Uitspraak 201209467/2/A2

201209467/2/A2.
Datum uitspraak: 12 november 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tweede tussenuitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], alsmede haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B], gevestigd onderscheidenlijk wonend te Amersfoort, (hierna ook tezamen en in enkelvoud: [appellante]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 augustus 2012 in zaak nr. 11/2736 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.

Procesverloop

Bij besluit van 23 maart 2010 heeft het college een aanvraag van [appellante] om een tegemoetkoming in planschade afgewezen.

Bij besluit van 18 juli 2011 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 augustus 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 juli 2011 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar vennoten, [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. S.H. van den Ende, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. E.J. van Eyck en mr. R.C. Alblas, beiden werkzaam voor de gemeente Amersfoort, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 23 oktober 2013 in zaak nr. 201209467/1/A2 (hierna: de tussenuitspraak) heeft de Afdeling het college opgedragen binnen zestien weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een besluit te nemen over een tegemoetkoming in het door [appellante] gemiste voordeel en dit aan [appellante] en de Afdeling toe te zenden. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 3 februari 2014 heeft het college ter uitvoering van de tussenuitspraak aanvullend beslist op de aanvraag van [appellante] en de afwijzing gehandhaafd.

Bij brief van 13 maart 2014 heeft [appellante] een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft.

Overwegingen

1. Op 19 september 2007 heeft het college besloten met toepassing van de vrijstellingsprocedure van artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening medewerking te verlenen aan het plaatsen van een zogenoemde urilift - een openbaar, in de grond verzinkbaar urinoir - op de hoek van de Groenmarkt en de Windsteeg. Bij besluit van 16 november 2007 is vervolgens vrijstelling (hierna: het vrijstellingsbesluit) en een bouwvergunning verleend.

De vennootschap van [vennoot A] en [vennoot B] exploiteert onder de naam "[appellante]" een bed and breakfast (hierna: de bed and breakfast) in het pand [locatie 1] te Amersfoort. Deze is op 30 april 2008 geopend. De genoemde urilift is begin 2008 op ongeveer 10 m afstand van de voorgevel van het pand geplaatst. Hij bevond zich tot januari 2012 op het deel van de openbare weg waarvoor [appellante] een terrasvergunning heeft.

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft [appellante] het college verzocht om een tegemoetkoming in planschade. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat het vrijstellingsbesluit tot waardevermindering van het pand en tot inkomensderving heeft geleid.

Het college heeft de urilift in januari 2012 verplaatst naar een locatie nabij de Groenmarkt.

2. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling over de gestelde waardevermindering van het pand geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellante] door de tijdelijke waardevermindering schade heeft ondervonden en dat voor een verdere tegemoetkoming - dan reeds is geschied door het wegnemen van de schadeoorzaak - derhalve geen grond kan worden gevonden. Over de gestelde inkomensderving heeft de Afdeling in de tussenuitspraak overwogen dat [appellante] op het moment dat het vrijstellingsbesluit werd bekendgemaakt, 19 november 2007 (hierna: de peildatum), al onomkeerbare investeringen had gedaan, dat de exploitatie door het vrijstellingsbesluit niet onmogelijk werd gemaakt en de exploitatie nadien daadwerkelijk is aangevangen. Naar het oordeel van de Afdeling kon in dit geval op de peildatum als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] de bed and breakfast zou gaan exploiteren. [vennoot A] had het pand daartoe in maart 2007 aangekocht en het college heeft aan [vennoot A] op 14 augustus 2007 vrijstelling verleend van de bepalingen van het bestemmingsplan ten behoeve van het gebruik van het pand als horecagelegenheid. [vennoot A] heeft vervolgens een aanvraag om een drank- en horecavergunning ingediend. Ook zijn substantiële investeringen in het pand gedaan om het als bed and breakfast geschikt te maken. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat in dit geval inkomensderving voor tegemoetkoming in aanmerking kan komen op de voet van artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), voor zover deze is ontstaan na de aanvang van de exploitatie op 30 april 2008 en er een oorzakelijk verband bestaat tussen het vrijstellingsbesluit en de gestelde inkomensderving, aldus de Afdeling in de tussenuitspraak. Daarom heeft de Afdeling het college opgedragen een besluit te nemen over een tegemoetkoming in het door [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit gemiste voordeel.

3. Aan het besluit van 3 februari 2014, waarbij de afwijzing van de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade met een aanvullende motivering is gehandhaafd, heeft het college een advies van P. van de Streek AA/FB en dr. J.W. van Zundert (hierna: de adviseurs) van 30 januari 2014 (hierna: het advies) ten grondslag gelegd. Volgens het advies zijn de ten opzichte van het in het ondernemingsplan van [appellante] begrote resultaat tegenvallende exploitatieresultaten niet een aantoonbaar rechtstreeks en oorzakelijk gevolg van het vrijstellingsbesluit. Hierbij is van belang dat de urilift niet vanuit of vanaf de lunchroom en de terrassen zichtbaar aanwezig was gedurende de openingstijden en de toegelaten gebruikstijden van de terrassen en dat van een voor de bedrijfsexploitatie nadelige invloed gedurende de tijden dat de urilift bovengronds en in gebruik was niet is gebleken. Volgens het advies is het verder redelijk om, gesteld dat [appellante] schade zou hebben geleden als gevolg van het vrijstellingsbesluit, de helft hiervan tot het normaal maatschappelijk ondernemingsrisico van [appellante] te rekenen.

4. Uit het bij de Wet aanpassing bestuursprocesrecht behorende overgangsrecht volgt dat, nu het nieuwe besluit is bekendgemaakt na 31 december 2012, dit moet worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dit geldt sinds de inwerkingtreding van deze wet.

Het besluit van 3 februari 2014 is op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht mede onderwerp van dit geding.

5. [appellante] komt in haar zienswijze op tegen het besluit van 3 februari 2014. Volgens [appellante] kan het advies dit besluit niet dragen.

6. [appellante] betoogt daartoe in de eerste plaats dat de adviseurs in het advies onjuiste uitgangspunten hebben gehanteerd.

6.1. In hun advies, onder punt 2, zetten de adviseurs op de navolgende wijze uiteen wat hun uitgangspunten zijn:

"Met betrekking tot de planvergelijking wordt uitgegaan van hetgeen dienaangaande is vermeld in het aan het primaire schadebesluit ten grondslag liggende advies van de SAOZ [Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken] van maart 2010 en van hetgeen de Rechtbank in haar uitspraak van 23 augustus 2012 daarover heeft geoordeeld. (…) Met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over de maximale gebruiksmogelijkheden van de urilift, wordt er op gewezen dat de rechtbank [de] gevolgen van de in het SAOZ-advies onvoldoende beschreven maximale gebruiksmogelijkheden in stand heeft gelaten. In hoger beroep is daarover door de Afdeling bestuursrechtspraak niet anders geoordeeld. De uit de afdelingsuitspraak voortvloeiende opdracht tot nadere besluitvorming is beperkt tot de vraag of, gelet op de reeds vóór de projectvrijstelling voor de urilift van 19 november 2007 feitelijk aangevangen bedrijfsexploitatie van [appellante], als gevolg daarvan inkomensschade is geleden gedurende de periode dat de urilift ter plaatse aanwezig is geweest. Blijkens rechtsoverweging 9 van de afdelingsuitspraak dienden de adviseurs zich te beperken tot de beoordeling van de gestelde inkomensschade en van het oorzakelijk verband tussen deze gestelde schade en het vrijstellingsbesluit. De adviseurs hebben zich tot die opdracht beperkt en hebben dan ook afgezien van een zelfstandige planvergelijking."

6.2. De Afdeling kan de adviseurs niet volgen als zij stellen met betrekking tot de planvergelijking het besluit van 23 maart 2010, het daaraan ten grondslag liggende advies van de SAOZ en het oordeel van de rechtbank hierover als uitgangspunt te nemen en vervolgens opmerken dat zij zich hebben beperkt tot de in de tussenuitspraak gegeven opdracht. Zoals [appellante] terecht aanvoert, is het besluit van 18 juli 2011, waarbij het besluit van 23 maart 2010 is gehandhaafd, door de rechtbank vernietigd, omdat in het daaraan ten grondslag gelegde advies van de SAOZ volgens de rechtbank de maximale gebruiksmogelijkheden van het vrijstellingsbesluit niet zijn onderkend. Het is de Afdeling verder niet duidelijk waarom de adviseurs stellen dat de gevolgen van de in het advies van de SAOZ onvoldoende beschreven maximale gebruiksmogelijkheden door de rechtbank in stand zijn gelaten en dat de Afdeling daarover niet anders heeft geoordeeld. De adviseurs zijn er kennelijk aan voorbijgegaan dat de rechtbank slechts de conclusie van het advies van de SAOZ en daarmee van het besluit van 18 juli 2011 - dat [appellante] geen tegemoetkoming toekomt - overeind heeft gelaten. In hoger beroep is hetgeen de SAOZ heeft opgemerkt over de gebruiksmogelijkheden van de urilift niet meer aan de orde. Het oordeel van de rechtbank daarover, dat heeft geleid tot de vernietiging van het besluit van 18 juli 2011, is in hoger beroep niet bestreden. De Afdeling heeft zich hierover dan ook niet uitgelaten in de tussenuitspraak, omdat het hoger beroep zich toespitst op de vraag of de planschade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van de plaatsing van de urilift in de vorm van waardevermindering van de onroerende zaak en inkomensderving voor tegemoetkoming in aanmerking komt. De adviseurs lijken het vorenstaande niet te hebben onderkend. Verderop in het advies, bijvoorbeeld onder punt 3.2, lijken de adviseurs evenwel te zijn uitgegaan van de maximale invulling van het vrijstellingsbesluit. Het advies is daarmee minstgenomen innerlijk tegenstrijdig.

Het betoog slaagt.

7. [appellante] betoogt in de tweede plaats dat de adviseurs niet de van hen te verwachten zorgvuldigheid hebben betracht bij het aan het advies voorafgaande onderzoek. Zo hebben de adviseurs zich, om een beeld te krijgen van de situatie ter plaatse, volgens [appellante] ten onrechte beperkt tot Google Street View en foto’s die [appellante] op haar website heeft geplaatst. Als gevolg van een onzorgvuldige feitenvaststelling hebben de adviseurs onder meer ten onrechte geconcludeerd dat het plein waaraan het pand staat een horecaplein is en dat de urilift vanuit het pand nauwelijks zichtbaar is geweest. De adviseurs hebben verder ten onrechte vastgesteld dat [appellante] ten tijde van belang 25 couverts had - dat waren er binnen 50 en op het terras het dubbele -, dat [appellante] van 10:00 tot 18:00 uur geopend was - het terras van [appellante] was in elk geval geopend tot het moment dat de urilift in gebruik werd genomen en de bed and breakfast was, vanzelfsprekend, ook na 18:00 uur geopend - en dat het terras in 2008 nauwelijks is gebruikt. Een en ander had voorkomen kunnen worden als de adviseurs [appellante] hadden geraadpleegd. De adviseurs hebben dit ten onrechte niet nodig geacht, aldus [appellante].

7.1. In hun conceptadvies van 6 januari 2014 schrijven de adviseurs, onder 3.2:

"Een rondgang ter plaatse bevestigt dat de Groenmarkt het karakter heeft van een ‘horecaplein’."

Zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt wekt deze zin de indruk dat de adviseurs in persoon een rondgang over de Groenmarkt hebben gemaakt. De "rondgang ter plaatse" bestond volgens blz. 4 van het advies evenwel uit een digitaal bezoek, via Google Street View. Verder hebben de adviseurs te kennen gegeven de foto’s die in het dossier zijn opgenomen te hebben bekeken. Zij lichten dit als volgt toe:

"Gelet op de voor de advisering beschikbare tijd en gelet op de aard van de opdracht (…) en de uitvoerige schriftelijke informatie die de adviseurs daartoe ter beschikking stond, zijn zij van mening dat een nader onderzoek ter plaatse, al dan niet met inbegrip van persoonlijk contact met de vennoten van [appellante], te weinig zou toevoegen aan de voor de advisering benodigde informatie."

Op basis van de foto’s die zich in het dossier bevinden en hetgeen via Google Street View zichtbaar is, hebben de adviseurs onder meer geconcludeerd dat het pand "tamelijk introvert" is, het pand met het terras niet een "kennelijk bedrijfsmatige eenheid" vormt en de specifieke formule en de ligging zeker in de startperiode van invloed zijn geweest op de startomstandigheden en op de exploitatieperspectieven van [appellante].

De Afdeling volgt [appellante] in haar stelling dat via Google Street View niet een adequate indruk van de omgeving kan worden verkregen en dat de conclusie van de adviseurs niet kan worden gedragen door hun observaties. Of een pand "introvert" is kan niet worden beoordeeld aan de hand van foto’s, maar zou ter plaatse moeten worden beoordeeld. Ditzelfde geldt voor de bedrijfsmatige eenheid. Hierbij is ook van belang dat ook de overige horecaondernemingen op de Groenmarkt terrassen hebben die niet direct aan de panden liggen. De adviseurs hadden in elk geval niet zonder nadere motivering kunnen oordelen dat dit de herkenbaarheid niet ten goede komt.

Voor zover [appellante] stelt dat in de maanden oktober, november en december van 2008 gebruik is gemaakt van het terras, overweegt de Afdeling dat zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk is dat dit meer dan een beperkt gebruik is geweest. De adviseurs hebben er dan ook van mogen uitgaan dat, nu de terrasvergunning pas in september 2008 is verkregen, de schadeperiode is aangevangen in 2009.

Anders dan [appellante] stelt, zijn de adviseurs er niet van uitgegaan dat haar onderneming van 10:00 tot 18:00 uur geopend was. In paragraaf 3.2 van het advies merken de adviseurs op dat de lunchroom gedurende die uren geopend was. Vervolgens merken de adviseurs op dat het terras van 09:00 tot 01:00 uur gebruikt mocht worden. De adviseurs zijn er in het advies echter aan voorbijgegaan dat [appellante] ook een bed and breakfast exploiteert en dat gasten van een bed and breakfast volgens [appellante] ook ’s nachts hinder kunnen ondervinden van het gebruik van de urilift. De adviseurs zijn verder voorbijgegaan aan de stelling van [appellante] dat de urilift ook tijdens evenementen in gebruik was.

De Afdeling volgt voorts [appellante] in haar stelling dat de adviseurs onzorgvuldig hebben gehandeld door zich wat betreft het interieur en het aantal couverts uitsluitend te baseren op informatie die op de website van [appellante] te vinden is, zonder bij [appellante] om meer informatie te vragen over de capaciteit of de situatie ter plaatse in ogenschouw te nemen.

Het betoog slaagt.

8. [appellante] betoogt in de derde plaats dat het advies er geen blijk van geeft te zijn opgesteld door onafhankelijke deskundigen. Volgens [appellante] duiden de toon van het advies, de selectie van feiten en aannames en de wijze waarop de adviseurs welbewust lijken te hebben toegeschreven naar een door het college gewenste uitkomst - er bestaat geen oorzakelijk verband tussen het vrijstellingsbesluit en de gestelde inkomensderving - erop dat de adviseurs partijdeskundigen zijn.

8.1. Vooropgesteld wordt, dat de Afdeling in de tussenuitspraak aan [appellante] de opdracht heeft gegeven het oorzakelijk verband tussen de gestelde inkomensderving en het vrijstellingsbesluit aan te tonen. Aan het college heeft zij de opdracht gegeven om een nieuw besluit te nemen over een tegemoetkoming in de door [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit gemiste inkomsten. Dat de adviseurs kritische kanttekeningen plaatsen bij de door [appellante] overgelegde stukken past binnen een goede taakuitoefening. De door de adviseurs in het advies gekozen bewoordingen wekken evenwel twijfel of zij zich ten volle bewust zijn geweest van hun rol als onafhankelijke deskundigen. Zo valt niet te begrijpen waarom de adviseurs stellen dat zij naar aanleiding van de reactie van [appellante] op het conceptadvies niet de vrijheid hebben kunnen vinden om terug te komen van hun in het conceptadvies neergelegde conclusies en aanbeveling. Ook de conclusie van de adviseurs dat "de gevoelens van [appellante] ten aanzien van de urilift afwijkend zijn van overige horecabedrijven aan de Groenmarkt" is op zichzelf niet relevant voor de door de adviseurs te beantwoorden vraag. Zoals [appellante] terecht opmerkt werd de urilift voor haar pand geplaatst en niet voor dat van een van de andere horecagelegenheden aan de Groenmarkt. De adviseurs gaan in het advies ook niet in op de stelling van [appellante] dat haar concurrenten de urilift bedienden. Nu [appellante] deze stelling meermaals heeft herhaald - en deze door het college niet is betwist -, hadden de adviseurs hieraan niet voorbij kunnen gaan.

In het advies wordt verder een aantal opmerkingen gemaakt die niet passen in een advies van onafhankelijke deskundigen. Zo schrijven de adviseurs:

"Dat uiteindelijk (…) is besloten om de urilift te verplaatsen wil niet zeggen dat uitsluitend de klachten van [appellante] daartoe de aanleiding hebben gevormd en evenmin dat deze klachten daarmee gegrond zijn."

Daargelaten de juistheid van deze stelling, ziet de Afdeling de relevantie ervan voor de beoordeling van het tegemoetkomingsverzoek van [appellante] niet. Datzelfde geldt voor de stelling dat de voor [appellante] tegenvallende omzet ook het gevolg zou kunnen zijn van de door haarzelf gevoerde campagne tegen de urilift, welke stelling door de adviseurs niet is onderbouwd. Dergelijke opmerkingen doen afbreuk aan de gedegenheid van het advies en de adviseurs hadden zich hiervan dan ook dienen te onthouden.

Het betoog slaagt.

9. [appellante] betoogt in de vierde plaats dat een aantal van de in het advies opgenomen bevindingen niet is onderbouwd en reeds hierom onbegrijpelijk is. De adviseurs hebben ten onrechte aangenomen dat de voor [appellante] tegenvallende omzet verband houdt met stevige concurrentie van andere horecagelegenheden op de Groenmarkt en [appellante] zich eerst had te bewijzen. Deze aanname strookt niet met het feit dat de zusteronderneming van [appellante], aan [locatie 2] te Amersfoort, een vlekkeloze start kende en Amersfoort in verhouding tot andere steden een klein horeca-aanbod heeft. Bovendien heeft [appellante] een afwijkende formule - zij is de enige bed and breakfast op de Groenmarkt - die nieuwe klanten aanspreekt. De adviseurs hebben verder ten onrechte aangenomen dat de omzetprognose van [appellante] voor de jaren 2008-2011 te optimistisch was en dat dit wordt bevestigd door de omzetcijfers over die jaren en over 2013, die veel lager zijn. De omzet over de jaren 2008-2011 is volgens [appellante] lager dan weergegeven in de prognose, omdat daarbij geen rekening is gehouden met de negatieve gevolgen van de plaatsing van de urilift. Voorts betwist [appellante] de stelling van de adviseurs dat het ondernemingsplan bewust te optimistisch is, omdat het doel hiervan was de financiering rond te krijgen. Het ondernemingsplan is getoetst door een registeraccountant en moet daarom als realistisch worden beschouwd. Volgens [appellante] mochten de adviseurs verder niet volstaan met het in algemene bewoordingen diskwalificeren van de door registeraccountants opgestelde schadeberekeningen. De adviseurs hadden minst genomen zelf onderzoek moeten doen naar de door haar geleden schade, aldus [appellante].

9.1. De adviseurs stellen in hun advies dat het wat hen betreft niet nodig is de invloed van de urilift op de omzet van [appellante] te begroten, omdat het oorzakelijk verband tussen het vrijstellingsbesluit en de beweerdelijk lagere omzet van [appellante] niet aannemelijk is. De adviseurs zijn niet overtuigd geraakt door de door [appellante] overgelegde schadenotitie van E.H. Horlings RA en R. Ibrahimi RA, beiden werkzaam bij Horatio Schade Auditors B.V. (hierna: Horatio), van 3 december 2013 (hierna: de schadenotitie). Omdat [appellante] haar deuren opende nadat de urilift was geplaatst, is geen vergelijking te maken tussen de omzet vóór en ná de peildatum. Horatio heeft er daarom voor gekozen te werken met de omzetprognose van [appellante] voor 2008 en deze op basis van branchecijfers te extrapoleren naar 2012 en daarnaast een vergelijking te maken met de omzetontwikkeling van de zusteronderneming van [appellante], aan [locatie 2]. Verder heeft de omzet zich volgens Horatio hersteld na de verplaatsing van de urilift, zij het dat er een zeker na-ijleffect is opgetreden. Ook nadat de lift was verplaatst is de omzet nog enige tijd lager dan mocht worden verwacht, aldus de schadenotitie.

9.2. De adviseurs stellen voorts dat [appellante] niet te vergelijken is met haar zusteronderneming, omdat die zich op een andere locatie bevindt. De adviseurs missen in de aan hen beschikbaar gestelde stukken informatie over de uitstraling van de nevenvestiging en over de wijze van adverteren, de gevoerde acties en de concurrentiepositie. De Afdeling constateert dat de nevenvestiging zich op een korte afstand van [appellante] bevindt, dat [appellante] is gelegen aan een kleiner plein dan de nevenvestiging en dat [appellante] een bed and breakfast heeft en de nevenvestiging niet. De Afdeling volgt de adviseurs in hun oordeel dat Horatio daarom niet zonder nadere motivering de ontwikkeling van de nevenvestiging op die van [appellante] mocht betrekken.

9.3. Volgens de adviseurs was de urilift twee nachten per week - de nacht van vrijdag op zaterdag en die van zaterdag op zondag - in gebruik vanaf 01:00 uur. Zij zijn er in het advies van uitgegaan dat de urilift geen hinder veroorzaakt als deze zich onder de grond bevindt. De Afdeling volgt [appellante] in haar stelling dat de adviseurs in dezen in gebreke zijn gebleven. [appellante] heeft er meermaals op gewezen dat de urilift ook op andere momenten in gebruik was en dat ook een neergelaten urilift overlast veroorzaakt, vanwege de urinelucht die blijft hangen. De adviseurs hadden zich over deze stelling niet kunnen uitlaten zonder daarnaar nader onderzoek te doen.

9.4. De adviseurs merken verder op dat de omzet juist is gedaald in de maanden nadat de lift is verwijderd, de maanden januari, april, september en oktober van 2012. De maanden juli en augustus is een grotere omzet behaald, die volgens de adviseurs mogelijk te verklaren is door de openstelling van het terras. Nu [appellante] haar omzetcijfers niet heeft opgesplitst in bed and breakfast, terras en lunchroom - hetgeen zoals volgens de adviseurs valt af te leiden uit de uitspraak van de Afdeling van 4 december 2013 in zaak nr. 201202506/1/A2 wel aanbeveling verdient - en "er zoveel algemene aanmerkingen zijn te plaatsen bij de gehanteerde veronderstellingen" kan "in alle redelijkheid niet of nauwelijks een causaal verband worden gelegd tussen de ten opzichte van de begroting tegenvallende bedrijfsresultaten en het in werking zijn van de urilift", waardoor het niet zinvol is in het advies een eigen berekening op te nemen, aldus de adviseurs.

De Afdeling volgt de adviseurs niet in hun stelling dat de omzet per maand per bedrijfsactiviteit had moeten worden uitgesplitst. Daargelaten of dit volgt uit de door de adviseurs aangehaalde uitspraak, is het betoog van [appellante] dat de urilift een negatief effect had op al haar bedrijfsactiviteiten en dus op haar gehele bedrijfsvoering. Uitsplitsing van deze activiteiten lag dan ook niet in de rede.

9.5. De adviseurs vragen zich verder af of de voor [appellante] tegenvallende omzet niet het gevolg is van een aanloopperiode, die ondernemingen nu eenmaal hebben. [appellante] had volgens hen te maken met stevige concurrentie en moest zich eerst bewijzen. Uit de schadenotitie blijkt volgens de adviseurs ook dat de zusteronderneming van [appellante] een zogenoemde aanloopperiode kent. Het eerste jaar is de omzet van de zusteronderneming € 16.349,00, in het vierde jaar is deze van januari tot en met november € 68.993,00. Dat horecaondernemingen een aanloopperiode kennen is niet meegenomen door Horatio. Horatio heeft de prognose voor 2008 eenvoudigweg als uitgangspunt genomen voor de berekening van de omzet van [appellante] voor de navolgende jaren, aldus de adviseurs. De omzetprognose van Horatio is volgens hen ook te positief. Dit wordt volgens hen bevestigd door de jaarcijfers over de periode 2008-2011 en de in 2013 gemaakte omzet. De Afdeling kan de adviseurs hierin niet volgen. [appellante] voert aan dat de tegenvallende omzet het gevolg is van de plaatsing van de urilift. Dat de prognose van Horatio een hogere omzet laat zien, doet, anders dan de adviseurs kennelijk menen, geen afbreuk aan deze stelling, nu Horatio in de prognose juist de situatie zonder de invloed van de urilift op de omzet van [appellante] heeft proberen weer te geven.

De Afdeling is van oordeel dat de adviseurs zich in het advies ten onrechte hebben beperkt tot het met algemene bewoordingen bestrijden van de schadenotitie. Het had juist in de rede gelegen dat de adviseurs aan de hand van hun eigen uitgangspunten een omzetprognose hadden opgesteld en de prognose van Horatio of de in werkelijkheid door [appellante] gemaakte omzet hiertegen hadden afgezet.

Het betoog slaagt.

10. [appellante] betoogt ten slotte, in de vijfde plaats, dat in het advies een verkeerde invulling is gegeven aan het normaal maatschappelijk risico. Anders dan de adviseurs stellen, is de in artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wro neergelegde forfaitaire aftrek niet van toepassing op de aan [appellante] toekomende tegemoetkoming. Verder is de door de adviseurs voorgestane korting van 50% in strijd met de rechtspraak van de Afdeling. Volgens die rechtspraak dienen bij het vaststellen van het normaal maatschappelijk risico alle relevante omstandigheden van het geval te worden betrokken en worden zwaardere eisen gesteld aan de motivering van de korting naarmate een hoger percentage wordt gehanteerd. De in het advies gegeven omstandigheden kunnen de uitzonderlijk hoge aftrek van 50% niet dragen. Daarbij wordt in het advies geheel voorbijgegaan aan de in haar reactie op het conceptadvies opgesomde omstandigheden, aldus [appellante].

10.1. De adviseurs stellen, zoals [appellante] terecht aanvoert, ten onrechte dat de in artikel 6.2, tweede lid, van de Wro genoemde forfaitaire korting van toepassing is op de aanvraag van [appellante]. Ingevolge artikel 9.1.18, tweede lid, van de Invoeringswet Wro geldt artikel 6.2, tweede lid, van de Wro tot 1 september 2010 niet voor aanvragen om tegemoetkoming in planschade die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro is ontstaan. Nu het vrijstellingsbesluit is genomen vóór de inwerkingtreding van de Wro, is artikel 6.2, tweede lid, niet van toepassing. Wel geldt dat binnen het normaal maatschappelijk risico van [appellante] vallende schade voor haar rekening dient te blijven. Dit wordt door [appellante] overigens ook niet betwist.

10.2. De adviseurs verwijzen in het advies onder 5.1 naar een aantal uitspraken van de Afdeling, waarin de Afdeling in algemene bewoordingen uiteenzet hoe de rechtspraktijk invulling kan geven aan het begrip normaal maatschappelijk risico. In deze uitspraken wijst de Afdeling erop dat alle van belang zijnde omstandigheden dienen te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of bepaalde schade voor rekening van de schadelijdende dient te worden gelaten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 februari 2012 in zaak nr. 201104750/1/A2). Dit betekent dat de verschillende omstandigheden tegen elkaar moeten worden afgewogen. Volgens de adviseurs lijken de belangrijkste factoren te zijn dat er een dringende behoefte bestond aan een urilift - omdat wildplassen ter plaatse een groot probleem was -, dat er een breed draagvlak voor de plaatsing van de urilift bestond en dat de urilift weinig hinder zou veroorzaken omdat hij het grootste deel van de dag niet in gebruik zou zijn. De adviseurs vinden dat een plek ergens op of nabij de Groenmarkt in de lijn der verwachtingen lag, maar zij onderkennen dat de urilift niet noodzakelijkerwijs vóór het pand van [appellante] geplaatst had hoeven worden. Volgens hen was er ten minste nog één andere plek waar de urilift geplaatst had kunnen worden, te weten de plek waar de urilift begin 2012 is geplaatst. Dit betekent dat de kans dat de urilift voor het pand van [appellante] zou worden geplaatst niet meer dan 50% was en dat eventuele schade dan voor ten minste de helft tot het normaal maatschappelijk risico van [appellante] moet worden geacht te behoren, aldus de adviseurs.

De Afdeling kan de adviseurs hierin niet volgen. Hiertoe overweegt zij dat, ook ingeval wildplassen in het centrum een groot probleem was en er een breed draagvlak bestond voor het plaatsen van een urilift, niet voorzienbaar was dat de urilift precies tegenover de ingang en op het terrasgedeelte van [appellante] zou worden geplaatst. De urilift is begin 2012 verplaatst naar een andere locatie op de Groenmarkt. De vraag of het niet voor de hand lag dat de lift direct op deze plaats zou zijn geplaatst hebben de adviseurs zich niet gesteld. Verder lijken de adviseurs - door in het advies te schrijven dat er ten minste twee potentiële locaties waren waar de urilift kon worden geplaatst en dit betekent dat ten minste de helft van de schade voor rekening van [appellante] dient te blijven - ervan te zijn uitgegaan dat het normaal maatschappelijk risico kan worden vastgesteld met gebruikmaking van kansberekening. Voor zover zij dat hebben bedoeld is dat onjuist. Bij de bepaling van het normaal maatschappelijk risico spelen juist de eerder genoemde omstandigheden van het geval een rol die, zoals hiervoor is overwogen, tegen elkaar moeten worden afgewogen. Hierbij merkt de Afdeling op dat de adviseurs een aantal door [appellante] aangedragen omstandigheden in het geheel niet noemen.

10.3. Uit het vorenstaande volgt dat de door de adviseurs gegeven motivering de toepassing van een korting van 50% niet kan dragen.

Ook het laatste betoog slaagt.

11. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat het advies zodanige onvolkomenheden vertoont dat het college het niet aan het besluit van 3 februari 2014 ten grondslag heeft mogen leggen.

12. De Afdeling acht met de door [appellante] overgelegde stukken aangetoond dat het vrijstellingsbesluit ertoe heeft geleid dat [appellante] voordeel heeft gemist. Met het oog op een spoedige en definitieve beslechting van het geschil zal de Afdeling het college niet opnieuw opdragen om een besluit te nemen over een tegemoetkoming in het door [appellante] als gevolg van het vrijstellingsbesluit gemiste voordeel. De Afdeling zal aan de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) verzoeken onder haar verantwoordelijkheid door een onafhankelijk financieel specialist de inkomensderving die het vrijstellingsbesluit heeft veroorzaakt te laten vaststellen, waarbij ook inzichtelijk gemaakt dient te worden welke kosten [appellante] tijdens de startperiode van de onderneming, de zogenoemde aanloopkosten, heeft gemaakt. De Afdeling zal de StAB verder verzoeken te beoordelen of [appellante] heeft bijgedragen aan de door haar geleden schade en er om die reden aanleiding bestaat de tegemoetkoming lager vast te stellen dan de door de financieel specialist begrote schade. De Afdeling zal de StAB ook verzoeken te beoordelen welk deel van de schade tot het normaal maatschappelijk risico van [appellante] dient te worden gerekend. De Afdeling zal de StAB verzoeken in haar advies het in de tussenuitspraak en het in deze uitspraak overwogene te betrekken.

13. De behandeling van het hoger beroep zal worden geschorst totdat de StAB advies heeft uitgebracht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. G. Snijders, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Dallinga
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2014

18-735.