voor de samenloop van inkomsten in de (semi)publieke sector", de zogenoemde WOPT-norm, die niet identiek is aan 130% van het ministersalaris. De Afdeling verwijst bij wijze van vergelijking ook nog naar het stelsel van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers, waar het niveau van de laatst genoten bezoldiging als referentiepunt wordt gehanteerd en de wachtgelduitkering wordt verrekend met alle nieuwe inkomsten, zodra de som van beide het bedrag waarvan de uitkering is afgeleid overschrijdt (artikel 53).
(6) Ook het thans geldende artikel 5, eerste lid, van de Uitkeringswet gewezen militairen maakt geen onderscheid tussen neveninkomsten uit de (semi)publieke sector en de private sector, terwijl uit het vierde lid volgt dat juist de inkomsten uit een aantal (semi)publieke functies buiten de anticumulatie vallen.
(7) Vergelijk aanwijzing 167, derde lid, van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
(8) Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3, blz. 29-31 (algemeen deel van de toelichting, paragraaf 11. Overgangsrecht).
(9) T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, m.m.v. B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi-) publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, Leiden, 21 september 2009. Dit onderzoek is als bijlage gevoegd bij de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3).
(10) Vergelijk de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3, blz. 30).
(11) Op grond van het voorgestelde artikel 7.3, eerste lid, bedraagt die eerbiedigende werking een termijn van vier jaar (Kamerstukken I 2011/12, 32 600, nr. A).
(12) Zie het advies van de Afdeling van 30 juni 2011 over het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit algemene rechtspositie politie en het Besluit bezoldiging politie in verband met het Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector politie 2008-2010 (Staatscourant 2011, nr. 15348).