Afdeling bestuursrechtspraak verduidelijkt beoordeling evenredigheid in ‘kinderpardonzaken'

Achtergrond

De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft in beiden zaken aanvragen van de vreemdelingen afgewezen om een verblijfsvergunning in het kader van de zogenoemde Afsluitingsregeling. Deze regeling van januari 2019 is voor de staatssecretaris het beoogde sluitstuk van regelingen voor kinderen die langdurig in Nederland verblijven. Hij beoordeelt zulke aanvragen 'in de context van het gezin'. Dat betekent dat de staatssecretaris een verblijfsvergunning verleent aan alle gezinsleden als het kind een verblijfsvergunning krijgt. Maar het betekent andersom ook dat niemand van het gezin een verblijfsvergunning krijgt als op een van de gezinsleden een zogenoemde contra-indicatie van toepassing is. De staatssecretaris heeft zich in de ene zaak op het standpunt gesteld dat de moeder haar werkelijke identiteit niet heeft kunnen aantonen en in de andere zaak dat de vader een gevaar voor de openbare orde is. Daarom heeft hij in beide gevallen aan niemand van het gezin een verblijfsvergunning verleend.

Conclusie van de staatsraad advocaat-generaal

Eerder vroeg de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak in deze zaken juridisch advies aan staatsraad advocaat‑generaal Widdershoven over de contra‑indicaties in de Afsluitingsregeling en het evenredigheidsbeginsel. Hij kwam in zijn conclusie van 18 mei 2022 met een aantal aanbevelingen voor de bestuursrechter.

Afwijken van het beleid

De Afsluitingsregeling is bedoeld voor kinderen die geen zicht hebben op een verblijfsvergunning, maar ondertussen al wel langdurig in Nederland verblijven. In zulke zaken is het allereerst aan de staatssecretaris om te beoordelen of hij moet vasthouden aan zijn beleid of dat hij daar in een individueel geval juist van moet afwijken. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van wat vreemdelingen aan omstandigheden naar voren brengen waarom zij toch een verblijfsvergunning zouden moeten krijgen, ondanks het gedrag van hun gezinsleden. Hier tegenover staan de doelen die de staatssecretaris voor ogen heeft met de contra‑indicaties. Toch zal de staatssecretaris in elk individueel geval steeds moeten bezien of het voor de kinderen niet onevenredig is een verblijfsvergunning te weigeren. Daarbij moet hij motiveren of het besluit geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is.

Aansluiten bij evenredigheidtoetsing 'nieuwe stijl'

Vervolgens moet de bestuursrechter het besluit van de staatssecretaris toetsen. Dat doet de rechter ook aan de hand van de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Over het algemeen is het toerekenen aan kinderen van het gedrag van gezinsleden onder de Afsluitingsregeling een geschikt en noodzakelijk middel om de doelen van de staatssecretaris te bereiken. De vraag of dit leidt tot onevenredige gevolgen, komt aan de orde bij de evenwichtigheid. De Afdeling bestuursrechtspraak sluit met deze toetsingsmaatstaf aan bij de evenredigheidstoetsing 'nieuwe stijl', zoals zij die heeft uitgewerkt in haar uitspraak van 2 februari 2022.

Fundamentele rechten zorgen voor indringendere toetsing

De Afsluitingsregeling biedt de staatssecretaris veel beleidsruimte. Toch betekent dit niet dat de bestuursrechter bij dit soort zaken altijd terughoudend moet toetsen. De toetsing moet indringender zijn als aan het kind het gedrag van een gezinslid wordt tegengeworpen. In dat geval wordt onderscheid gemaakt tussen kinderen die wél en kinderen die níet worden benadeeld door het gedrag van hun gezinsleden. Daarmee worden mogelijk fundamentele rechten geschonden die staan in het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en in het Kinderrechtenverdrag.

Staatssecretaris moet opnieuw beslissen op de aanvragen

In beide uitspraken van vandaag oordeelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat het niet verlenen van een verblijfsvergunning tot onevenredige gevolgen leidt voor de kinderen. De staatssecretaris moet zich opnieuw buigen over de vraag of hij de vreemdelingen een verblijfsvergunning moet verlenen. Hij mag zich dan niet opnieuw op het standpunt stellen dat in de ene zaak de moeder haar identiteit niet heeft kunnen aantonen en in de andere zaak de vader een gevaar voor de openbare orde vormt.