Conclusie van staatsraad A-G over uitleg van artikel 5.2, derde lid, van de Woo

Verzoek aan staatsraad advocaat-generaal

De staatsraad advocaat-generaal is gevraagd het wettelijke begrip ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ uit te leggen en aan te geven in welke soort situaties het belang van het kunnen voeren van intern beraad onevenredig wordt geschaad door openbaarmaking van niet tot personen herleidbare persoonlijke beleidsopvattingen in documenten opgesteld voor formele bestuurlijke besluitvorming. Tot slot vroeg de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak hem om toepassing van zijn inzichten op het geschil dat aanhangig is bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Conclusie van de staatsraad advocaat-generaal

Ad vraag 1: wat onder ‘formele bestuurlijke besluitvorming’ (‘fbb’) moet worden verstaan zal voornamelijk van geval tot geval beantwoord moeten worden. Categorisch valt er weinig over te zeggen, behalve in negatieve zin: ‘fbb’-stukken zijn niet: stukken die (nog) niet zijn bedoeld om aan het bestuursorgaan voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening van dat bestuursorgaan; die nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte moet zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’. De wetgever heeft het voor het overige vaag gehouden. Ook juridische risicoanalyse en positiebepaling in potentiële of lopende procedures die in geval van extern juridische advies onder het verschoningsrecht zouden vallen, zouden categorisch uitgesloten kunnen worden van ‘fbb’-status. Maar de wetgever wilde een belangenafweging, zodat het volgens de staatsraad advocaat-generaal juister lijkt om zulke adviezen onder de relatieve bescherming (gemotiveerde belangenafweging) van artikel 5.1 en artikel 5.2, derde lid, van de Woo te laten vallen, en daarmee onder vraag 2.

Ad vraag 2: een belangenafweging is altijd ‘gevalsgebonden’, maar onder onevenredige schade aan intern beraad kan in elk geval vallen:
(i) belemmering van het goed functioneren van de overheid,
(ii) gevaar voor de eenheid van kabinetsbeleid,
(iii) de betrokkenheid van derden, bijvoorbeeld bij ambtelijke waardering van onderhandelingsposities, en
(iv) het risico van persoonlijke beschadiging van ambtenaren.
Omdat artikel 5.2, derde lid, van de Woo (slot; de intern beraad-uitzondering) beroep op andere uitzonderingen niet uitsluit, kunnen ook alle belangen die in artikel 5.1 van de Woo worden genoemd het belang bij vrij intern beraad invullen. Relevant kan daarom ook zijn de (met artikel 5.1 van de Woo overlappende) belangenopsomming in de kabinetsreactie op het rapport van de Parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslagen (POK): nationale veiligheid, opsporing, toezicht en strafvervolging, vertrouwelijkheid van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie, privacy, eenheid van het kabinetsbeleid, internationale en diplomatieke belangen, financiële belangen van de overheid en het procesbelang van de overheid.

Juridische risicoanalyse en positiebepaling in potentiële of lopende procedures blijft volgens de staatsraad advocaat-generaal beschermd onder artikel 5.1, tweede lid, onder i, van de Woo (goed functioneren van de overheid), artikel 5.1, vijfde lid, van de Woo (voorkoming onevenredige benadeling) of artikel 5.2, derde lid, van de Woo (slot; onevenredige schade aan noodzakelijk intern beraad). ‘Algemene juridische beleidsadvisering’ zoals bedoeld in de kabinetsreactie op het POK-rapport, wordt zijns inziens niet beschermd.

Ad vraag 3: het memo waar de verzoeker om vraagt, is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Dan moet het volgende beoordelingsschema doorlopen worden:
Staan er persoonlijke beleidsopvattingen in?
Zo neen, dan moet het in beginsel openbaar gemaakt worden;
Zo ja: is het opgesteld ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’?
Zo neen, dan kan openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen geweigerd worden;
Zo ja, dan moet het memo openbaar gemaakt worden in een vorm waarin die opvattingen niet tot personen herleidbaar zijn, tenzij het kunnen voeren van intern beraad door openbaarmaking onevenredig geschaad zou worden of een ander in artikel 5.1 van de Woo genoemd belang opweegt tegen het algemene belang bij openbaarmaking.

De staatsraad advocaat-generaal meent na kennisneming van het memo dat van de 38 zwartgelakte tekstboxen er minstens acht overwegend of geheel objectief van aard zijn en dus openbaar gemaakt moeten worden. De conclusie bovenaan het memo en de overige dertig zwartgelakte tekstboxen zijn volgens hem juridische risicoanalyse en risicowaardering en aanbevelingen om die risico’s weg te nemen of te verkleinen. De vraag of die tekstblokken met persoonlijke beleidsopvattingen alsnog geanonimiseerd openbaar gemaakt moeten worden, kan op twee manieren beantwoord worden:

Principieel: het gaat om juridische risicoanalyse, schatting van proceskansen en adviezen die, indien bij een advocaat betrokken, onder diens verschoningsrecht zouden vallen; niet om algemene juridische beleidsadvisering. Het belang bij goed functioneren van de overheid c.q. bij voorkoming van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan dan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking en openbaarmaking kan dan geweigerd worden;

Casuïstisch: het ontwerpbestemmingsplan waar het memo over ging, is ingetrokken en vervangen. Alleen tegen het nieuwe plan wordt geprocedeerd. De gesignaleerde procesrisico’s zijn kennelijk ondervangen in dat nieuwe plan. Bovendien reageert het memo op bezwaren die al eerder in zienswijzen waren aangevoerd. Van een fishing expedition of van het unfair in de kaarten van de ander willen kijken, lijkt geen sprake. Ook lijkt het om niet veel meer dan een burenruzie te gaan.

De staatsraad advocaat-generaal heeft een lichte voorkeur voor de principiële benadering, omdat het om de eerste zaak over deze vragen gaat, die kennelijk als een principiële proefprocedure wordt beschouwd. Het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders is dan deels gegrond en het (incidentele) hoger beroep van de belanghebbende is dan navenant deels ongegrond. De Afdeling bestuursrechtspraak zou zelf in de zaak kunnen voorzien door (minstens) acht extra tekstboxen openbaar te doen maken en de rest van de zwartgelakte delen van het memo niet openbaar te doen maken.

Achtergrond van de rechtszaak

Aanleiding voor het vragen van de conclusie aan de staatsraad advocaat-generaal is het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Nunspeet tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 januari 2024. In deze uitspraak oordeelde de rechtbank dat een adviserende memo van een gemeenteambtenaar aan de wethouder is opgesteld ten behoeve van intern beraad én ten behoeve van ‘formele bestuurlijke besluitvorming’. De rechtbank kwam tot de conclusie dat het college van B&W onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval het kunnen voeren van intern beraad onevenredig werd geschaad door het verstrekken van de persoonlijke beleidsopvattingen. Het college van B&W had de memo openbaar moeten maken in een vorm die niet tot personen herleidbaar is, aldus de rechtbank. Het college van B&W is het niet eens met de interpretatie van de rechtbank van artikel 5.2, derde lid, van de Woo en is tegen de rechtbankuitspraak in hoger beroep gekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak.

Verdere verloop van de procedures

De partijen die bij de rechtszaak zijn betrokken, krijgen nu eerst de mogelijkheid om te reageren op de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal. Later zal de Afdeling bestuursrechtspraak einduitspraak doen in de zaak.

Wat is een conclusie en wat is het nut ervan?

Een conclusie is een juridisch advies aan de Afdeling bestuursrechtspraak en draagt bij aan de rechtsontwikkeling. Een staatsraad advocaat-generaal kan in een conclusie een rechtsvraag in een bredere maatschappelijke en juridische context plaatsen, de stand van de rechtspraak evalueren en aanbevelingen doen om bestaande rechtspraak te nuanceren of bij te stellen. De Afdeling bestuursrechtspraak is niet gebonden aan het advies, maar laat dit bij haar oordeel wel zwaar wegen. Op de website van de Raad van State staat een overzicht van de conclusies die inmiddels zijn uitgebracht.