Samenvatting voorlichting over keuze kinderopvangcentra om niet-gevaccineerde kinderen en werknemers te weigeren
De Eerste Kamer heeft de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd om voorlichting te geven over het initiatiefwetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Van Meenen om de Wet kinderopvang te wijzigen. Hij wil dat kinderopvangcentra de mogelijkheid krijgen om niet-gevaccineerde kinderen en werknemers te weigeren. Met zijn wetswijziging wil hij buiten twijfel stellen dat het indirecte onderscheid dat hiermee wordt gemaakt op grond van godsdienst of levensovertuiging, gerechtvaardigd is in de zin van de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb). De Eerste Kamer wil onder meer weten hoe deze toevoeging zich verhoudt tot de Awgb. De voorlichting is op 18 juni 2020 openbaar gemaakt.
Verhouding tot de Awgb
De Awgb verbiedt in principe het maken van (in)direct onderscheid op bepaalde in de wet genoemde gronden. Voor zover de keuze om niet te vaccineren gebaseerd is op godsdienst of levensovertuiging, is het weigeren van niet-gevaccineerde kinderen en werknemers een vorm van indirect onderscheid in de zin van de Awgb. Zulk onderscheid kan objectief gerechtvaardigd zijn wanneer het een legitiem doel dient en het maken van onderscheid voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk is. Deze vereisten vloeien ook voort uit relevante bepalingen van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Unierecht.
De wetgever heeft op zichzelf de mogelijkheid om in een bijzondere wet (lex specialis) een uitzondering te maken op het algemene verbod op onderscheid uit de Awgb. Daarvan is in dit geval sprake, zo stelt de Afdeling advisering. Wel moet de wetgever bij het maken van zulke uitzonderingen terughoudend zijn, aangezien het gevolg ervan is dat voor een toetsing aan de Awgb in concrete situaties door de rechter of het College voor de Rechten van de Mens geen ruimte meer is. Daarnaast moet op wetsniveau, dat wil zeggen in de wet zelf of de parlementaire geschiedenis, een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid worden geboden.
Objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid
Het wetsvoorstel heeft tot doel transparantie op de markt van kinderopvangcentra te brengen, zodat ouders een goed geïnformeerde keuze kunnen maken voor de opvang van hun kind. Maar het enkele feit dat het onderscheid makend toelatingsbeleid van een kinderopvangcentrum transparant is, rechtvaardigt dat onderscheid naar het oordeel van de Afdeling advisering niet. Wanneer het onderscheid zich daarnaast richt op de bevordering van de volksgezondheid in brede zin en het beperken van het besmettingsrisico binnen een kinderopvangcentrum, is een objectieve rechtvaardiging voor het maken van dit onderscheid volgens de Afdeling advisering wel denkbaar. De wetgever moet dan, mede met het oog op de rechtszekerheid, een uitdrukkelijke afweging maken tussen de verschillende belangen die in het geding zijn: de vermoedelijke (hoewel beperkte) gezondheidswinst en de inschatting die ouders maken met betrekking tot de veiligheid van hun kind, de vrijheidsmarge die kinderopvangcentra als private ondernemingen hebben, en het onderscheid dat ten aanzien van sommige ouders en werknemers wordt gemaakt op grond van godsdienst of levensovertuiging.
De Afdeling advisering benadrukt dat de wetgever bij het maken van deze belangenafweging, waarin gezondheid als doeleinde een belangrijke rol speelt, een beoordelingsruimte heeft. Die belangenafweging moet echter wel inzichtelijk worden gemaakt in de vorm van de toelichtende stukken bij het wetsvoorstel om de voorgestelde wijziging van de Wet kinderopvang objectief te kunnen rechtvaardigen. Dat is tot nu toe niet gebeurd.
Lees hier de volledige tekst van de voorlichting van de Afdeling advisering.