Advies over wijziging wetsvoorstel over vormgeving ProRail

Achtergrond en inhoud van de nota van wijziging

In 2020 heeft de regering een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend over ProRail, nadat de Afdeling advisering daarover had geadviseerd. Dat wetsvoorstel regelde dat de besloten vennootschap ProRail B.V. werd omgevormd tot een zelfstandig bestuursorgaan (zbo). De reden voor deze publiekrechtelijke omvorming van ProRail was volgens de regering dat ProRail met publiek geld een publieke taak uitvoert die andere partijen niet kunnen uitvoeren. Voor dit wetsvoorstel ontbreekt echter draagvlak in de Tweede Kamer, bij de spoorsector en bij ProRail. De regering maakt daarom in deze nota van wijziging een andere keuze. Daarbij komt dat ProRail als besloten vennootschap, dus als een privaatrechtelijke rechtspersoon, een gelijkwaardige partner blijft ten opzichte van andere partijen binnen de spoorsector. De nota van wijziging regelt daarom dat ProRail nog wel een zbo wordt, maar ook een besloten vennootschap blijft. Omdat ProRail ook zbo wordt, krijgt de minister wel een aantal extra sturingsmogelijkheden vergeleken met de huidige situatie.

Instellingsmotief

In het advies verwijst de Afdeling advisering naar haar eerdere kritische advies over het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de publiekrechtelijke omvorming van ProRail. Bij deze wijziging gaat de Afdeling advisering uit van de keuze van de regering voor een privaatrechtelijk zbo. Wel maakt zij hier nog een aantal opmerkingen bij. Zo moet de instelling voor elk (privaatrechtelijk) zbo gemotiveerd worden aan de hand van een zogenoemd instellingsmotief. In de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen worden verschillende instellingsmotieven genoemd. Eén van die instellingsmotieven is de “onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid”. Dit motief voor het instellen van ProRail als publiekrechtelijke zbo werd in 2020 bij het oorspronkelijke wetsvoorstel genoemd. Maar de regering gaat in deze nota van wijziging waarbij ProRail wordt vormgegeven als privaatrechtelijke zbo niet of nauwelijks in op dit instellingsmotief. Het is daarom onduidelijk waarom precies behoefte is aan de onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid. En als van dit instellingsmotief moet worden uitgegaan is het vervolgens de vraag welke publiekrechtelijke bevoegdheden van ProRail hierbij passend zijn en of dat er niet meer moeten zijn dan waarvan de nota van wijziging uitgaat. De Afdeling adviseert de regering nader in te gaan op deze punten.

Sturing

De nieuwe vormgeving van ProRail tot zowel besloten vennootschap als zbo werpt ook vragen op over de rol van de minister van Infrastructuur en Waterstaat en de positie van ProRail. De minister is aan de ene kant (enig) aandeelhouder van Railinfratrust B.V. die weer enig aandeelhouder van ProRail is. De minister kan op deze manier aan de ene kant als aandeelhouder toezicht houden op en sturing geven aan de ‘besloten vennootschap ProRail’. Aan de andere kant stuurt de minister met andere bevoegdheden de ‘zbo ProRail’ aan. Dat betekent dat de minister zelf de spanning tussen het algemeen belang en het belang van de besloten vennootschap zal moeten verenigen. Tegelijkertijd zullen de organen van de besloten vennootschap ook de vrijheid moeten houden om het belang van de vennootschap voorop te stellen. De Afdeling adviseert de regering daarom toe te lichten op welke manier de minister gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden, en hoe de minister rekening zal houden met de belangen en de positie van ProRail.