Uitspraak 201307290/1/A1

201307290/1/A1.
Datum uitspraak: 21 mei 2014

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, (hierna: het college),
2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonend te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant sub 2]),
3. [appellant sub 3], wonend te 's-Gravenhage,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2013 in de zaken nrs. 12/6439, 12/7827, 12/7828, 12/7830, 12/7855, 12/7945, 12/7951, 12/7836, 12/7894, 12/7897, 12/7901, 12/7904, 12/7941, 12/7944, 12/8038, 12/8039, 12/7855, 12/7887, 12/7889, 12/7890, 12/7891, 12/7892, 12/7893, 12/7903, 12/7905 en 12/7906 in het geding tussen:

[wederpartij sub 1],
[wederpartij sub 2],
[wederpartij sub 3A] en [wederpartij sub 3B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 3]),
[wederpartij sub 4],
[wederpartij sub 5],
[appellant sub 3],
[appellant sub 2],
[wederpartij sub 6],
[wederpartij sub 7],
[wederpartij sub 8A] en [wederpartij sub 8B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 8]),
[wederpartij sub 9],
[wederpartij sub 10A] en [wederpartij sub 10B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 10]),
[wederpartij sub 11A] en. [wederpartij sub 11B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 11]),
[wederpartij sub 12],
[wederpartij sub 13],
[wederpartij sub 14],
[wederpartij sub 15A] en [wederpartij sub 15B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 15]),
[wederpartij sub 16],
[wederpartij sub 17],
[wederpartij sub 18A] en [wederpartij sub 18B], (hierna tezamen in enkelvoud: [wederpartij sub 18]),
[wederpartij sub 19],
[wederpartij sub 20],
[wederpartij sub 21],
[wederpartij sub 22],
[wederpartij sub 23],
[wederpartij sub 24],
(hierna allen tezamen: [wederpartij sub 1] en anderen),

en

het college.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 10 augustus 2011 heeft het college [wederpartij sub 1] en anderen gelast de permanente bewoning dan wel nachtverblijf van de tuinhuisjes op het volkstuinencomplex "Rijn Schie" aan de Westvlietweg 10 te Den Haag (hierna: de volkstuinhuizen) uiterlijk op 1 september 2012 dan wel 1 september 2016 te staken en gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per dag dat niet aan de last is voldaan met een maximum van € 30.000,00.

Bij afzonderlijke besluiten van 5 juli 2012 heeft het college, voor zover hier van belang, de besluiten van 10 augustus 2011, met uitzondering van die gericht aan [wederpartij sub 14], onder wijziging van de dwangsom naar € 6.000,00 per geconstateerde overtreding en per maand tot een maximum van € 30.000,00, van de peildatum in 31 oktober 2003, en, in een aantal gevallen, onder wijziging van de begunstigingstermijn van 1 september 2012 naar 1 september 2014 in stand gelaten. Het college heeft bij besluit van 5 juli 2012 het bezwaar van [wederpartij sub 11] gegrond verklaard met betrekking tot het recreatief nachtverblijf en de last met betrekking tot de permanente bewoning gehandhaafd. Het college heeft bij besluit van 5 juli 2012 het aan [wederpartij sub 14] gerichte besluit van 10 augustus 2011 ingetrokken.

Bij afzonderlijke besluiten van 4 februari 2013 heeft het college de begunstigingstermijn ten aanzien van de aan [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 4], [appellant sub 3], [appellant sub 2], [wederpartij sub 7], [wederpartij sub 8], [wederpartij sub 15], [wederpartij sub 20], [wederpartij sub 22] en [wederpartij sub 23] gerichte besluiten verlengd tot 1 september 2016.

Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college het aan [wederpartij sub 17] gerichte besluit van 10 augustus 2011 herroepen en een gedoogbeschikking genomen.

Bij uitspraak van 3 juli 2013 heeft de rechtbank de door [wederpartij sub 1] en anderen tegen de besluiten van 5 juli 2012, 4 februari 2013 en 3 april 2013 ingestelde beroepen gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd, de besluiten van 10 augustus 2011 herroepen voor zover deze niet reeds door het college waren herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben incidenteel hoger beroep als bedoeld in artikel 8:110, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht ingesteld.

[wederpartij sub 1] en anderen, met uitzondering van [appellant sub 2] en [wederpartij sub 6], hebben een verweerschrift ingediend.

Het college heeft een zienswijze ingediend.

Het college, [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 15], [wederpartij sub 16], [wederpartij sub 17], [wederpartij sub 18], [wederpartij sub 19], [wederpartij sub 20], [wederpartij sub 21], [wederpartij sub 22], [wederpartij sub 23] en [wederpartij sub 24] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 februari 2014, waar het college, vertegenwoordigd door mr. drs. M. Engelberts en mr. S.J.C. Hocks, beiden werkzaam bij de gemeente, [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 3], beiden bijgestaan door mr. T.P. Tammes, [wederpartij sub 6], bijgestaan door mr. M.T.C.A. Smets, [wederpartij sub 8] en [wederpartij sub 7], beiden vertegenwoordigd door mr. J. de Vert, [wederpartij sub 10] en [wederpartij sub 9], beiden bijgestaan door mr. J. de Vert, [wederpartij sub 19], [wederpartij sub 18], [wederpartij sub 17], [wederpartij sub 16], [wederpartij sub 15], [wederpartij sub 23], [wederpartij sub 21] en [wederpartij sub 20], allen bijgestaan door mr. S. Pronk, [wederpartij sub 27] en [wederpartij sub 22], vertegenwoordigd door mr. S. Pronk, [wederpartij sub 14], [wederpartij sub 15], [wederpartij sub 12] en [wederpartij sub 11], allen bijgestaan door mr. R. Scholten, [appellant sub 3], [wederpartij sub 1] en [wederpartij sub 4], zijn verschenen.

Overwegingen

1. De lasten onder dwangsom die bij de besluiten van 10 augustus 2011 zijn opgelegd, betreffen volkstuinhuizen die zijn gelegen nabij de Westvlietweg en het Schrepelpad, in een gebied dat voorheen tot de gemeente Leidschendam behoorde en thans tot de gemeente Den Haag behoort. Volgens het college is zowel recreatief nachtverblijf in als permanente bewoning van de volkstuinhuizen in strijd met de beheersverordening "Vlietzone" en het voorheen geldende bestemmingsplan "Westvlietweg 1992".

2. De beheersverordening "Vlietzone" is op 22 december 2011 vastgesteld (hierna: de beheersverordening) door de raad van de gemeente Den Haag (hierna: de raad).

Ingevolge de beheersverordening rust op de percelen waar de volkstuinhuizen zijn gelegen de bestemming "Recreatie-3".

Ingevolge artikel 21.1, aanhef en onder a, van de regels van de beheersverordening zijn de gronden bestemd voor volkstuinen, één en ander met de daarbij behorende gebouwen, bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen, groen, water, parkeergelegenheid en overige voorzieningen.

Ingevolge artikel 21.3 is het gebruik van gronden en opstallen voor het houden van nachtverblijf niet toegestaan.

Ingevolge artikel 45.2, eerste lid, mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van de beheerverordening en hiermee in strijd is, worden voortgezet.

Ingevolge artikel 45.2, vierde lid, is het eerste lid niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder de begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Ingevolge het bestemmingsplan "Westvlietweg 1992" (hierna: het bestemmingsplan) rustte op de percelen de bestemming "Volkstuinen A".

Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de planvoorschriften waren de als zodanig aangewezen gronden bestemd voor verblijfsrecreatieve tuinen, met daarbij behorende gebouwen, andere bouwwerken, ervan, groen -en parkvoorzieningen, waterpartijen, ontsluitingswegen, fiets- en voetpaden.

Ingevolge artikel 26, vierde lid, aanhef en onder a en b, was het verboden de gebouwen binnen het plangebied, die worden of reeds zijn gebouwd op plaatsen, waar dit krachtens het plan is toegestaan, te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de op de kaart aangegeven bestemmingen en deze voorschriften.

Ingevolge artikel 26, vijfde lid, aanhef en onder b, werd onder strijdig gebruik als bedoeld in het vierde lid in elk geval verstaan het gebruik van opstallen met de bestemming Volkstuinen (A,B) voor het houden van nachtverblijf.

Ingevolge artikel 31 mochten gronden en opstallen die bij het van kracht worden van het plan in gebruik zijn of geregeld plachten te worden gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor zij blijkens de bestemming ingevolge het plan mogen worden gebruikt voor die doeleinden in gebruik blijven; wijziging van bestaand afwijkend gebruik in een minder afwijkend gebruik is toegestaan.

3. De rechtbank heeft artikel 45.2, vierde lid, van de beheersverordening onverbindend geacht omdat artikel 5.1.1 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: het Bro), gelezen in verbinding met artikel 3.38, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro), geen ruimte biedt om gebruik dat reeds met een vorig bestemmingsplan in strijd was, niet onder de toepasselijkheid van het overgangsrecht te brengen. De rechtbank verwijst voor haar oordeel naar artikel 5.1.1 van het Bro, dat volgens haar verplicht tot het opnemen van overgangsrecht voor feitelijk bestaand en illegaal gebruik, en de Nota van Toelichting bij dat artikel (Stb. 2008, 145, blz. 62 en 63). Voorts heeft zij van belang geacht dat het bestemmingsplan het belangrijkste instrument is voor de vastlegging van het ruimtelijk beleid en dat tegen een beheersverordening minder rechtsbescherming openstaat omdat daartegen geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Volgens de rechtbank kan de beheersverordening wat betreft de toepassing van het overgangsrecht voor gebruik dat in strijd was met het vorige bestemmingsplan, niet op één lijn worden gesteld met een bestemmingsplan. De raad van een gemeente die streeft naar beëindiging van gebruik dat in strijd is met een vorig bestemmingsplan, moet dat gebruik beëindigen alvorens hij kiest voor een beheersverordening, dan wel een bestemmingsplan vaststellen dat voorziet in geclausuleerd overgangsrecht, aldus de rechtbank.

4. Ingevolge artikel 3.38, eerste lid, van de Wro kan de gemeenteraad, onverminderd de gevallen waarin bij of krachtens wettelijk voorschrift een bestemmingsplan is vereist, in afwijking van artikel 3.1 voor die delen van het grondgebied van de gemeente waar geen ruimtelijke ontwikkeling wordt voorzien, in plaats van een bestemmingsplan een beheersverordening vaststellen waarin het beheer van dat gebied overeenkomstig het bestaande gebruik wordt geregeld.

Ingevolge artikel 5.1.1 van het Bro wordt, indien bij een beheersverordening onder het beheer van het in de verordening begrepen gebied overeenkomstig het bestaande gebruik mede wordt begrepen het beheer van het in de verordening begrepen gebied overeenkomstig het onder het voorafgaande bestemmingsplan toegestane gebruik, in de beheersverordening voorzien in overgangsrecht voor feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is met de verordening.

Het hoger beroep van het college

5. Het college bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat artikel 45.2, vierde lid, van de beheersverordening onverbindend moet worden geacht. Het betoogt dat de rechtbank ten onrechte een beperkte uitleg heeft gegeven aan artikel 5.1.1 van het Bro. Voor zover de Nota van Toelichting bij artikel 5.1.1 van het Bro leidend is voor de uitleg van dat artikel, moet die Nota volgens het college als een kennelijke misslag worden beschouwd. Bovendien kan de Nota van Toelichting bij het Bro niet afdoen aan artikel 3.38, eerste lid, van de Wro, en de geschiedenis van totstandkoming van die wet, waaruit een andere, ruimere opvatting van de wetgever blijkt. Het college betoogt voorts dat de rechtbank met haar oordeel heeft miskend dat de gemeenteraad bij de toepassing van de in artikel 3.38, eerste lid, van de Wro neergelegde bevoegdheid, de keuze heeft om in een beheersverordening de feitelijke situatie vast te leggen, dan wel om daarin het gebruik vast te leggen dat was toegestaan ingevolge een bestemmingsplan dat aan een de beheersverordening vooraf is gegaan. Maakt de raad de laatste keuze, dan staat het hem vrij om het overgangsrecht op te nemen, zoals dat is weergegeven in artikel 3.2.1 en 3.2.2 van het Bro, aldus het college.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in haar uitspraak van 6 november 2013, 201212079/1/A1, kan aan een algemeen verbindend voorschrift, zoals dat is neergelegd in artikel 45.2, vierde lid, van de beheersverordening, slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien deze in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien deze in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

5.2. In hoger beroep is uitsluitend aan de orde of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat gebruik dat feitelijk bestaat ten tijde van de vaststelling van een beheersverordening, maar in strijd is met het vorige bestemmingsplan, niet mag worden uitgesloten van het gebruiksovergangsrecht dat in een beheersverordening is opgenomen.

5.3. Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro kent aan de raad de bevoegdheid toe om in gebieden waar geen ruimtelijke ontwikkeling is voorzien, overeenkomstig het bestaande gebruik het beheer van het gebied te regelen door een beheersverordening vast te stellen. Artikel 3.38, eerste lid, van de Wro bepaalt niet dat gebruik dat bestaat ten tijde van de vaststelling van de beheersverordening, maar in strijd is met het vorige bestemmingsplan, onder het gebruiksovergangsrecht van de beheersverordening moet worden gebracht of anderszins ingevolge een zodanige verordening moet worden toegestaan. Artikel 5.1.1. van het Bro bepaalt dat evenmin. Het artikel verplicht uitsluitend om te voorzien in overgangsrecht voor feitelijk bestaand gebruik dat in strijd is met de verordening, indien bij de vaststelling van een beheersverordening onder bestaand gebruik tevens gebruik wordt begrepen dat onder het vorige bestemmingsplan was toegestaan, maar het bepaalt niet welke inhoud en strekking dat overgangsrecht moet hebben.

Bij het vorenstaande neemt de Afdeling in aanmerking dat, gelet op de geschiedenis van totstandkoming van de Wro (Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 7, blz. 10-12), onder bestaand gebruik als bedoeld in artikel 3.38, eerste lid, van de Wro niet alleen moet worden verstaan het feitelijke gebruik dat bestaat ten tijde van de vaststelling van de beheersverordening, maar ook het gebruik dat onder het vorige bestemmingsplan was toegestaan. Aan de hiervoor weergegeven bedoelingen van de formele wetgever kan derhalve niet worden ontleend dat de bevoegdheid tot vaststelling van een beheersverordening uitsluitend kan worden aangewend om feitelijk gebruik vast te leggen, ongeacht of dat gebruik onder het vorige bestemmingsplan legaal of illegaal is. Voorts ligt het, met het oog op een goede ruimtelijke ordening, in de rede dat de raad van een gemeente in de gelegenheid is het gebruik dat illegaal was onder het vorige bestemmingsplan van de werking van het overgangsrecht uit te sluiten. Dat klemt te meer indien het gebruik dat illegaal onder het vorige bestemmingsplan is aangevangen, een inbreuk maakt op de belangen van degenen die gebruik voortzetten dat onder het vorige bestemmingsplan wel was toegestaan.

De Afdeling ziet in de Nota van Toelichting bij artikel 5.1.1. van het Bro geen aanleiding om de rechtbank in haar oordeel te volgen. Weliswaar geeft die nota blijk van een andere, beperktere opvatting dan hiervoor is weergegeven, maar de redactie van artikel 5.1.1 is voldoende duidelijk, zodat reeds daarom aan de nota geen betekenis toekomt. Ook in de - op zichzelf terecht - door de rechtbank vastgestelde omstandigheden dat een beheersverordening niet op één lijn kan worden gesteld met een bestemmingsplan, daartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend en het primaat van de vastlegging van het gemeentelijk ruimtelijk beleid bij het bestemmingsplan ligt, ziet de Afdeling geen aanleiding om de rechtbank in haar oordeel te volgen. Die omstandigheden nemen niet weg dat de beheersverordening, gelet op artikel 3.38, eerste lid, en op de hiervoor weergegeven passage uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wro, ten opzichte van het bestemmingsplan voor de gemeenteraad een alternatieve bevoegdheid is om ten aanzien van het bestaande gebruik het beheer te regelen in gebieden waar geen ruimtelijke ontwikkelingen zijn voorzien.

5.4. Derhalve is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat bij de beheersverordening het gebruik dat bestond ten tijde van de vaststelling van de verordening, en dat in strijd was met het bestemmingsplan, niet mocht worden uitgesloten van het in die verordening opgenomen overgangsrecht. Zij heeft artikel 45.2, vierde lid, van de beheersverordening ten onrechte onverbindend geacht, nu dat artikel niet in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, noch in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Dit betekent dat de raad bij de vaststelling van deze regel mocht aansluiten bij het overgangsrecht dat ter zake van gebruik voor bestemmingsplannen is voorgeschreven in artikel 3.2.2 van het Bro.

Het betoog slaagt.

Incidentele hoger beroepen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3]

6. De incidentele hoger beroepen richten zich niet tegen dragende overwegingen van de aangevallen uitspraak, zodat deze niet kunnen leiden tot verdergaande vernietiging daarvan.

Conclusie

7. Het hoger beroep van het college is gegrond. De incidentele hoger beroepen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

De rechtbank is niet toegekomen aan de gronden die [wederpartij sub 1] en anderen in beroep naar voren hebben gebracht. Zowel [wederpartij sub 1] en anderen als het college hebben ter zitting van de Afdeling verzocht om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Voorts is de afloop van de begunstigingstermijn die [wederpartij sub 1] en anderen is gegund, vastgesteld op 1 september 2016. De Afdeling ziet onder deze omstandigheden aanleiding om de zaak met toepassing van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht naar de rechtbank terug te wijzen om te worden behandeld en beslist met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

8. Geen aanleiding bestaat om de proceskosten in hoger beroep vast te stellen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van het college gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2013, in de zaken nrs. 12/6439, 12/7827, 12/7828, 12/7830, 12/7855, 12/7945, 12/7951, 12/7836, 12/7894, 12/7897, 12/7901, 12/7904, 12/7941, 12/7944, 12/8038, 12/8039, 12/7855, 12/7887, 12/7889, 12/7890, 12/7891, 12/7892, 12/7893, 12/7903, 12/7905 en 12/7906;

III. wijst de zaak naar de rechtbank terug.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. Huijben, ambtenaar van staat.

w.g. Van Buuren w.g. Huijben
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2014

580.